黃 婧

黃婧/上海交通大學(xué)法學(xué)院在讀碩士（上海200030）。

一、問題的引出

（一）案例一，某業(yè)主委員會訴李某某排除妨害糾紛案①

原告系上海市嘉定區(qū)江橋鎮(zhèn)某某路某小區(qū)業(yè)主委員會，被告系該小區(qū)333弄122號房屋的共有產(chǎn)權(quán)人。2010年7月，原告以被告在其所有的122號房屋上實施封陽臺、搭建陽光房，私筑綠化帶及堤壩占用公共河道為由，向法院提起訴訟，要求被告停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀。法院認(rèn)為原告是該小區(qū)業(yè)主委員會，而不是業(yè)主，不是物權(quán)法上排除妨害請求權(quán)的權(quán)利人，不能以此為據(jù)要求被告拆除其搭建物，判決駁回原告的全部訴訟請求。

（二）案例二，上海甲業(yè)主委員會訴上海乙公司所有權(quán)糾紛案②

原告系上海甲業(yè)主委員會，被告系該小區(qū)的開發(fā)商。原告以被告怠于完善小區(qū)內(nèi)智能化系統(tǒng)，損害了小區(qū)全體業(yè)主的共同利益和社區(qū)安全為由，向法院提起訴訟，要求被告完善小區(qū)智能化系統(tǒng)，提供整體項目竣工圖，移交小區(qū)公共信息屏。法院認(rèn)為對涉及全體業(yè)主共同利益的事項，業(yè)委會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，有權(quán)提起訴訟。對原告要求被告移交公共信息屏的請求予以支持，對原告要求被告提供整體項目竣工圖的請求，鑒于被告表示已無該圖，原告可另行主張被告侵權(quán)，對于原告要求被告完善小區(qū)智能化系統(tǒng)，其依據(jù)的《商品房預(yù)售合同》中業(yè)主與被告是相對方，對業(yè)委會作為原告主張權(quán)利法院不予支持。

案例一以業(yè)主委員會主體不適格為由駁回原告訴訟請求，案例二認(rèn)為業(yè)主委員會主體適格。以上兩個案例中法官的不同態(tài)度，引發(fā)了關(guān)于業(yè)主委員會主體資格問題的探討。

二、法律及司法現(xiàn)狀

(一)法律法規(guī)的缺失

關(guān)于業(yè)主委員會的主體資格，法律及行政法規(guī)都未加以明確?！段餀?quán)法》第78條第二款賦予了業(yè)主在業(yè)主大會及業(yè)主委員會做出的決定侵害其合法權(quán)益時享有一定的撤銷權(quán)，但是物權(quán)法并沒有規(guī)定業(yè)主以誰為被告提起撤銷之訴，配套的《物業(yè)管理條例》也未有對此問題加以明確?！段餀?quán)法》第83條第二款還規(guī)定了業(yè)主大會及業(yè)主委員有權(quán)根據(jù)法律、法規(guī)以及相關(guān)管理規(guī)約，制止小區(qū)內(nèi)經(jīng)常發(fā)生的一系列侵權(quán)行為，例如任意棄置垃圾、違章搭建、排放污染物、侵占通道等，但沒有明確業(yè)主委員會是否可以作為原告起訴。

(二)法院意見有待商榷

目前可以找到的關(guān)于業(yè)委會訴訟主體資格的規(guī)定，散見于一些“批復(fù)”“復(fù)函”“意見”中，例如《北京市高級人民法院關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見》第7條，規(guī)定了當(dāng)物業(yè)管理企業(yè)做出損害業(yè)主公共利益的行為時，業(yè)主委員會可以作為原告參加訴訟的幾種情形。類似意見在《上海市高級人民院關(guān)于七類糾紛疑點的審理意見》第1條中可見，“凡涉及全體業(yè)主公共利益的事項，業(yè)主委員會有權(quán)作為原告提起訴訟，但應(yīng)先召開業(yè)主(代表)大會，由大會以多數(shù)表決的方式對訴訟與否做出決定”[1]?！稄V東省高級人民法院關(guān)于業(yè)主委員會是否具備民事訴訟主體資格問題的批復(fù)》及“最高人民法院關(guān)于金湖新村業(yè)主委員會是否具備民事訴訟主體資格請示一案的復(fù)函”，都對業(yè)主委員會的原告資格持肯定態(tài)度。

筆者認(rèn)為，這些“批復(fù)”“復(fù)函”“意見”的合理性值得商榷。如最高人民法院答復(fù)關(guān)于金湖新村業(yè)主委員會是否具備民事訴訟主體資格時，認(rèn)為該業(yè)主委員會滿足“其他組織”條件，可以自己的名義提起訴訟，既無法律依據(jù)，又無法理依據(jù)，難以信服。再加上“批復(fù)”“復(fù)函”“意見”本身并不是司法解釋，無法律效力，法官斷案不能以此撰寫判決理由，從實踐上看，它們都只提及了業(yè)主委員會可以作原告的情形，未對業(yè)委會的被告資格做出規(guī)定，無法解決業(yè)委會充當(dāng)被告的情形。面對日益繁多的此類案件，法律的模糊導(dǎo)致了司法實踐的混亂。

三、學(xué)界觀點

(一)否定說

學(xué)者劉保玉在《論業(yè)主委員會的法律地位——從實體法與程序法的雙重視角》一文中認(rèn)為，全體建筑物所有權(quán)人組成了一個“業(yè)主團(tuán)體”，須由全體業(yè)主組成，其目的在于保護(hù)業(yè)主整體利益。無論從應(yīng)然角度還是從實證法角度，業(yè)主委員會應(yīng)定位于業(yè)主團(tuán)體的執(zhí)行機構(gòu)和代表機構(gòu)，而非獨立的民事主體。他對現(xiàn)行的一些實踐賦予業(yè)委會原告資格提出質(zhì)疑，認(rèn)為現(xiàn)行法律無法從訴訟擔(dān)當(dāng)和訴訟代表人制度中去解釋，賦予業(yè)委會原告資格于法無據(jù)，并提出，“解決問題的根本之道仍在于通過實體法的修改，盡快承認(rèn)業(yè)主團(tuán)體之獨立法律人格”[2]。

(二)肯定說

1.法人說。部分學(xué)者認(rèn)為，業(yè)主委員會屬于社團(tuán)法人。業(yè)主委員會依法登記，有自己的章程，有相當(dāng)數(shù)量的財產(chǎn)和活動經(jīng)費，以自己的名義行使職權(quán)。業(yè)主委員會并非僅僅依靠業(yè)主的意志行事，還能有自己獨立的意志，法律后果歸屬于業(yè)主委員會而非全體業(yè)主。

2.非法人組織說。有學(xué)者認(rèn)為，業(yè)主委員會符合非法人組織的法律特征，應(yīng)定性為非法人組織，因為業(yè)委會依法設(shè)立，有一定數(shù)量的可支配財產(chǎn)和組織機構(gòu)。該觀點認(rèn)為，法律賦予業(yè)主委員會民事主體資格是對社會現(xiàn)實需求的回應(yīng)，根據(jù)《物業(yè)管理條例》第35條的規(guī)定，業(yè)主委員會與物業(yè)公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同，“實際上是明確了業(yè)主委員會代表全體業(yè)主充任物業(yè)服務(wù)合同的法定一方當(dāng)事人角色”[3]。

四、業(yè)主委員會屬性——以業(yè)主團(tuán)體、業(yè)主大會和業(yè)主委員會三者關(guān)系為視角

在明確業(yè)主委員會是否具有民事主體資格和民事訴訟主體資格之前，先要理清業(yè)主委員會與業(yè)主團(tuán)體、業(yè)主大會三者的關(guān)系。

(一)建筑物區(qū)分所有權(quán)人——全體業(yè)主

建筑物區(qū)分所有權(quán)是隨著城市的發(fā)展而產(chǎn)生的一種特殊權(quán)利形式，是法律對居住在現(xiàn)代建筑小區(qū)內(nèi)的居民對建筑物的一種權(quán)利安排。《物權(quán)法》第70條明確了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)概念，它至少包含，第一，對建筑物專有部分如住宅和經(jīng)營性用房的所有權(quán)；第二，對共有部分如綠地、樓梯等的共有權(quán)；第三，對建筑物共有部分的共同管理權(quán)。財產(chǎn)所有分為單獨所有和共有，對于建筑物來說，除專有部分外，全體業(yè)主是建筑物共有部分的共同所有人，即作為客體的建筑物上承載的利益歸屬于全體業(yè)主，全體業(yè)主既是權(quán)利的享有者又是義務(wù)的承擔(dān)者。為了表達(dá)全體業(yè)主的意志，產(chǎn)生了意思決策機構(gòu)——業(yè)主大會，并且從業(yè)主中選舉業(yè)主委員會作為常設(shè)機構(gòu)，執(zhí)行業(yè)主大會的決議，同時對外作為代表機構(gòu)。應(yīng)該明確，基于管理需要誕生的業(yè)主大會和業(yè)主委員會，并不能代替全體業(yè)主享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，全體業(yè)主才是建筑物共有部分權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者。

(二)現(xiàn)行法分析——從法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章層面

我國法律法規(guī)未規(guī)定業(yè)主委員會的主體地位，但可以從相關(guān)條文中解讀出業(yè)主委員會作為執(zhí)行機構(gòu)的屬性。其一，業(yè)主委員會由業(yè)主選舉產(chǎn)生，受全體業(yè)主監(jiān)督。根據(jù)《物權(quán)法》第75條，業(yè)主委員會是從業(yè)主中選舉產(chǎn)生的，由少數(shù)業(yè)主組成。第76條規(guī)定，更換業(yè)主委員會成員需要由業(yè)主共同決定?！段飿I(yè)管理條例》第6條賦予了業(yè)主對業(yè)主委員會工作的監(jiān)督權(quán)。其二，業(yè)主委員會的職責(zé)，一方面執(zhí)行業(yè)主大會的決議，另一方面履行業(yè)主大會賦予的其他職責(zé)?！段飿I(yè)管理條例》第15條以及我國住建部2009年12月1日發(fā)布的《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導(dǎo)規(guī)則》第3條及第35條均對此項做出了較為明確的規(guī)定。其三，業(yè)主委員會職權(quán)范圍受到較為嚴(yán)格的限制。首先，根據(jù)《物業(yè)管理條例》第19條，業(yè)主委員會不得做出及從事與物業(yè)管理無關(guān)的決定和活動。其次，《物權(quán)法》第76條明確列舉了需要由業(yè)主共同決定的幾類重大事項，包括制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則，改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施等，業(yè)主委員會不能對這幾類重大事項擅自做出決定。其四，業(yè)主委員會的決定對全體業(yè)主具有約束力，但當(dāng)該決定侵害業(yè)主合法權(quán)益時，法律賦予業(yè)主對該決定的撤銷權(quán)。《物權(quán)法》第78條、《物業(yè)管理條例》第12條均對此做出了規(guī)定。

(三)法理分析——現(xiàn)代小區(qū)治理結(jié)構(gòu)模型架構(gòu)

作為基于管理方便需要而設(shè)立的業(yè)主大會和經(jīng)業(yè)主選舉產(chǎn)生的業(yè)主委員會，并非建筑物上共有部分權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者，真正權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者是全體業(yè)主。劉保玉教授認(rèn)為，“這里雖未提及業(yè)主團(tuán)體的法律地位，但作為決策機關(guān)的業(yè)主大會與執(zhí)行機關(guān)的業(yè)主委員會應(yīng)依附于一個實體組織，否則即無存在的價值與必要”[4]。不管用什么來指稱該實體組織，都應(yīng)明確該實體組織的成員為全體業(yè)主，利益的最終歸屬者是全體業(yè)主。由此，可以簡單架構(gòu)出現(xiàn)代小區(qū)的治理結(jié)構(gòu)：業(yè)主團(tuán)體（實體組織）——業(yè)主大會（內(nèi)部意思決策機構(gòu)）——業(yè)主委員會（內(nèi)部執(zhí)行機構(gòu)及代表機構(gòu)）。

五、業(yè)主委員會主體資格——既非民事主體也非民事訴訟主體

最高人民法院答復(fù)關(guān)于金湖新村業(yè)主委員會是否具備民事訴訟主體資格時，認(rèn)為該業(yè)主委員會滿足“其他組織”條件。在司法實踐中，許多省的高級法院的“批復(fù)”“復(fù)函”“意見”，都認(rèn)為業(yè)主委員會具有原告資格，但筆者不贊同這樣的處理。如前文所述，業(yè)主委員會的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)為“業(yè)主團(tuán)體”的執(zhí)行機構(gòu)，其僅僅是一個內(nèi)部機構(gòu)。在我國，民事主體必須具有民事權(quán)利能力，能夠享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。我國民法通則規(guī)定的民事主體只有自然人和法人，作為內(nèi)部機構(gòu)的業(yè)主委員會既不是自然人也不是法人，因此業(yè)主委員會不具有民事主體資格。同樣，根據(jù)我國《民事訴訟法》第48條，民事訴訟當(dāng)事人為公民、法人和其他組織，作為內(nèi)部執(zhí)行機構(gòu)的業(yè)主委員會也不應(yīng)認(rèn)定為其他組織，不具有民事訴訟主體資格。因此，業(yè)主委員會既非民事主體也非民事訴訟主體，不具備原告資格與被告資格，不應(yīng)以自己的名義參加訴訟。

六、將“業(yè)主團(tuán)體”納入非法人組織——以民事主體與民事訴訟主體暫時分離為視角

在我國現(xiàn)有法律規(guī)定下，民事主體與民事訴訟主體產(chǎn)生了一定程度的分離。典型的是非法人組織，它是指不具有法人資格但可以自己的名義進(jìn)行民事活動的組織，它雖不具有民事主體資格卻有民事訴訟主體資格。法律之所以賦予這類組織當(dāng)事人能力，是因為這類主體法律糾紛的增多，為了使其能夠進(jìn)入司法程序從而解決糾紛。一般認(rèn)為非法人組織的構(gòu)成要件為：“其一，須是由多數(shù)人組成的人合組織體。其二，須具有自己的目的。其三，須有自己的財產(chǎn)或經(jīng)費。其四，須設(shè)有代表人或管理人。其五，須以團(tuán)體的名義為法律行為”[5]。

筆者建議將“業(yè)主團(tuán)體”納入非法人組織。第一，它是由全體業(yè)主組成的人合組織體。第二，它以實現(xiàn)對建筑物共有部分的使用和管理為目的。第三，它有能支配的財產(chǎn)或經(jīng)費。非法人團(tuán)體只要求有自己能支配的財產(chǎn)即可，不要求享有所有權(quán)。“物業(yè)管理的內(nèi)容主要是對共有物的維修、保管、保養(yǎng)等，因而業(yè)主團(tuán)體的資金來源主要是業(yè)主交納的維修基金以及共有物使用過程中產(chǎn)生的收益”[6]。第四，它有代表人或者管理人?！皹I(yè)主團(tuán)體”設(shè)立業(yè)主大會作為決策機構(gòu)，選舉業(yè)主委員會作為執(zhí)行及代表機構(gòu)。第五，它可以“某某小區(qū)全體業(yè)主”的名義為法律行為。

非法人組織不同于法人的重要區(qū)別是，利益的歸屬者是背后成員，由成員享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。面對日益增多的物業(yè)糾紛，將“業(yè)主團(tuán)體”納入其他組織里的“非法人組織”加以規(guī)范登記，使其享有當(dāng)事人能力，業(yè)主委員會則作為其代表機構(gòu)以“業(yè)主團(tuán)體”的名義參與訴訟，可以解決業(yè)主委員會主體不適格及法律后果由誰承擔(dān)問題。

從業(yè)主團(tuán)體、業(yè)主大會和業(yè)主委員會三者的關(guān)系出發(fā)，可以明確業(yè)主委員會既非民事主體也非民事訴訟主體，將“業(yè)主團(tuán)體”納入非法人組織，使其具有當(dāng)事人能力，由作為執(zhí)行機構(gòu)的業(yè)主委員會以“業(yè)主團(tuán)體”名義起訴應(yīng)訴，可以解決當(dāng)下頻發(fā)的此類糾紛主體不適格問題，也能更好地解釋法律后果由誰承擔(dān)的問題。

注釋：

①案號：(2010)嘉民三(民)初字第 644號.

②案號：(2008)楊民四(民)初字第 2537號.

[1]上海市高級人民院關(guān)于七類糾紛疑點的審理意見[EB/OL].http://www.lawyers.org.cn/info/b8235b9d053d47 07ac944ce4334c1241，2014-08-05.

[2]劉保玉，孫超.論業(yè)主委員會的法律地位——從實體法與程序法的雙重視角[J].政治與法律，2009(2)：37.

[3]李小博.論業(yè)主委員會的民事主體資格和訴訟主體資格[J].中共鄭州市委黨校學(xué)報，2010(5)：62.

[4]劉保玉，孫超.論業(yè)主委員會的法律地位——從實體法與程序法的雙重視角[J].政治與法律.2009(2)：35.

[5]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社，2007：135.

[6]傅鼎生.物權(quán)原理與物業(yè)管理［J］.政治與法律，2004(6)：65.