王鐘雨

（北京希達(dá)建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司， 北京 100840）

0 引 言

施工索賠管理是工程項(xiàng)目管理的重要組成部分，從合同雙方的經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，合同管理的中心任務(wù)必然集中在責(zé)任、權(quán)益變化的調(diào)整上。所以，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，研究索賠發(fā)生的起因，認(rèn)識(shí)索賠發(fā)生的機(jī)會(huì)、索賠的依據(jù)、索賠的各種證據(jù)，探討索賠的有效方法或措施，分析索賠的合同關(guān)鍵，對(duì)工程管理實(shí)踐是很有指導(dǎo)意義的。

1 施工索賠概述

1.1 施工索賠的概念

施工索賠是在施工合同履行過程中，承包人(或發(fā)包人)根據(jù)合同法和法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)并非由于自己的過錯(cuò)，而是由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況所造成的損失或承擔(dān)了合同之外的工作所付的額外支出，向?qū)Ψ教岢龅脑诮?jīng)濟(jì)或時(shí)間上要求補(bǔ)償?shù)男袨?。我們探討的核心將是承包人的施工索賠問題。

1.2 施工索賠的性質(zhì)

索賠屬于正確履行施工合同的正當(dāng)權(quán)益要求，不是懲罰行為，本質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。導(dǎo)致索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成，也可能是不可抗力事件引起，可以是對(duì)方當(dāng)事人的行為導(dǎo)致的，也可能是第三方行為導(dǎo)致的。索賠方所受到的損害，與索賠方的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。

1.3 施工索賠的作用和意義

索賠有利于加強(qiáng)合同管理，維護(hù)市場的正常秩序；索賠是合同雙方利益得以實(shí)現(xiàn)的重要手段；“中標(biāo)靠低價(jià)，盈利靠索賠”這一本來是國際工程承包商的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)逐漸為我國建筑施工企業(yè)所采納，索賠管理對(duì)推動(dòng)工程承包市場國際化起著重大作用；索賠有利于建設(shè)、施工單位自身素質(zhì)和水平的提高。

2 施工索賠的分類與起因

2.1 施工索賠的分類

工程施工過程中發(fā)生索賠所涉及的內(nèi)容是廣泛的，為了更好地探討各種索賠問題的規(guī)律及特征，我們做如下簡單的分類(見圖 1)。

2.1.1 按合同當(dāng)事人之間的關(guān)系劃分

承包人向發(fā)包人索賠，是指承包人在履行合同中因非自身責(zé)任事件產(chǎn)生的工期延誤及額外支出后，向發(fā)包人提出的賠償請(qǐng)求。非自身責(zé)任應(yīng)理解為承包人及其分包的責(zé)任，這是施工索賠中最常發(fā)生的情況。

承包人向其分包人或分包人之間的索賠，是指承包人與其分包人之間為共同完成工程項(xiàng)目在實(shí)施中相互干擾，造成對(duì)方利益損失，依據(jù)合同、協(xié)議發(fā)生賠償?shù)囊蟆?/p>

發(fā)包人向承包人的索賠，是指發(fā)包人向不能有效履行合同，不能按質(zhì)、按期、按量完成合同標(biāo)的的承包人提出的賠償要求。需注意，欲達(dá)到索賠目的，也必須得到承包人的有關(guān)書面認(rèn)可憑證。

圖1 施工索賠的分類

2.1.2 按索賠事件所處合同狀態(tài)劃分

正常施工索賠，是指在正常履行合同中發(fā)生的各種違約、變更、不可預(yù)見因素、政策變化等引起的索賠，正常施工索賠是常見的索賠形式。

工程緩、停建索賠，是指已經(jīng)履行合同的工程因不可抗力、資金供應(yīng)鏈斷裂、政府法令等原因必須中途停止施工所引起的索賠。

解除合同索賠，是指合同一方嚴(yán)重違約，使合同無法正常履行的情況下，合同另一方行駛解除合同的權(quán)利所產(chǎn)生的索賠。這種索賠操作難度往往較大。

2.1.3 按索賠依據(jù)的范圍劃分

合同內(nèi)索賠，是指索賠所涉及的內(nèi)容是以合同條款為依據(jù)，并可根據(jù)條款或協(xié)議預(yù)先規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)確定責(zé)任，按違約規(guī)定及工期、費(fèi)用計(jì)算方法提出索賠。一般情況下，合同內(nèi)索賠不容易發(fā)生爭議，索賠成功率較高。

合同外索賠，是指索賠所涉及的內(nèi)容難以在合同條款及有關(guān)協(xié)議中直接找到依據(jù)，但可參考民法、經(jīng)濟(jì)法等相關(guān)法律法規(guī)提出索賠；還有就是雖然在合同中找不到明示條款，但可以從明示條款所述的含義、愿望中引申、推斷出隱含條款，并依據(jù)這些隱含條款向發(fā)包方提出施工索賠。

道義索賠，是指承包人無論在合同內(nèi)或合同外都找不到進(jìn)行索賠大的依據(jù)，但在合同履行過程中誠懇可信，為工程的質(zhì)量、進(jìn)度及配合盡了最大努力，但由于估價(jià)失誤或其他原因遭受很大損失，存在較大虧損，懇請(qǐng)發(fā)包方盡力給予救助。這種優(yōu)惠性質(zhì)的額外付款實(shí)際上是一種道義上的救助，只有在遇到合作友好、知情達(dá)理的業(yè)主方時(shí)才有可能成功。

2.1.4 按索賠目的劃分

工期延長索賠，是指由非承包人責(zé)任原因?qū)е掠?jì)劃工期延誤，承包人要求順延工期的索賠。工期索賠的實(shí)質(zhì)最終仍反映在經(jīng)濟(jì)利益上。

費(fèi)用索賠，是指承包人對(duì)施工中發(fā)生的非承包人直接或間接責(zé)任事件，造成合同價(jià)款以外的費(fèi)用支出，向發(fā)包人提出的經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。

2.1.5 按引起索賠的原因劃分

發(fā)包人或發(fā)包人代表違約索賠；合同內(nèi)容變更索賠；合同錯(cuò)誤或缺陷索賠；不可預(yù)見因素(工程環(huán)境條件變化)索賠；不可抗力損失索賠；工程停、緩建索賠；解除合同索賠；第三方因素索賠；國家政策、法規(guī)變更索賠等。

2.1.6 按索賠的處理方式劃分

單項(xiàng)索賠是指某一事件發(fā)生對(duì)承包人造成工期延長或額外費(fèi)用支出時(shí)，承包人對(duì)這一事件的實(shí)際損失在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)提出的索賠，因此，單項(xiàng)索賠是針對(duì)發(fā)生的事件進(jìn)行的索賠。

綜合索賠，也稱總索賠或一攬子索賠，是指承包人在工程結(jié)算前，將施工過程中未得到解決的、或承包人對(duì)發(fā)包人答復(fù)不滿意的單項(xiàng)索賠集中起來，綜合提出報(bào)告，雙方進(jìn)行談判協(xié)商，最終解決的索賠。綜合索賠中涉及的事件一般都是單項(xiàng)索賠積累下來的責(zé)任劃分，費(fèi)用計(jì)算等意見分歧較大的難題，當(dāng)事人雙方往往都各持己見，不能立即加以解決的。

2.2 施工索賠的起因

現(xiàn)代建設(shè)工程一般規(guī)模大、工期長、功能要求復(fù)雜、多專業(yè)交叉施工作業(yè)，施工過程中，不可避免地會(huì)受到工程地質(zhì)、水文氣象、社會(huì)環(huán)境、市場價(jià)格波動(dòng)等不確定性因素的影響。盡管在招投標(biāo)及施工合同簽訂時(shí)雙方都力求把各種問題都想到及描述準(zhǔn)確，但實(shí)際上施工實(shí)施中不能達(dá)到理想的情況，索賠事件仍不斷發(fā)生。索賠的內(nèi)容與索賠的起因有著必然的聯(lián)系，要想成功索賠，必須了解索賠的具體起因，雖然現(xiàn)實(shí)工程千差萬別，起因也各有不同，但會(huì)有如非承包人責(zé)任等共同特征。所以，分析引起索賠的原因，是發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)，抓住索賠關(guān)鍵，做好索賠管理的核心。

引起施工索賠的原因是復(fù)雜多樣的，為了更好地分析現(xiàn)實(shí)情況下施工索賠的各種主要原因，我們做如下匯總(見圖2)。

圖2 施工索賠的原因

2.2.1 建設(shè)單位(發(fā)包人及發(fā)包人代表違約)

(1)發(fā)包人沒有按合同約定的時(shí)間和要求通過施工場地。主要是指發(fā)包人應(yīng)完成的土地征用，房屋拆遷，清除地上、地下障礙，保證施工水、電、路、通訊等的暢通，辦理施工所需的各種證件、批件等申報(bào)手續(xù)，提供地下管網(wǎng)線路資料及其他協(xié)調(diào)手續(xù)等。

(2)發(fā)包人沒有能力或沒有按規(guī)定的時(shí)間內(nèi)支付工程款。主要是指發(fā)包人應(yīng)按照合同條款約定的時(shí)間和數(shù)額，向承包人支付工程款。當(dāng)發(fā)包人沒有支付能力或延期支付時(shí)，不僅要支付應(yīng)付款利息，還有可能會(huì)發(fā)生停工等后果。

(3)發(fā)包人沒有按合同約定的條件提供其供應(yīng)的材料、設(shè)備。主要是指發(fā)包人是否將貨送到合同約定場地，是否是合同約定的時(shí)間，是否符合合同規(guī)定的品種、數(shù)量、質(zhì)量，是否超過合同預(yù)定的價(jià)格等。

(4)發(fā)包人對(duì)承包人在施工過程中提出的有關(guān)問題久拖不定。主要是指發(fā)包人應(yīng)按照合同約定及時(shí)向承包人提供指令、批準(zhǔn)、特別是圖紙變更等。承包人常能較早發(fā)現(xiàn)工程進(jìn)展中的問題，并向發(fā)包人提出可能的解決方法，發(fā)包人若不能及時(shí)解決或批準(zhǔn)，將會(huì)直接影響工程施工的進(jìn)度，形成違約事件，造成索賠。

(5)發(fā)包人代表工作失誤。發(fā)包人代表針對(duì)施工過程中的問題不能正確糾正，提出合同范圍外或不能實(shí)施的要求，對(duì)正常施工工序干擾，強(qiáng)行要求承包人按照某種施工工序或方法進(jìn)行施工或超過規(guī)范要求苛刻檢查等。

(6)發(fā)包人指定的分包人違約。當(dāng)發(fā)包人因各種原因(企業(yè)信譽(yù)、事先有約、債務(wù)關(guān)系等)直接指定或授意承包人指定分包單位分包工程，甚至發(fā)包人把某分包單位的確定作為承包人能否簽訂施工合同的前提條件之一，而分包單位在施工過程中的違約行為又影響到承包人的利益及工期時(shí)，承包人很自然地就會(huì)將其的賠償要求轉(zhuǎn)嫁到發(fā)包人的方面，提出相關(guān)索賠。

2.2.2 合同變更與合同缺陷

(1)合同變更是指在實(shí)施施工合同所確定的目標(biāo)過程中，對(duì)合同范圍內(nèi)的內(nèi)容所進(jìn)行的修改或補(bǔ)充，一般包括設(shè)計(jì)變更、施工方法變更、發(fā)包人代表或委派人指令。

設(shè)計(jì)變更，一種是主要針對(duì)設(shè)計(jì)遺漏、圖紙互相矛盾、局部內(nèi)容缺陷等；還有一種是發(fā)包人及社會(huì)條件造成的。對(duì)于第一種設(shè)計(jì)變更，是有經(jīng)驗(yàn)的承包人發(fā)現(xiàn)并提交發(fā)包人解決，辦理變更手續(xù)，對(duì)工程量的影響不大。對(duì)于后一種變更，即使有經(jīng)驗(yàn)的承包人也是難以預(yù)料的。承包人在人力、機(jī)械、材料、工序等方面要做很大的調(diào)整，同時(shí)也是一個(gè)機(jī)會(huì)，向發(fā)包人提出相關(guān)索賠要求。

施工方法變更是指在執(zhí)行發(fā)包人批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)和進(jìn)度計(jì)劃時(shí)，因?qū)嶋H情況發(fā)生變化對(duì)某具體施工方法進(jìn)行修改，并報(bào)發(fā)包人代表批準(zhǔn)。

發(fā)包人代表及其委派人的指令，通常為發(fā)包人代表在其管理范圍內(nèi)發(fā)布必要的、甚至干預(yù)性的現(xiàn)場指令。

(2)合同缺陷是指所簽施工合同在進(jìn)入實(shí)施階段才發(fā)現(xiàn)的、合同本身存在、現(xiàn)時(shí)已不能再做修改或補(bǔ)充的問題。常發(fā)現(xiàn)的情況表現(xiàn)如下：合同條款規(guī)定用語含糊、不夠準(zhǔn)確，難以分清雙方的責(zé)任和權(quán)益；合同條款中存在漏洞，缺少某些必不可少的條款；合同條款之間存在矛盾；雙方對(duì)于某些條款理解不一致；合同的某些條款中隱含著較大風(fēng)險(xiǎn)等。施工合同缺陷的解決往往是與施工索賠相伴而行的。

2.2.3 不可預(yù)見因素與不可抗力

(1)不可預(yù)見障礙。根據(jù)發(fā)包人的工程勘探資料報(bào)告及現(xiàn)場資料都無法發(fā)現(xiàn)的地下自然或人工障礙，如墓坑、孤石、古井、斷層、溶洞及其他人工構(gòu)筑物。

(2)不確定性障礙。經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查發(fā)現(xiàn)地下自然或人工的障礙，但因資料描述與實(shí)際情況出入較大，使承包人不能預(yù)先準(zhǔn)確地作出處理方案及處置費(fèi)用。

(3)不可抗力，也是施工索賠的主要原因之一。主要指罕見的自然災(zāi)害或特殊社會(huì)條件變化，如地震、洪水、罕見的雪災(zāi)、異常惡劣的氣候、戰(zhàn)爭狀態(tài)等。

2.2.4 第三方因素

這里所指的第三方主要包括材料供應(yīng)商，設(shè)備供應(yīng)商，與通訊有關(guān)的郵電、電信，與物資運(yùn)輸有關(guān)的鐵路、公路海運(yùn)等交通運(yùn)輸部門。

2.2.5 合同中斷、解除

由于合同中斷或解除是在施工合同還沒有完成履行而發(fā)生的，必然對(duì)施工工程雙方產(chǎn)生積極損失，發(fā)生索賠是不可避免的。

2.2.6 國家政策、法規(guī)變更

政策、法規(guī)的變化主要是指與具有時(shí)間性、地域性特點(diǎn)的工程造價(jià)、貸款利率、稅率、建材使用及新技術(shù)推廣等有關(guān)的政策、法規(guī)變化，有些會(huì)隨著市場、技術(shù)的變化而經(jīng)常變化，所以會(huì)造成工期與費(fèi)用的變化，成為索賠的重要起因。

3 施工索賠中的工期分析

3.1 工期與建設(shè)費(fèi)用

每一施工單位都想以“最短工期”達(dá)到“工程成本最低”的這個(gè)經(jīng)營目的。實(shí)際上，合同中對(duì)工期延誤及工期提前的條款是為保證合同工期所設(shè)置的約束條件，并不一定是最佳工期。在市場經(jīng)濟(jì)特定條件下，發(fā)包人或承包人都有可能根據(jù)自己的利益關(guān)系，做出工期提前或?qū)幙贤虾蟀ちP的決定。

當(dāng)承包人意識(shí)到自身提前完工所增加的成本大大低于可以從發(fā)包人那里得到的提前獎(jiǎng)金及提前交用收益時(shí)，會(huì)自愿采取加速施工措施。

當(dāng)承包人掌握到工程材料的急劇上漲是暫時(shí)現(xiàn)象時(shí)，可能采取延期躲避的策略以降低自身所承擔(dān)的那部分費(fèi)用，以達(dá)到最終減少損失的目的。

3.2 工期延誤的分析

工期延誤，是指工程實(shí)際竣工日期遲于合同規(guī)定的竣工日期的情況。對(duì)承包人而言，工期延誤將使工程成本增加，企業(yè)信譽(yù)受到影響，雖然形式上是時(shí)間損失，實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)損失。工期延誤的索賠分為可索賠的延誤和不可索賠延誤。

對(duì)于非承包人原因引起的工程延誤，包括發(fā)包人或工程師的原因和雙方不可控制的因素引起的索賠，一般分為只可索賠工期，只可索賠費(fèi)用及即可索賠工期又可索賠費(fèi)用。不可索賠延誤是指因承包人自身原因引起的延誤，承包人不應(yīng)向發(fā)包人提出索賠，還要采取措施趕工，否則應(yīng)向發(fā)包人支付賠償。

[案例 1]北京某財(cái)富中心配屬超五星級(jí)千禧大酒店，按合同竣工日期為 2009 年 12 月 31 日，原計(jì)劃當(dāng)年 5 月 1 日進(jìn)行內(nèi)外裝修施工。但由于主體結(jié)構(gòu)一裝拖后，當(dāng)年 10 月 1 日才交付工作面。按照以往經(jīng)驗(yàn)，冬季裝飾施工措施費(fèi)投入大，工效低。承包方不僅向發(fā)包方提出索賠要求，而且從開工起就采取加速施工措施。雖然遲于竣工日期，但由于非自身原因得到了索賠的工期及費(fèi)用，也使企業(yè)信譽(yù)大增。

3.3 加速施工的分析

合同要求加速施工，是指在合同條款中有要求加速施工的文字記錄，發(fā)包人充分表示了加速施工的愿望。如某工程的竣工使用日期因故不能改變，簽訂合同時(shí)承包人應(yīng)把加速施工的費(fèi)用寫入專用條款中。

直接指令加速施工，發(fā)包人或發(fā)包人代表指令比原定合同工期提前完成，并有明確的加速施工目標(biāo)及相應(yīng)的加速費(fèi)用補(bǔ)償。

[案例 2]北京某銀泰—航華地下人行通道工程位于十里長安街國貿(mào)橋下，原定竣工日期為 2009 年 9 月 24 日。為落實(shí)中華人民共和國 60 周年大慶安保及環(huán)境要求，北京 CBD 管委會(huì)向承包企業(yè)通報(bào)了情況，并下達(dá)了竣工日期改為 2009 年9 月 5 日的通知。其后雙方商定了加速施工補(bǔ)償條件。

自愿加速施工，是指承包人為了全局利益和某種機(jī)會(huì)，保持企業(yè)信譽(yù)，而采取的主動(dòng)加速施工措施，由此造成的額外成本，不能向發(fā)包人提出補(bǔ)償。

3.4 工期索賠的計(jì)算

運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃圖分析延誤事件是否發(fā)生在關(guān)鍵線路上，以決定延誤是否可以索賠。在工期索賠中，一般只考慮對(duì)關(guān)鍵線路上的延誤或非關(guān)鍵線路因延誤而變?yōu)殛P(guān)鍵線路時(shí)，才可以提出順延工期的索賠。

工期索賠的計(jì)算方法有直接法、比例分析法和網(wǎng)絡(luò)分析法。其中網(wǎng)絡(luò)分析法由于其科學(xué)的動(dòng)態(tài)性，在工程索賠實(shí)踐中得到廣泛應(yīng)用。

4 施工索賠中的費(fèi)用分析

4.1 費(fèi)用的構(gòu)成分析

可索賠的費(fèi)用組成：直接費(fèi)中的人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)械使用費(fèi)；間接費(fèi)中的現(xiàn)場管理費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、保函手續(xù)費(fèi)、交通設(shè)施費(fèi)、咨詢費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、利息和稅金等；以及分包管理費(fèi)、總部管理費(fèi)和利潤等。

4.2 費(fèi)用的項(xiàng)目分析

施工企業(yè)應(yīng)根據(jù)合同條款、協(xié)議和有關(guān)國家法律、法規(guī)，列舉出可能發(fā)生的索賠費(fèi)用項(xiàng)目，防止索賠處理中的遺漏項(xiàng)目及審查索賠要求中多列項(xiàng)目。每個(gè)工程項(xiàng)目的合同條款的約定不同，每個(gè)工程項(xiàng)目的現(xiàn)場條件不同，索賠費(fèi)用項(xiàng)目當(dāng)然也是不同的。

下面匯總列出常用的索賠項(xiàng)目(見表 1，僅供參考)。

表1 索賠費(fèi)用常用項(xiàng)目

4.3 費(fèi)用索賠的計(jì)算

索賠費(fèi)用的計(jì)算方法有：實(shí)際費(fèi)用法、總費(fèi)用法和修正總費(fèi)用法。

實(shí)際費(fèi)用法是計(jì)算施工索賠時(shí)最常用的一種方法，這種計(jì)算方法的計(jì)算規(guī)則是以承包商為某項(xiàng)工作索賠所支付的實(shí)際開支為根據(jù)，向發(fā)包人提出費(fèi)用補(bǔ)償。

總費(fèi)用法的索賠金額=實(shí)際總費(fèi)用－投標(biāo)報(bào)價(jià)估算的總費(fèi)用。

修正的總費(fèi)用法索賠金額=某項(xiàng)工作調(diào)整后的實(shí)際總費(fèi)用－該項(xiàng)工作的報(bào)價(jià)費(fèi)用。

5 索賠成立的條件及依據(jù)

5.1 索賠成立的條件

索賠成立的前提條件：與合同對(duì)照，事件已造成了承包人工程項(xiàng)目成本的額外支出，或直接工期損失；造成工期損失或費(fèi)用增加的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；承包人按合同規(guī)定的程序和時(shí)間提交索賠意向通知和索賠報(bào)告。以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。

5.2 索賠成立的依據(jù)

索賠的依據(jù)主要是：合同文件；法律、法規(guī)；工程建設(shè)慣例。其中合同文件包括：本合同協(xié)議書；中標(biāo)通知書；投標(biāo)書及附件；合同專用條款；合同通用條款；圖紙及變更；標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；工程量清單；工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書等。其中法律、法規(guī)是指需要明示的法律、行政法規(guī)，要雙方在專用條款中約定；適用的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范也要在事先約定在專用條款中。

5.3 索賠應(yīng)遵循的原則

(1)以合同為依據(jù)原則，施工索賠要求提出是否合理、合法、合情，合同條款應(yīng)是第一位的判斷標(biāo)準(zhǔn)。無論約定執(zhí)行的是國際通用的 FIDIC 合同條款，還是我國《建設(shè)筑工程施工合同(示范文本)》，都應(yīng)該以合同為準(zhǔn)繩。

(2)實(shí)際損失原則，實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害的存在時(shí)提出索賠的前提條件，如工期延誤一般不會(huì)影響工程管理費(fèi)用及利潤的損失，此類非實(shí)際損失，很難得到補(bǔ)償。

(3)合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)原則，針對(duì)不可抗力而言，公平、合理地分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，是成功索賠所期待的理想結(jié)果。

(4)有理有據(jù)原則，索賠理由與事實(shí)應(yīng)該充分，索賠證據(jù)應(yīng)盡可能確鑿。這是索賠成功與否的關(guān)鍵。

(5)初始延誤原則，即索賠事件發(fā)生在先者承擔(dān)賠償責(zé)任，如是發(fā)包人初始延誤，則在共同延誤時(shí)間內(nèi)，發(fā)包人承擔(dān)延誤責(zé)任，承包人可以提出補(bǔ)償。

6 索賠的證據(jù)

6.1 索賠證據(jù)的基本要求

索賠證據(jù)應(yīng)該具有真實(shí)性、及時(shí)性、關(guān)聯(lián)性、有效性及全面性。

6.2 可以作為索賠證據(jù)的材料

可以作為索賠證據(jù)使用的材料有：書證；物證，如存在質(zhì)量問題的進(jìn)場材料及設(shè)備、封存的樣品、工程質(zhì)量缺陷等；有關(guān)當(dāng)事人陳述；視聽材料；鑒定結(jié)論，如工程混凝土強(qiáng)度鑒定、質(zhì)量責(zé)任鑒定等；勘驗(yàn)、檢驗(yàn)筆錄，如重大質(zhì)量安全事故的責(zé)任確定等。

6.3 常用的施工索賠證據(jù)

(1)各種合同文件，包括施工合同、協(xié)議書及其附件，施工過程中的補(bǔ)充協(xié)議等。

(2)工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要。

(3)工程各種往來函件、聯(lián)系單、通知及答復(fù)等。

(4)經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的承包人的施工進(jìn)度計(jì)劃、施工方案、施工組織設(shè)計(jì)、各種書面指令和現(xiàn)場簽證單。

(5)施工現(xiàn)場記錄，包括有關(guān)的設(shè)計(jì)交底、設(shè)計(jì)變更、施工變更指令、工程材料的采購、驗(yàn)收、使用等資料、施工日志、工地或工序交接記錄。

(6)工程有關(guān)照片和錄像等。

(7)工程中各種檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、各種技術(shù)鑒定報(bào)告或?qū)嶒?yàn)報(bào)告。

(8)投標(biāo)前發(fā)包人提供的參考資料和現(xiàn)場資料。

(9)市場行情資料。

(10)工程結(jié)算資料、會(huì)計(jì)核算及財(cái)務(wù)憑證等。

(11)氣象報(bào)告和資料等。

[案例 3]北京地鐵 10 號(hào)線Ⅱ期某站臺(tái)明挖部分基坑圍護(hù)樁 529 根，由 5.9 m 依次遞增至 26.7 m。承包方(中鐵)經(jīng)發(fā)包方同意，將打樁工程分包給深大地基工程公司。分包合同中雙方約定按總包(中鐵)合同文件中的質(zhì)量、技術(shù)規(guī)范施工，達(dá)到工程師滿意。分包方(深大)按施工規(guī)范要求打了 10根后，監(jiān)理工程師檢查時(shí)認(rèn)為深度不夠，要求每根樁均加深2.5 m，分包方當(dāng)即口頭向甲方代表提出增加費(fèi)用且被答應(yīng)。打樁工程至完成。總包卻拒絕支付分包方比原設(shè)計(jì)再加深2.5 m 那部分工程款。

本案中，總包方利用分包方?jīng)]有及時(shí)向總包方提出索賠要求及工程師未承諾追加額外費(fèi)用為由不支付加深打樁那部分工程款。分包方應(yīng)吸取的教訓(xùn)是，在分包合同中沒有對(duì)加大工程量及工程實(shí)施期間可能出現(xiàn)的各種問題的處理做出明文規(guī)定。當(dāng)需要增加樁深的問題出現(xiàn)后，分包方?jīng)]有把對(duì)誰負(fù)責(zé)、誰能確保自己收取加大工作量的工程款等基本問題搞清楚。如果分包方弄清了發(fā)包方、監(jiān)理工程師、總承包方、分包方之間的合同關(guān)系，與誰有合同關(guān)系，對(duì)誰負(fù)有權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，也就不會(huì)受到如此傷害。本案例中，索賠的三個(gè)條件是具備的，但卻沒能達(dá)到索賠成功，這不能不使工程承包方引以為戒。所以承包方從招投標(biāo)階段開始就要尋求或求證索賠依據(jù)，充實(shí)、細(xì)化合同專項(xiàng)條款，遵守索賠的程序，推敲索賠意向通知及索賠報(bào)告的文辭，盡最大努力達(dá)到索賠的成功。

7 施工索賠的程序和措施

7.1 施工索賠的程序(見圖3)

圖3 施工索賠的程序

7.1.1 提出索賠要求

按照 FIDIC 合同條件的規(guī)定，承包商應(yīng)在索賠事項(xiàng)發(fā)生后的 28 d 內(nèi)，向工程師正式書面發(fā)出索賠通知書，并抄送業(yè)主。否則，將遭業(yè)主和工程師的拒絕。

7.1.2 報(bào)送索賠資料

在正式提出索賠要求以后，承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠資料，計(jì)算索賠款額或工期延長天數(shù)，編寫索賠報(bào)告書，并在下一個(gè) 28 d 以內(nèi)正式報(bào)出。如果索賠事項(xiàng)的影響還在發(fā)展時(shí)，則每隔 28 d 向工程師報(bào)送一次補(bǔ)充資料，說明事態(tài)發(fā)展情況。最后，當(dāng)索賠事項(xiàng)影響結(jié)束后，在 28 d 內(nèi)報(bào)送此項(xiàng)索賠的最終報(bào)告，附上最終帳單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，要求工程師和業(yè)主審定。

7.1.3 會(huì)議協(xié)商解決

第1次協(xié)商一般采取非正式的形式，雙方互相探索立場觀點(diǎn)，爭取達(dá)到一致見解。如需正式會(huì)議，雙方應(yīng)提出論據(jù)及有關(guān)資料，內(nèi)定可接受的方案，爭取通過一次或數(shù)次會(huì)議，達(dá)成解決索賠問題的協(xié)議。

7.1.4 邀請(qǐng)中間人調(diào)解

當(dāng)雙方直接談判無法取得一致時(shí)，為爭取友好解決，根據(jù)國際工程施工索賠的經(jīng)驗(yàn)，可由雙方協(xié)商邀請(qǐng)中間人進(jìn)行調(diào)停。

7.1.5 提交仲裁或訴訟

如任何合同爭端一樣，對(duì)于索賠爭端，最終的解決途徑是通過國際仲裁或法院訴訟解決。

7.2 索賠意向通知及索賠報(bào)告

索賠意向通知。一般要寫明：索賠事件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、工程部位，原因及性質(zhì)，當(dāng)事人，對(duì)承包人的不利影響，發(fā)生后采取的措施，依據(jù)的合同條款等。

索賠報(bào)告。一般內(nèi)容是：標(biāo)題，索賠事件描述，索賠要求及依據(jù)，索賠計(jì)算，索賠證據(jù)資料，附注及報(bào)告時(shí)間。

7.3 索賠成功的關(guān)鍵要素

7.3.1 建好工程項(xiàng)目

建好工程項(xiàng)目是索賠成功的基礎(chǔ)。如果承包商在施工過程中克服了重重困難，甚至發(fā)現(xiàn)原設(shè)計(jì)中不合理或錯(cuò)誤的地方，提出了改進(jìn)協(xié)議并為業(yè)主和工程師采納；則承包商的索賠要求，甚至是難以實(shí)現(xiàn)的索賠要求，或在索賠程序上的某些疏忽，都可能取得業(yè)主和工程師的理解和諒解，使索賠得到比較滿意的結(jié)果。

7.3.2 做好合同管理

做好合同管理是索賠成功的必要條件。首先通曉工程項(xiàng)目的全部合同文件，能夠從索賠的角度理解合同條款，不失去任何應(yīng)有的索賠機(jī)會(huì)；其次要隨時(shí)注意業(yè)主和工程師發(fā)布的指令或口頭要求，一旦發(fā)現(xiàn)實(shí)際工程超出合同規(guī)定的工作范圍時(shí)，及時(shí)地提出索賠要求；再次是在編寫索賠報(bào)告文件和進(jìn)行索賠談判時(shí)，會(huì)運(yùn)用合同知識(shí)來解釋和論證自己的索賠權(quán)，并能正確計(jì)算出自己應(yīng)得的工期延長和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

7.3.3 做好成本管理

做好成本管理主要包括定期的(如每月或每季 1 次)成本核算和成本分析工作，進(jìn)行成本控制，隨時(shí)發(fā)現(xiàn)成本超支的原因。如果發(fā)現(xiàn)哪一項(xiàng)直接費(fèi)的支出超過計(jì)劃成本時(shí)，應(yīng)立即分析原因，采取相應(yīng)措施。如果發(fā)現(xiàn)是屬于計(jì)劃外的成本支出時(shí)，應(yīng)提出索賠補(bǔ)償。

7.3.4 組建強(qiáng)有力的索賠班子

索賠是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的工作，組建一個(gè)知識(shí)全面、有豐富工程索賠及合同管理經(jīng)驗(yàn)、穩(wěn)定的索賠小組從事索賠工作，是索賠成功的重要條件。索賠小組應(yīng)由技術(shù)專家、工程經(jīng)濟(jì)專家、合同法律專家、項(xiàng)目經(jīng)理及現(xiàn)場工程師組成。

7.3.5 注重索賠證據(jù)資料的收集

在索賠過程中，答復(fù)發(fā)包人提出的質(zhì)疑，必須要有充分有力的證據(jù)證明索賠的合理性，如果證據(jù)不完備，索賠可能會(huì)無效。因此，收集完整、詳細(xì)的索賠證據(jù)是非常重要的。索賠證據(jù)資料的收集貫穿于整個(gè)工程施工及各個(gè)方面，工作量很大。需要完善的工程資料管理制度。

7.4 索賠過程中的技巧或措施

7.4.1 善于進(jìn)行索賠談判

施工索賠人員的談判能力對(duì)索賠的成敗關(guān)系甚大。談判者必須熟悉合同，懂工程技術(shù)，并有利用合同知識(shí)論證自己索賠要求的能力。在堅(jiān)持原則的基礎(chǔ)上做適當(dāng)?shù)淖尣?，尋求雙方都能接受的解決辦法；最終，要有耐性，不要首先退出會(huì)談，不宜率先宣布談判破裂。

7.4.2 力爭單項(xiàng)索賠，避免綜合索賠

單項(xiàng)索賠事件簡單，容易解決，而且能及時(shí)得到支付。而一攬子索賠(綜合索賠)往往數(shù)額大，不易解決。實(shí)踐中到工程結(jié)束時(shí)還得不到付款。

7.4.3 正確處理好同業(yè)主(發(fā)包人)與監(jiān)理的關(guān)系

索賠必須取得監(jiān)理的認(rèn)可，索賠的成功與否，監(jiān)理起著關(guān)鍵性作用。索賠直接關(guān)系到業(yè)主的切身利益，承包商索賠的成敗在很大程度上取決于業(yè)主的態(tài)度。因此，要搞好相互關(guān)系，保持友好合作的氣氛，互相信任。用真誠換取對(duì)方的信任和理解。創(chuàng)造索賠的平和氣氛，避免感情上的障礙。

7.4.4 要在招投標(biāo)階段就考慮索賠的可能

一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包人，在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)就應(yīng)考慮可能發(fā)生的索賠問題，要仔細(xì)研究招標(biāo)文件中的合同條款和適用標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、新的材料或工法。仔細(xì)查勘施工現(xiàn)場，以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)或有效索賠的可能。

7.4.5 發(fā)現(xiàn)潛在索賠機(jī)會(huì)

在施工過程中，承包商應(yīng)堅(jiān)持監(jiān)理及業(yè)主的書面指令為主，即使在特殊情況下必須執(zhí)行其口頭命令，亦應(yīng)在事后立即要求其用書面文件確認(rèn)，或者致函監(jiān)理及業(yè)主確認(rèn)。同時(shí)做好施工日志、技術(shù)資料等施工記錄。每天應(yīng)有專人記錄，并請(qǐng)現(xiàn)場監(jiān)理工程人員簽字；當(dāng)造成現(xiàn)場損失時(shí)，還應(yīng)做好現(xiàn)場攝像、錄像，以達(dá)到資料的完整性；對(duì)停水、停電、甲供材料的進(jìn)場時(shí)間、數(shù)量、質(zhì)量等等，都應(yīng)做好詳細(xì)記錄；對(duì)設(shè)計(jì)變更、技術(shù)核定、工程量增減等簽證手續(xù)要齊全，確保資料完整；業(yè)主或監(jiān)理單位的臨時(shí)變更、口頭指令、會(huì)議研究、往來信函等應(yīng)及時(shí)收集，整理成文字，必要時(shí)還可對(duì)施工過程進(jìn)行攝影或錄像。又如甲方指定或認(rèn)可的材料或采用新材料，實(shí)際價(jià)格高于預(yù)算價(jià)(或投標(biāo)價(jià))，按合同規(guī)定允許按實(shí)補(bǔ)差的，應(yīng)及時(shí)辦理價(jià)格簽證手續(xù)。凡采用新材料、新工藝、新技術(shù)施工，沒有相應(yīng)預(yù)算定額計(jì)價(jià)時(shí)，應(yīng)收集有關(guān)造價(jià)信息或征詢有關(guān)造價(jià)部門意見，作好結(jié)算依據(jù)的準(zhǔn)備。其次，在施工中需要更改設(shè)計(jì)或施工方案的也應(yīng)及時(shí)做好修改、補(bǔ)充簽證。另外，如施工中發(fā)生工傷、機(jī)械事故時(shí)，也應(yīng)及時(shí)記錄現(xiàn)場實(shí)際狀況，分清職責(zé)；對(duì)人員、設(shè)備的閑置、工期的延誤以及對(duì)工程的損害程度等，都應(yīng)及時(shí)辦理簽證手續(xù)。此外要十分熟悉各種索賠事項(xiàng)的簽證時(shí)間要求，區(qū)分 24 h、7 d、14 d 等時(shí)間概念的具體含義。特別是一些隱蔽工程、挖土工程、拆除工程，都必須及時(shí)辦理簽證手續(xù)。否則時(shí)過境遷就容易引起扯皮，增加索賠難度。做到不忘、不漏、不缺、不少，眼勤、手勤、口勤、腿勤。不能因?yàn)闃I(yè)主代表的口頭承諾而疏忽文字記錄，也不能因?yàn)榇蠹叶贾谰头潘珊炞C。這些都是工程索賠的原始憑證，應(yīng)分類保管，以創(chuàng)造索賠的機(jī)遇。

8 結(jié) 語

施工索賠是承包人在工程項(xiàng)目管理中不可或缺的重要工作內(nèi)容，在索賠實(shí)踐中，不但要善于發(fā)現(xiàn)和把握索賠機(jī)會(huì)，還要廣泛收集與整理索賠有關(guān)的證據(jù)和資料，更應(yīng)遵守誠信、互利雙贏的原則。按照合同、證據(jù)處理索賠問題。做到及時(shí)、準(zhǔn)確地按照程序進(jìn)行索賠，這樣才能保證索賠成功，維護(hù)自己的合法權(quán)益。索賠工作的健康發(fā)展對(duì)于建筑業(yè)的健康發(fā)展，提高工程建設(shè)效益，提升整個(gè)建筑市場信譽(yù)，起著非常重要的作用。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，重視索賠管理，培養(yǎng)索賠意識(shí)，抓住索賠機(jī)會(huì)，達(dá)到成功索賠是承包企業(yè)追求的理想狀態(tài)。對(duì)于承包企業(yè)的生存發(fā)展具有至關(guān)重要的意義。