文 靜

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，長沙410006)

有限責(zé)任公司內(nèi)部承包經(jīng)營困境與完善路徑

文 靜

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，長沙410006)

研究認(rèn)為，在有限責(zé)任公司內(nèi)，承包經(jīng)營非常普遍，而法律未認(rèn)可其效力，導(dǎo)致其適用時缺乏法律依據(jù)，無法更好地發(fā)揮作用。公司需從明確內(nèi)部承包合同效力、承包人經(jīng)營權(quán)限、債務(wù)承擔(dān)，采用公示制度和防范承包人道德風(fēng)險等方面加以完善。

承包制度；有限責(zé)任公司；內(nèi)部承包經(jīng)營；法律效力

承包制度極具中國特色和時代意義，其最先在農(nóng)村土地改革中適用?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》(全國人大常委會2002年頒布)對農(nóng)村土地承包經(jīng)營進(jìn)行了全面規(guī)制，對之后的經(jīng)濟改革具有指導(dǎo)意義。

企業(yè)承包經(jīng)營最先在國企展開，后發(fā)展至鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及中外合資經(jīng)營企業(yè)。1984年，《中共中央關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定》將承包經(jīng)營責(zé)任制度作為國企改革重點。為讓經(jīng)營者享有充分的自主經(jīng)營權(quán)，國務(wù)院于1986年推行多種形式的承包經(jīng)營責(zé)任制。在中外合資企業(yè)中，因承包經(jīng)營糾紛而被認(rèn)定無效的案例較多，所以承包經(jīng)營發(fā)展不順利。

隨著現(xiàn)代公司制度的建立，承包制度開始淡出人們的視野?，F(xiàn)代公司制度借鑒西方公司制度，未必完全符合中國的實際；而承包經(jīng)營因具獨特優(yōu)勢，仍有適用空間，且此類糾紛常常訴諸法院。股份公司具資合性，法律限制多，本文不作探討。內(nèi)部承包經(jīng)營包括股東承包經(jīng)營和非股東內(nèi)部員工承包經(jīng)營，下文著重對有限責(zé)任公司非股東內(nèi)部員工承包經(jīng)營進(jìn)行探討。

一、有限責(zé)任公司內(nèi)部承包經(jīng)營概述

(一)含義

內(nèi)部承包經(jīng)營指有限責(zé)任公司作為發(fā)包方，與其內(nèi)部生產(chǎn)職能部門、分支機構(gòu)或員工間為達(dá)到某些目的，將全部或部分經(jīng)營管理權(quán)在某段時間內(nèi)轉(zhuǎn)讓給內(nèi)部承包者，承包者向其交納一定數(shù)額的承包金，并自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的企業(yè)經(jīng)營方式［1］。

有限責(zé)任公司內(nèi)部承包經(jīng)營按責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則，圍繞特定目的對內(nèi)部承包方實施考核和激勵措施。內(nèi)部承包經(jīng)營中，承包人與企業(yè)有特定關(guān)系。若為勞動關(guān)系，兩者并不處于平等法律地位，且承包經(jīng)營可明確內(nèi)部承包者的崗位責(zé)任，并按該責(zé)任指標(biāo)來調(diào)整基本勞動報酬之外的收益分配，是縱向管理關(guān)系下的財產(chǎn)分配關(guān)系。

(二)特征

內(nèi)部承包經(jīng)營作為有限責(zé)任公司的獨特經(jīng)營方式，有以下特征：(1)承包方須是公司內(nèi)部成員，兩者有行政上的隸屬關(guān)系。這是內(nèi)部承包經(jīng)營區(qū)別于其他承包經(jīng)營的重要特征；(2)承包者收益取決于經(jīng)營績效與市場風(fēng)險等不確定因素，而公司承包金固定且無風(fēng)險；(3)承包者通過交納承包金和其他費用，獲得公司概括授權(quán)，取得公司全部或者部分經(jīng)營權(quán)；(4)承包人對外以公司名義從事各類活動，公司應(yīng)為承包人權(quán)利行使提供便利，這對公司法定治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營權(quán)有限制和影響；(5)承包人在特定時間內(nèi)獲相應(yīng)經(jīng)營管理權(quán)，承包經(jīng)營資產(chǎn)仍為企業(yè)所有；(6)承包方需受企業(yè)行政管理，并遵守規(guī)章制度；(7)承包人獨立核算，自負(fù)盈虧。

二、有限責(zé)任公司內(nèi)部承包面臨的困境

(一)關(guān)于效力問題的爭議

1.學(xué)界分歧

(1)無效說

該說以蔣大興先生為代表，認(rèn)為有限責(zé)任公司

內(nèi)部承包無效。有以下理由：一是使公司法定治理結(jié)構(gòu)和權(quán)限設(shè)計遭挑戰(zhàn)；二是在一定程度上對債權(quán)人的債權(quán)造成損害；三是違背有關(guān)公司財務(wù)會計制度中的強制性規(guī)定［2］。

(2)有效說

該說認(rèn)為內(nèi)部承包經(jīng)營是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，這相當(dāng)于變相年薪制——在內(nèi)部員工工資不高時可增加收入，提高員工生產(chǎn)積極性，促進(jìn)公司發(fā)展；且有限責(zé)任公司有自治經(jīng)營管理權(quán)，法律對其未予禁止，因此不應(yīng)加以干預(yù)。

(3)區(qū)別對待說

該說認(rèn)為應(yīng)通過區(qū)別對待來確認(rèn)承包經(jīng)營效力。實際上，承包人和債權(quán)人無太大聯(lián)系。雖然內(nèi)部承包會將公司的部分經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給承包者，但我們可將該經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓視為公司的概括授權(quán)，法律并未對該概括性授權(quán)予以禁止［3］。從這方面來看，內(nèi)部承包有效，但不能將公司全部權(quán)力授予承包人。若違背法律規(guī)定，將全部權(quán)力授予承包人，會嚴(yán)重破壞公司治理結(jié)構(gòu)，承包應(yīng)無效。

2.司法實踐中的問題

《公司法》未規(guī)定內(nèi)部承包經(jīng)營，理論界存在分歧，導(dǎo)致在司法實踐中不可避免地遭遇難題?？傮w來說，目前大部分判決都承認(rèn)內(nèi)部承包經(jīng)營效力，但因承包人是公司內(nèi)部員工，承包關(guān)系與勞動法律關(guān)系重合，當(dāng)發(fā)生糾紛時，法院是認(rèn)定內(nèi)部承包經(jīng)營合同有效，還是因該合同簽訂主體不平等而認(rèn)定勞動爭議，其處理存在爭議。

(二)與公司治理結(jié)構(gòu)相沖突

內(nèi)部承包經(jīng)營在發(fā)展中的一大困境是與公司治理結(jié)構(gòu)和相關(guān)權(quán)限形成沖突，具體來說有三類沖突。

1.與股東大會沖突

在內(nèi)部承包經(jīng)營中，公司讓與經(jīng)營權(quán)來換取承包金的行為，屬自由處分。股東于承包后一定期限內(nèi)不享有相應(yīng)經(jīng)營權(quán)，有時連股東會也形同虛設(shè)。股東會于承包協(xié)議開始履行后不能作出干涉承包人經(jīng)營活動的決議，否則違反承包合同，無法實現(xiàn)合同目的，此時其決議對承包人失去效力。

2.與董事會和經(jīng)理沖突

董事會和經(jīng)理都屬于公司執(zhí)行機關(guān)，負(fù)責(zé)執(zhí)行股東會決議。董事會對如何執(zhí)行股東會決議作出決定，但依內(nèi)部承包經(jīng)營合同，承包人取得公司全部或大部分經(jīng)營權(quán)，所以屬董事會經(jīng)營決策權(quán)和經(jīng)理主持生產(chǎn)經(jīng)營管理、制定具體規(guī)章、實施經(jīng)營計劃等業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)及公司具體管理權(quán)，都依合同屬承包人。為讓承包人按自己經(jīng)營意思和管理風(fēng)格而實現(xiàn)合同目的，董事會不得對承包人的經(jīng)營隨意干涉。雖承包人享有部分或全部經(jīng)營管理職能，但董事會為了公司的運行和發(fā)展須履行經(jīng)營管理職責(zé)，在兩者權(quán)利重合處必生諸多矛盾。且董事會作為公司法定治理機構(gòu)，存在下列優(yōu)勢：一是職權(quán)法定，可于法律規(guī)定范圍內(nèi)自由活動；二是由股東會選舉產(chǎn)生，有強大后盾支持；三是履行職責(zé)后果由公司承擔(dān)；四是非合同主體，不受合同約束［4］。承包人是公司內(nèi)部成員，于行政上隸屬公司，受董事會和經(jīng)理管理，若董事會和經(jīng)理隨意干涉致其經(jīng)營不善產(chǎn)生虧損，由承包人還是董事或經(jīng)理承擔(dān)責(zé)任值得探討。

3.與監(jiān)事會沖突

一般情況下，監(jiān)事會依法對公司經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)督。但實行內(nèi)部承包經(jīng)營后，經(jīng)營者發(fā)生變化。監(jiān)事會須遵守合同約定，其法定職權(quán)被合同約定替代。縱監(jiān)事會繼續(xù)存在，其監(jiān)督權(quán)行使必受限制，難以完全按《公司法》規(guī)定行使。當(dāng)監(jiān)事會行使職權(quán)時，承包人或多或少會因行政上的隸屬性受監(jiān)事會影響，無法自主行使經(jīng)營權(quán)而產(chǎn)生沖突；若承包人因此遭損失，也必將要求公司賠償。

(三)債權(quán)人利益保障障礙

一般來說，內(nèi)部承包經(jīng)營合同都會約定承包人保證公司保值增值、自負(fù)盈虧，對承包期間債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然公司業(yè)務(wù)被承包，但其對外經(jīng)營仍用公司名義開展經(jīng)營活動，發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在內(nèi)部承包合同中，承包人對經(jīng)營期間債務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任約定能否對抗債權(quán)人?債權(quán)人能否于發(fā)生債務(wù)時請求公司償還?當(dāng)公司償還時，不足部分能否向承包人追償?對于這些問題，劉俊海先生認(rèn)為，債權(quán)人可直接追究公司民事責(zé)任，人民法院或仲裁機構(gòu)也需把公司列為被告或申請人，而不能把承包人列為被告。公司承擔(dān)債務(wù)后，有權(quán)向承包人追償；但公司在經(jīng)營時風(fēng)險性和不確定性并存，若承包人因經(jīng)營不善使公司資不抵債、瀕臨破產(chǎn)，債權(quán)人便無法從公司得到充分清償［5］。

承包人用公司名稱對外交易，交易方很大程度上是看中公司商譽才進(jìn)行交易。按合同相對性，交易方也即債權(quán)人應(yīng)向公司追償，但承包人資產(chǎn)極可能少于公司。與向公司追償相比，僅向承包人追償?shù)玫匠浞智鍍數(shù)目赡苄砸〉枚?。若公司不為債?quán)人提供相應(yīng)擔(dān)保，將對其不公，與商主體外觀主義不符，因此公司內(nèi)部承包經(jīng)營將給債權(quán)人帶來不利，并使利益實現(xiàn)存在障礙。

(四)公司面臨承包人道德風(fēng)險

承包人在承包期間，掌控有限責(zé)任公司部分或

全部決策權(quán)、人事權(quán)及監(jiān)督管理權(quán)。若對此失去必要監(jiān)督，讓其淪為承包人的牟利工具，定會導(dǎo)致權(quán)力濫用現(xiàn)象。

此外，承包人短期經(jīng)營行為易出現(xiàn)道德風(fēng)險。公司作為盈利機構(gòu)，在制定發(fā)展計劃時，不僅要考慮眼前利益，還應(yīng)作長期規(guī)劃，使公司持續(xù)、健康發(fā)展；但承包后，在承包期內(nèi)獲高收益才是承包人的關(guān)注點，此時，其不會以公司可持續(xù)發(fā)展、長期效益及資產(chǎn)保值增值為重，而偏向于作出短期決策，實行短期行為，或不預(yù)留公司發(fā)展必備金，使公司于承包結(jié)束后剩余發(fā)展資本不足，無法實現(xiàn)長遠(yuǎn)發(fā)展［4］。

三、完善有限責(zé)任公司內(nèi)部承包經(jīng)營的措施

(一)確認(rèn)內(nèi)部承包經(jīng)營效力

內(nèi)部承包經(jīng)營在中小型有限責(zé)任公司中較為常見。既然存在，必有其理由。為更好解決此類糾紛，應(yīng)從承包經(jīng)營是當(dāng)事人意思一致表示、不違反法律法規(guī)強行性規(guī)定及不侵犯公司債權(quán)人利益等角度出發(fā)來確定有限責(zé)任公司內(nèi)部承包經(jīng)營效力，并由最高人民法院制定“有限責(zé)任公司內(nèi)部承包經(jīng)營合同有效，但違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定除外”之類的司法解釋。

此外，還應(yīng)區(qū)分實務(wù)中承包關(guān)系與勞動法律關(guān)系的交叉部分，明確內(nèi)部承包經(jīng)營合同效力，并通過考慮以下因素來區(qū)分勞動爭議和內(nèi)部承包經(jīng)營合同糾紛：一是在簽訂承包合同時，承包人是否受身份隸屬關(guān)系、上下級關(guān)系等因素的影響和制約，并自主決定是否簽訂承包經(jīng)營合同；二是兩者在合同簽訂過程中以及合同內(nèi)容上是否經(jīng)平等協(xié)商而形成合意；三是合同內(nèi)容是否體現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則；四是合同內(nèi)容是否解決橫向經(jīng)濟關(guān)系，并非解決縱向管理關(guān)系。通過以上因素確定內(nèi)部承包經(jīng)營合同效力，可使內(nèi)部承包經(jīng)營合同更具明確性，在適用法律時有法可依，避免與勞動法律關(guān)系相沖突。

(二)明確承包人經(jīng)營權(quán)限,規(guī)范承包經(jīng)營權(quán)行使

行使內(nèi)部承包經(jīng)營權(quán)無疑對公司治理結(jié)構(gòu)造成影響，因此需要確定承包經(jīng)營權(quán)限，維護(hù)公司組織結(jié)構(gòu)完整和功能健全。在內(nèi)部承包經(jīng)營后，股東會計賬簿查閱權(quán)、表決權(quán)、股東代表訴訟提起權(quán)、分紅權(quán)等各項權(quán)利不受限，股東會仍行使修改章程、增減注冊資本、發(fā)行公司債券、公司合并、分立、解散、清算或變更公司形式?jīng)Q議權(quán)等職權(quán)，而不能交由承包人行使。董事會召開股東會，制訂公司增加或減少注冊資本、發(fā)行公司債券方案及制訂公司合并、分立、解散或變更公司形式方案等職權(quán)不可授予承包人行使，仍由自身行使［6］。監(jiān)事會應(yīng)在不干預(yù)經(jīng)營活動范圍的前提下，加強對承包人的監(jiān)督，防范承包人道德風(fēng)險。雙方應(yīng)從合同目的出發(fā)，協(xié)商確定法定代表人。由承包人或其指定經(jīng)理人作為法定代表人更合適，但也易給公司帶來風(fēng)險，所以應(yīng)采取風(fēng)險防范措施。

(三)明確承包經(jīng)營期間債務(wù)承擔(dān)

為保障公司債權(quán)人利益，應(yīng)明確規(guī)定內(nèi)部承包經(jīng)營期間產(chǎn)生債務(wù)的承擔(dān)。為確保債權(quán)人利益更好實現(xiàn)，應(yīng)按合同相對性，先由公司承擔(dān)債務(wù)，不足部分由承包人補足，公司承擔(dān)債務(wù)后可向承包人追償；也可引入債權(quán)擔(dān)保制度，由公司提供相應(yīng)擔(dān)保。在公司無力償還時，債權(quán)人可通過擔(dān)保物實現(xiàn)債權(quán)；在債權(quán)人同意時，可和債權(quán)人約定內(nèi)部承包經(jīng)營期間產(chǎn)生債務(wù)由承包人承擔(dān)，免除債務(wù)承擔(dān)風(fēng)險。

(四)采用內(nèi)部承包經(jīng)營權(quán)公示制度

內(nèi)部承包經(jīng)營合同屬于公司和內(nèi)部員工協(xié)議，具有隱蔽性。為保障債權(quán)人利益，使其對與自己進(jìn)行交易的承包人有深入了解，避免之后債權(quán)追償風(fēng)險，應(yīng)采用內(nèi)部承包經(jīng)營權(quán)公示制度，避免債權(quán)人因信賴公司商譽而與其不熟悉的承包人進(jìn)行交易。當(dāng)承包人惡意破壞公司商譽時，公眾知曉并非公司所為而繼續(xù)信賴公司，在一定程度上維護(hù)了公司商譽。

(五)加強對承包人的道德風(fēng)險防范

1.選擇可靠承包人

避免承包人道德風(fēng)險，選擇可靠承包人是關(guān)鍵，因承包人是公司內(nèi)部員工，公司對承包人相對了解，因此更方便選擇可靠承包人。公司可通過對承包人考核來確定承包資質(zhì)，加強對承包人的教育與指引，讓其注重短期利益的同時兼顧長遠(yuǎn)利益，為公司長遠(yuǎn)發(fā)展努力。

2.審慎制定承包經(jīng)營合同

發(fā)包公司和承包人承包經(jīng)營合同應(yīng)采用書面形式，并審慎訂立合同，避免訂成勞動合同，同時注意合同內(nèi)容合法、主體適格、內(nèi)部意見統(tǒng)一，對經(jīng)營權(quán)限、經(jīng)營期限、承包金數(shù)額及支付方式、債務(wù)承擔(dān)、法人代表選任等事項進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，避免損害債權(quán)人利益或破壞公司治理結(jié)構(gòu)。

3.規(guī)范公司用印制度

公司印章的使用、管理是區(qū)分行為混同的關(guān)鍵。若由承包者掌握相關(guān)印章，公司不加控制，將使公司行為與承包人行為混淆，無法區(qū)分二者責(zé)任。若仍由公司掌控相關(guān)印章，承包者事無巨細(xì)都需審批，必然降低工作效率，使承包人與有關(guān)治

理機構(gòu)沖突更深。所以二者應(yīng)于承包期內(nèi)委托有關(guān)人員管理印章，并及時完善用印審批、登記及備案制度［4］。采用審批預(yù)定制，對需進(jìn)行審批的重大事項予以明確規(guī)定。對用印行為進(jìn)行明確區(qū)分，確定責(zé)任主體，減少責(zé)任推諉，對承包人進(jìn)行制約，防止道德風(fēng)險。

四、結(jié)語

有限責(zé)任公司內(nèi)部承包經(jīng)營是歷史的產(chǎn)物，但作為公司經(jīng)營方式之一，仍發(fā)揮著不可忽視的作用。我們應(yīng)重視其價值，并不斷完善，以充分發(fā)揮其價值，為現(xiàn)代企業(yè)和市場經(jīng)濟發(fā)展做貢獻(xiàn)。

［1］ 王保軍.有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同探析［D］.長春：吉林大學(xué)，2010：2-3.

［2］ 蔣大興.公司法的展開與評判：方法·判例·制度［M］.北京：法律出版社，2001.

［3］ 潘星，時秋.對公司承包經(jīng)營制度的幾點思考［J］.西部法學(xué)評論，2009(2)：96-97.

［4］ 王璐.有限責(zé)任公司承包經(jīng)營的法律問題研究［D］.長沙：湖南大學(xué)，2010：19-20.

［5］ 劉俊海.新公司法框架下的公司承包經(jīng)營問題研究［J］.當(dāng)代法學(xué)，2008(22)：74-81.

［6］ 張如海.公司承包經(jīng)營的法律效力和法之規(guī)制［J］.廣西社會科學(xué)，2009(12)：66-69.

Difficulties and perfections of interior contractualmanagement w ithin lim ited-liability companies

WEN Jing
(Law School of Hunan Normal University，Changsha 410006，China)

It's very common to see contractualmanagement in limited-liability company.However，our law doesn't recognize its validity.Therefore，contractualmanagement lacks of legal foundation when it is put into practice.Because of its development difficulties，it's hard for contractualmanagement to work.We need to clarify interior contractualmanagement's validity，contractor'smanagement period and responsibilities for debts，adopt publicity system and avoid contractor'smoral risk.

contractualmanagement；limited-liability company；interior contractualmanagement；legal validity

DF411.91

A

1009-8976(2015)03-0039-04

10.3969/j.issn.1009-8976.2015.03.011

2015-05-28

文靜(1991—)，女(漢)，湖南株洲，碩士主要研究民商法。