于鎮(zhèn)碩，于 群

(1.復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海200438;2.華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510631)

1 商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的概念及種類

一般情況下，負債類業(yè)務(wù)、資產(chǎn)類業(yè)務(wù)和中間業(yè)務(wù)被認為是商業(yè)銀行的三大業(yè)務(wù)。其中前兩類業(yè)務(wù)是銀行將自己作為信用活動的一方直接參與交易，即以吸納存款為目的的負債業(yè)務(wù)和以向外貸款為目的的資產(chǎn)類業(yè)務(wù)。中間業(yè)務(wù)是銀行以中間人、介紹人或代理人的身份出現(xiàn)的，通過提供相關(guān)服務(wù)獲取應(yīng)報酬的活動，如擔(dān)保業(yè)務(wù)、信用證業(yè)務(wù)、代理類業(yè)務(wù)等。從原來的銀行一方和客戶一方組成的雙方信用關(guān)系此時變成了多方參與的多邊交易關(guān)系。

中間業(yè)務(wù)之所以能夠成為商業(yè)銀行主要的競爭目標(biāo)很大程度上是由其特點決定的。與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)相比，中間業(yè)務(wù)具有投入量少、收益相對穩(wěn)定、風(fēng)險被分散等特點，這為商業(yè)銀行開拓業(yè)務(wù)領(lǐng)域提供了一定的條件，為改變傳統(tǒng)經(jīng)營模式創(chuàng)造了機會[1]。

學(xué)術(shù)界對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的概念主要存在三種觀點:第一種認為商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)等同于表外業(yè)務(wù)，第二種認為中間業(yè)務(wù)的范圍涵蓋了表外業(yè)務(wù)，第三種認為表外業(yè)務(wù)的范圍涵蓋了中間業(yè)務(wù)[2]。對于表外業(yè)務(wù)，中國人民銀行于2000年11月發(fā)布的《商業(yè)銀行表外業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》給出以下定義:“商業(yè)銀行所經(jīng)營的，按照現(xiàn)行會計準(zhǔn)則不在會計報表內(nèi)體現(xiàn)的，不構(gòu)成現(xiàn)實的資產(chǎn)和負債，但對損益有影響的銀行業(yè)務(wù)，包括擔(dān)保、承諾擔(dān)保和衍生品三種類型的業(yè)務(wù)。”該條文并未就表外業(yè)務(wù)與中間業(yè)務(wù)的關(guān)系作明確規(guī)定。2001年7月4日中國人民銀行發(fā)布《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》，將中間業(yè)務(wù)定義為“不構(gòu)成商業(yè)銀行表內(nèi)資產(chǎn)、表內(nèi)負債，商業(yè)銀行非利息收入的業(yè)務(wù)?！?/p>

本文所指的商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)為:銀行以中間人的身份，通過利用自身的信譽、資金、技術(shù)信息、機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)等優(yōu)勢，為客戶辦理委托事項，提供有償服務(wù)的活動。

銀行的中間業(yè)務(wù)按照《巴塞爾協(xié)議》的規(guī)定，可分以下四類:(1)銀行提供各類擔(dān)保。銀行接受合同一方的委托，向受益人開具的保證對委托人的債務(wù)或合同義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的書面承諾。(2)貸款或投資的承諾業(yè)務(wù)。銀行對顧客按商定條件在未來一定時期內(nèi)發(fā)放約定金額貸款或投資的承諾。在承諾期內(nèi)，銀行可獲得承諾收入的業(yè)務(wù)。(3)創(chuàng)新金融業(yè)務(wù)。主要包括外匯期匯業(yè)務(wù)、外匯及證券各種指數(shù)的期貨與期權(quán)、金融期貨與期權(quán)合約、貨幣利率互換、遠期利率協(xié)議等新型金融業(yè)務(wù)。(4)中介和勞務(wù)服務(wù)。主要有鎖箱業(yè)務(wù)、網(wǎng)絡(luò)出租及電腦服務(wù)、金融投資和經(jīng)濟咨詢服務(wù)、股票投資的中介服務(wù)、信托業(yè)務(wù)、代理收付業(yè)務(wù)、保險箱、商業(yè)策劃、遺囑執(zhí)行與遺產(chǎn)承辦、住房買賣、旅游服務(wù)等。

2 商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)面臨的立法困境及其原因

2.1 商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)面臨的立法困境

在很長的一段時間中，我國銀行著重于開展傳統(tǒng)的存貸款業(yè)務(wù)，銀行95%以上的利潤來源于存貸差，并沒有將中間業(yè)務(wù)作為重要業(yè)務(wù)和主要利潤來源去拓展，同時，相關(guān)的法律、法規(guī)建設(shè)不完善制約著該項業(yè)務(wù)的發(fā)展。隨著中國加入世貿(mào)組織后金融市場開放腳步的加快，中間業(yè)務(wù)發(fā)展被提上了商業(yè)銀行的重要日程，相應(yīng)的法律滯后問題也逐漸暴露出來，主要表現(xiàn)為如下幾個方面。

2.1.1 專門針對中間業(yè)務(wù)的立法缺失

在我國商業(yè)銀行的發(fā)展進程中，法律制度的建設(shè)應(yīng)多借鑒美國金融發(fā)展的模式。目前，我國商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)依據(jù)的主要法律規(guī)范有:2001年中國人民銀行發(fā)布的《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》及其細則，對商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)的審批、備案、辦理流程、法律文件的要求、違約的劃分以及處罰情況都作了詳細的規(guī)定。此規(guī)定還對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的收費標(biāo)準(zhǔn)作了統(tǒng)一的規(guī)定。銀監(jiān)會2004年頒布，2011年修訂的《金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易義務(wù)管理暫行辦法》，對金融衍生品的交易予以規(guī)范，并對交易過程中產(chǎn)生的風(fēng)險進行有效控制。該辦法重新定義了金融衍生品，對金融衍生品的種類、商業(yè)銀行經(jīng)營衍生品的準(zhǔn)入進行了明確規(guī)定，對產(chǎn)品交易過程中的風(fēng)險控制和監(jiān)管作了詳細的規(guī)定。

除上述法律、法規(guī)之外，《合同法》(有關(guān)融資租賃的規(guī)定)、《支付結(jié)算辦法》、《國內(nèi)信用證結(jié)算辦法》等亦有規(guī)范商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的條款。涉及商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的法律條文數(shù)量雖然不少，但專門針對中間業(yè)務(wù)的法律法規(guī)卻不多?，F(xiàn)行規(guī)范側(cè)重監(jiān)管，缺乏商業(yè)銀行與客戶法律關(guān)系的調(diào)整;中間業(yè)務(wù)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不明確，界限不清晰;缺乏對中間業(yè)務(wù)開展的程序性規(guī)定。我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)法律關(guān)系缺乏穩(wěn)定性、可預(yù)期性和確定性[3]。

2.1.2 可操作性不強

我國現(xiàn)行與中間業(yè)務(wù)有關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章的立法，原則性規(guī)定較多，明確的規(guī)則指引較少，法律責(zé)任不清晰，可操作性差，商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)十分困難。

以商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)收取費用為例，《商業(yè)銀行法》第50條規(guī)定:“商業(yè)銀行辦理業(yè)務(wù)，提供服務(wù)，按照中國人民銀行的規(guī)定收取手續(xù)費?！薄渡虡I(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第19條規(guī)定:“對國家統(tǒng)一收費或定價標(biāo)準(zhǔn)的中間業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行按國家統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)收費。對國家沒有指定統(tǒng)一收費或定價標(biāo)準(zhǔn)的中間業(yè)務(wù)，由中國人民銀行授權(quán)中國銀行業(yè)協(xié)會按商業(yè)與公平原則確定收費或定價標(biāo)準(zhǔn)。”

從上述規(guī)定來看，法律、規(guī)章的條款反復(fù)出現(xiàn)中間業(yè)務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)，但都沒有實質(zhì)性內(nèi)容，商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)的收費處于于法無據(jù)的狀態(tài)。被授權(quán)主體——中國銀行業(yè)協(xié)會制定收費標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)銀行的中間業(yè)務(wù)才能進行。如果被授權(quán)主體不啟動立法程序或以各種理由推諉拖延，不及時地制定相關(guān)的收費標(biāo)準(zhǔn)，則商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的開展將直接受到影響。

2.1.3 金融立法的立改廢滯后于金融創(chuàng)新的需要

近年來，金融業(yè)的國際化、自由化給我國商業(yè)銀行的快速發(fā)展提供了良好的契機，但由于立法者的保守性及對金融創(chuàng)新的預(yù)見性不足，金融立法滯后于金融創(chuàng)新，新型中間業(yè)務(wù)的法律法規(guī)的供給嚴重不足。沒有發(fā)揮立法的引領(lǐng)、規(guī)范、保障作用。既有的一些規(guī)范商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的法律法規(guī)規(guī)章條款亦沒有結(jié)合金融創(chuàng)新的實踐及時作出修改和調(diào)整，導(dǎo)致一些法律條文與商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的實踐脫節(jié)。立法的滯后性使得中間業(yè)務(wù)的交易合法性很難得到法律明文保障，交易雙方缺乏必要行為規(guī)則的約束以及法律救濟來協(xié)調(diào)利益[4]。法律的滯后性制約了商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的開展。

2.1.4 已有的法律法規(guī)條款相互矛盾沖突

我國現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)范商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)法律、法規(guī)的條款之間相互矛盾，造成商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)時適用法律、法規(guī)上的困難，導(dǎo)致中間業(yè)務(wù)開展受到阻礙。如《支付結(jié)算辦法》和《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》就對非金融機構(gòu)能否發(fā)行信用卡作出不同的規(guī)定。根據(jù)1996年實施的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第5條可知，非金融機構(gòu)、非銀行金融機構(gòu)、境外金融機構(gòu)的駐華代表機構(gòu)不得經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)。但根據(jù)1997年實施的《支付結(jié)算辦法》的第133條可知，符合法定條件的非銀行金融機構(gòu)可以申請發(fā)行信用卡。顯然兩個辦法就同一事項作出相反的規(guī)定，使非銀行金融機構(gòu)無所適從。

2.1.5 配套司法解釋空缺

司法解釋在中國成文法體系中占有重要的地位，它對細化相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定、正確適用相關(guān)法律解決糾紛意義重大。且通過司法解釋可以彌補成文法滯后性的不足，滿足金融創(chuàng)新的實際需要。但目前我國沒有針對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的司法解釋，有的是針對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)某一方面的司法解釋，如信用證方面有《最高人民法院關(guān)于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施問題的規(guī)定》。這種就中間業(yè)務(wù)某一方面作出的司法解釋也是非常有限的。

2.2 造成商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)立法困境的原因

2.2.1 金融立法的指導(dǎo)思想陳舊，過于看重金融安全，忽視金融創(chuàng)新

目前我國商業(yè)銀行開展的中間業(yè)務(wù)仍局限在科技含量不高、風(fēng)險性不大的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)類型。立法者的保守性導(dǎo)致鼓勵、規(guī)范、保障中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新的立法供給嚴重不足，司法不可能對沒有立法的“法律”進行解釋。

2.2.2 金融立法模式存在問題

金融創(chuàng)新立法的技術(shù)要求高，我國多采取委托專家立法的模式。專家立法的優(yōu)點是對新型金融法律關(guān)系性質(zhì)、類型、理論基礎(chǔ)的把握比較精準(zhǔn)，但缺乏對金融實務(wù)的了解，法條的可操作性不強。解決金融機構(gòu)實踐中的具體問題離不開行政監(jiān)管部門的力量。因此應(yīng)將專家立法和行政力量融合，并廣泛征求商業(yè)銀行的意見與建議，在金融立法中進行細致的探索。

2.2.3 立法監(jiān)督及責(zé)任追究方面存在制度設(shè)計缺欠

相互矛盾沖突的規(guī)范得不到及時修改的問題與我國上級立法機關(guān)不行使或怠于行使立法監(jiān)督權(quán)有關(guān)，而立法機關(guān)不行使或怠于行使立法監(jiān)督權(quán)與《立法法》缺乏對其法律責(zé)任追究及抽象行政行為不納入行政訴訟審查范圍密切相關(guān)。

3 商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的四級立法設(shè)想

由于我國特定的歷史背景，商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)在我國起步較晚，在管理經(jīng)驗上存在不足，立法方面也有所欠缺。完善法制建設(shè)，構(gòu)建出合理的具有可操作性的法律框架是當(dāng)務(wù)之急。針對我國現(xiàn)行商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)法律、法規(guī)供給不足、法律盲點和空白地方較多的立法現(xiàn)狀，筆者建議從建立法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、相關(guān)立法的配合和協(xié)調(diào)思維入手，形成有層次的覆蓋全面的法律體系。

3.1 法律層面的指導(dǎo)

《中國人民銀行法》是確立我國銀行業(yè)金融業(yè)基本原則的規(guī)范之一。該法第一條、第二條確立了央行的兩大職責(zé):保證國家貨幣政策的正確制定和執(zhí)行，建立和完善中央銀行宏觀調(diào)控體系，維護金融穩(wěn)定;制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風(fēng)險，維護金融穩(wěn)定?？梢姡胄械闹饕氊?zé)以維護金融的穩(wěn)定運行為主，其具體職能與銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會分離開來。因此監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定應(yīng)與央行法的貨幣政策相協(xié)調(diào)，對中間業(yè)務(wù)的描述盡量統(tǒng)一、避免沖突。

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》于1995年5月通過，1995年7月起施行，2004年2月修訂。商行法作為商業(yè)銀行領(lǐng)域法律、法規(guī)的母法，起重要的統(tǒng)領(lǐng)作用。為保障各下級規(guī)范性文件對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)監(jiān)管的方向性和目標(biāo)性，應(yīng)將中間業(yè)務(wù)的概念引入第三條，即“商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或全部業(yè)務(wù)”。雖然現(xiàn)行商行法條文中出現(xiàn)了票據(jù)承兌與貼現(xiàn)、銀行卡事務(wù)、信用證服務(wù)及擔(dān)保等中間業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)項目，但并無“中間業(yè)務(wù)”概念，隨著金融創(chuàng)新的不斷深入，法律條文很難窮盡中間業(yè)務(wù)的具體項目，因此引入中間業(yè)務(wù)概念并對其開辦的條件作出具體規(guī)定非常必要。

3.2 二級法規(guī)的制定

中國人民銀行法與商業(yè)銀行法在商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的法律體系構(gòu)建中起指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)作用，而實際上對中間業(yè)務(wù)進行規(guī)定和監(jiān)管的則是二級核心法規(guī)，這些規(guī)范性文件才是中間業(yè)務(wù)法律體系的核心。從性質(zhì)上來說，中間業(yè)務(wù)立法本質(zhì)上是監(jiān)管立法，由國務(wù)院委托銀監(jiān)會牽頭起草立法草案，在立法草案起草過程中吸納金融專家全程參與，廣泛征求商業(yè)銀行意見后將草案提交國務(wù)院審議，以條例形式頒布。該層級的規(guī)范性文件應(yīng)注重對中間業(yè)務(wù)開展中存在程序性的規(guī)定及明確不同業(yè)務(wù)類型的分類監(jiān)管機關(guān)。

3.3 配套規(guī)章和司法解釋的完善

中間業(yè)務(wù)的管理條例作為中間業(yè)務(wù)監(jiān)管的核心法規(guī)，規(guī)定的一般是中間業(yè)務(wù)監(jiān)管的原則、基本規(guī)則，解決中間業(yè)務(wù)開展中存在的具體問題。隨著金融市場的發(fā)展，中間業(yè)務(wù)法律法規(guī)的適用也需要司法解釋來修補、完善，以達到與時俱進的效果。目前我國中間業(yè)務(wù)立法空白非常嚴重，在北大法寶搜索“中間業(yè)務(wù)”關(guān)鍵字，也只得到兩項法律級別的命中結(jié)果。已經(jīng)開展的中間業(yè)務(wù)類型基本處于無法律規(guī)范調(diào)整的狀態(tài)?！秶鴥?nèi)信用證結(jié)算辦法》作為調(diào)整中間業(yè)務(wù)規(guī)范之一，只對跟單信用證結(jié)算作出了規(guī)定，而對于使用量較大的備用信用證，現(xiàn)行規(guī)章中只有《中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行銀行承兌匯票業(yè)務(wù)管理辦法》提到了備用信用證的相關(guān)條文。

3.4 其它相關(guān)立法的配合和協(xié)調(diào)

除了以上三個層級的中間業(yè)務(wù)規(guī)范的構(gòu)建外，還應(yīng)該注意與其它相關(guān)立法的配合和協(xié)調(diào)。法律體系具有系統(tǒng)性，一個部分的修改往往產(chǎn)生蝴蝶效應(yīng)，影響整個法律體系，需要后續(xù)調(diào)整修訂相關(guān)的規(guī)范。由于這些規(guī)范數(shù)目龐大，在此無法一一詳述?？梢詫ⅰ爸虚g業(yè)務(wù)”的概念寫入相關(guān)立法，例如在銀行會計制度中增加“中間業(yè)務(wù)”的會計科目。

4 結(jié)語

我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)相關(guān)法律、法規(guī)的不完善，導(dǎo)致中間業(yè)務(wù)在開展過程中存在許多問題。本文對我國商業(yè)銀行的中間業(yè)務(wù)面臨的立法困境進行了概括，對其成因進行了分析，在指導(dǎo)原則下提出四級立法的創(chuàng)新設(shè)想，希望能為中間業(yè)務(wù)立法提供些許參考。

[1]張民.我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)發(fā)展策略[J].現(xiàn)代營銷:學(xué)苑版，2012(1):96－97.

[2]孟嘉宜.商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)法律問題研究[D].長春:吉林財經(jīng)大學(xué)，2013.

[3]王罡.商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)的法律障礙分析[D].成都:西南財經(jīng)大學(xué)，2005.

[4]鄭娟.金融衍生工具法律風(fēng)險須防范[J].法學(xué)雜志，1999(5):52.

[5]吳學(xué)文.商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)立法研究[J].新金融，2003(11):39－42.

[6]余保福.商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)面臨的法律風(fēng)險及其防范措施[J].金融論壇，2003(7):31－35.

[7]王繼新.我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險防范[J].中共山西省委黨校學(xué)報，2007(2):104－106.

[8]楊明生.商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品使用手冊[M].北京:中國金融出版社，2002.

[9]薛群英.我國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)發(fā)展思路探析[J].市場周刊:財經(jīng)論壇，2004(9):71－72.

[10]顏曄.我國商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務(wù)存在的問題與解決對策[J].嘉興學(xué)院學(xué)報，2004(4):43－45.