張懷嶺

一、問題的提出

我國現(xiàn)行專利法律、法規(guī)以及司法解釋由于立法經(jīng)驗、法律政策、經(jīng)濟發(fā)展階段等多方面原因沒有對專利間接侵權(quán)制度進行明確規(guī)定。我國學術(shù)界對于專利間接侵權(quán)制度的必要性、法律性質(zhì)(尤其是采取共同侵權(quán)說抑或獨立侵權(quán)說)、間接侵權(quán)制度涵蓋的侵權(quán)行為類型、與專利直接侵權(quán)的關(guān)系以及構(gòu)成要件等問題爭議很大。另一方面，我國司法實踐中專利間接侵權(quán)案件可謂層出不窮，[注]例如：“申請再審人株式會社島野與被申請人寧波市日騁工貿(mào)有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案”，(2012)民提字第1號，日期2012.12.11；“(日本)組合化學工業(yè)株式會社等與江蘇省激素研究所有限公司等專利侵權(quán)糾紛上訴案”，(2005)蘇民三終字第014號，日期2005.06.08；“諾瓦提斯公司(Novartis AG)訴重慶新原興藥業(yè)有限公司專利侵權(quán)案”，(2008)渝高法民終字第230號，日期2008.12.19。各級法院在其自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)運用專利間接侵權(quán)理論解決實務(wù)中相關(guān)問題時已經(jīng)做出了諸多有益探索。總體上，實踐中各地法院多以我國《民法通則》第130條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第148條第一款關(guān)于“共同侵權(quán)”的規(guī)定作為此類案件裁決的法律依據(jù)。2001年北京市高級人民法院制定的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》(以下簡稱北京高院〈意見2001〉)[注]京高法發(fā) [2001]229號，現(xiàn)已失效。首次于第73條至80條對“專利間接侵權(quán)”進行了專門規(guī)定。十余年后即2013年9月4日北京市高院發(fā)布的《北京市高級人民法院專利侵權(quán)判定指南》(以下簡稱北京高院〈指南2013〉)[注]京高法發(fā) [2013]301號。則改變了這一做法：具體而言，不再采用“間接侵權(quán)”這一法律概念，轉(zhuǎn)而將間接侵權(quán)行為統(tǒng)一納入“共同侵權(quán)行為”的范疇予以規(guī)定(具體參見北京高院〈指南2013〉第106至110條)。這既突顯了司法部門在相應(yīng)立法缺位的情況下的值得肯定的謹慎態(tài)度，同時也反映了在此問題上我國目前法學理論的相關(guān)研究為包括最高人民法院在內(nèi)的司法實踐部門提供的理論“給養(yǎng)”嚴重不足；這部分導致了實踐中“同案異判”的情形屢有發(fā)生，損害了法律適用的統(tǒng)一性。

從比較法的角度而言，世界范圍內(nèi)各主要發(fā)達經(jīng)濟體，諸如美國[注]具體條款為：35 U.S.C. Sec. 271 b), c), d), f)2。、日本[注]2002年修訂后的日本《專利法》于第101條規(guī)定了專利間接侵權(quán)制度。、德國[注]德國《專利法》第9條和10條分別規(guī)定了專利直接侵權(quán)和間接侵權(quán)制度。以及其他《歐洲專利公約》簽署國都先后以立法的形式確立了專利間接侵權(quán)制度。但是，在具體制度內(nèi)容上——諸如包含行為種類、構(gòu)成要件等方面上述各國又各具特色。本文以在德國法學界產(chǎn)生重要影響的“Nesspresso咖啡膠囊案”[注]德國杜塞爾多夫州高等法院第二民事合議庭 (OLG Düsseldorf 2. Zivilsenat), 檔案號(AZ)I-2 U 72/12, I-2 U 73/12，日期2013.02.21。為出發(fā)點，著重以德國《專利法》第10條所規(guī)定的專利間接侵權(quán)制度為基礎(chǔ)，詳細梳理近年來德國聯(lián)邦以及各州高等法院系列判例對“專利間接侵權(quán)”構(gòu)成要件理論的最新發(fā)展，尤其是間接侵權(quán)行為客體的判斷標準問題。筆者試圖以專利間接侵權(quán)的構(gòu)成要件為視角對比分析北京高院《意見2001》和《指南2013》中的相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合近年來我國司法實踐中涉及“專利間接侵權(quán)”或者“共同侵權(quán)”的典型案例，以德國法上的制度和理論發(fā)展為背景，探討德國專利間接侵權(quán)制度在確定間接侵權(quán)的構(gòu)成要件方面對我國是否以及如何建構(gòu)獨立的專利間接侵權(quán)制度的啟示意義。

同時，“Nespresso咖啡膠囊案”先后于在專利案件領(lǐng)域享有盛譽的杜塞爾多夫州法院以及杜塞爾多夫州高等法院[注]杜塞爾多夫法院(包括州法院和州高等法院)在審理專利案件中享有盛譽，屬于德國司法部確定的四大歐盟專利管轄法院之一(除此之外還有慕尼黑、曼海姆和漢堡)。進行了一審[注]一審判決：杜塞爾多夫州法院4b民事庭 (LG Düsseldorf 4b. Zivilkammer), 檔案號 (AZ) 4b O 81/12, 日期2012.08.16。和二審[注]二審判決：杜塞爾多夫州高等法院第二民事合議庭 (OLG Düsseldorf 2. Zivilsenat), 檔案號(AZ)I-2 U 72/12, I-2 U 73/12，日期2013.02.21。，原告專利權(quán)人的訴訟請求均未獲兩審法院支持。案件的結(jié)果也在德國、歐盟企業(yè)界產(chǎn)生很大影響。因為該判決為其他咖啡膠囊生產(chǎn)商生產(chǎn)價格低廉的、適用于Nespresso咖啡機的咖啡膠囊掃除了專利侵權(quán)方面的法律障礙，從而對雀巢集團在德國以及歐盟其他國家咖啡膠囊市場的壟斷地位構(gòu)成實質(zhì)性挑戰(zhàn)。因此，對于我國相關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)者如何“破解”諸如雀巢公司這樣的跨國企業(yè)憑借對膠囊咖啡機的專利試圖復制打印機行業(yè)“便宜打印機+昂貴墨盒”模式、構(gòu)筑壟斷地位的商業(yè)策略具有重要啟發(fā)意義。從一般意義上來講，對于像我國這樣一個工業(yè)尚處于趕超階段的經(jīng)濟體來說，如何合法地“破解”發(fā)達經(jīng)濟體跨國企業(yè)利用專利構(gòu)筑的壟斷地位具有重要意義。

二、“Nespresso咖啡膠囊案”案件事實

2012年5月18日雀巢集團下屬的一家瑞士子公司Nestec SA[注]SA為股份有限責任公司的縮寫。以其歐盟專利在德國受到侵害為由向德國杜塞爾多夫州法院請求向被告發(fā)布臨時性禁令，要求其停止在德國市場上出售涉嫌侵害其專利的咖啡膠囊并向原告提供相關(guān)“侵權(quán)行為”的信息資料(諸如銷售范圍，數(shù)量等)。法院查明，原告對Nespresso咖啡機中一個包括膠囊提取設(shè)備的系統(tǒng)擁有專利，并至今有效。目前原告經(jīng)銷四款據(jù)稱采用了此專利技術(shù)的C型咖啡機。本案中具體涉及的四個具體型號的C型咖啡機皆由原告及其授權(quán)商生產(chǎn)和銷售。另外，原告自己生產(chǎn)并通過直營店的方式銷售原裝適用于上述咖啡機的咖啡膠囊。

被告，即臨時性禁令的被申請人，是一家瑞士公司，并在德國設(shè)有分支機構(gòu)。被申請人通過其網(wǎng)絡(luò)平臺www.k-kapseln.de以明顯低廉的價格出售咖啡膠囊。在其網(wǎng)站上咖啡膠囊的介紹采用德語，并且提供向德國的運輸服務(wù)。在該網(wǎng)站上及其咖啡膠囊的外包裝和內(nèi)包裝上都注有“適用于Nespresso咖啡機”的使用說明。

原告主張被告的上述行為構(gòu)成專利間接侵權(quán)。因為本案中爭議的咖啡膠囊乃是專門為在其咖啡機上使用而制造的，因為該咖啡膠囊呈圓錐形，具有環(huán)形的邊緣，并且前緣的下方具有密封層，這都是使用原告咖啡機的技術(shù)前提。另外，膠囊的輪緣是具有彈性的，因為根據(jù)原告的發(fā)明專利，具有彈性的輪緣在受到壓力下會被推送到咖啡機的鎖定裝置中。并且，原告認為其臨時性禁令具有時間上的緊迫性。雖然其對于被告的侵權(quán)行為在一段時間之前便知曉；但是，其擁有的與臨時性禁令相關(guān)的專利之前是明確有效的。況且，臨時性禁令的緊迫性還在于被告正在采取排擠性的競爭行為。被告以低于原告產(chǎn)品近三分之一的價格出售其產(chǎn)品，從而經(jīng)營威脅到原告在該領(lǐng)域的市場地位。

被告的抗辯理由是，原告所稱的對其專利權(quán)的間接侵害并不存在。因為根據(jù)德國《專利法》第10條第2款的規(guī)定，本案中所涉及的膠囊屬于一般意義上的、在普通商事交易中可以獲得的產(chǎn)品。另外，被告也援引了專利耗盡原則(Erschoepfung)作為抗辯理由：由于C型咖啡機是專門由原告及其授權(quán)商生產(chǎn)并推向市場的，因此原告對于已經(jīng)出售的咖啡機以及咖啡膠囊上的提取系統(tǒng)的權(quán)利已經(jīng)通過合法的“銷售行為”而耗盡。對于咖啡機的購買人而言，其將從被告處購買的咖啡膠囊在C型咖啡機上使用僅屬于對咖啡機“合乎法律和目的”地予以使用。通過更換單個的咖啡膠囊并不構(gòu)成專利法意義上違法的“新造”(Neuherstellung)。再者，臨時性禁令的申請也缺乏時間上的緊迫性。因為被告自2011年9月始便已經(jīng)開始經(jīng)營本案爭議的咖啡膠囊，并且在上市之前做了充分的市場宣傳。最后，臨時禁令相關(guān)的專利處于效力待定狀態(tài)，因為其僅是基于原告進行的更改而得以維持。在這種情況下根據(jù)《歐洲專利協(xié)議》的《執(zhí)行細則》第82條第3款的規(guī)定，如果原告在歐洲專利局要求下未能及時支付所欠費用或者沒能及時遞交翻譯文件的話，有被撤銷的可能。

三、案件核心問題

如專利直接侵權(quán)構(gòu)成要件一樣，專利間接侵權(quán)的構(gòu)成要件也包括了客觀要件和主觀要件兩個方面(間接侵權(quán)的構(gòu)成要件具體內(nèi)容將在第四部分詳細展開)。根據(jù)德國《專利法》第10條第1款的規(guī)定：專利權(quán)還具有這樣的法律效力，未經(jīng)專利權(quán)人的事前許可，第三人在明知或者根據(jù)客觀情形明顯特定物品適宜并且旨在使用專利權(quán)人之發(fā)明的情況下，其不得向他人承諾提供或者提供涉及該發(fā)明核心要素的物品(Mittel)。[注]原文：§10 Abs. 1 Patentgesetz:Das Patent hat ferner die Wirkung, da? es jedem Dritten verboten ist, ohne Zustimmung des Patentinhabers im Geltungsbereich dieses Gesetzes anderen als zur Benutzung der Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte wei? oder es auf Grund der Umst?nde offensichtlich ist, da? diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.同時德國《專利法》第10條第2款規(guī)定了間接侵權(quán)的一種例外情形：在上述第一款行為的客體是“一般交易中可以獲得的商品”的話，不構(gòu)成間接侵權(quán)；除非第三人故意唆使他人實施《專利法》第九條所規(guī)定的各種直接專利侵權(quán)行為。[注]原文：§ 10 Abs. 2 Patentgesetz:Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn es sich bei den Mitteln um allgemein im Handel erh?ltliche Erzeugnisse handelt, es sei denn, da? der Dritte den Belieferten bewu?t veranla?t, in einer nach § 9 Satz 2 verbotenen Weise zu handeln.

本案中，一審法院認為原告申請頒布臨時性禁令在程序上合乎法律要求；但是，由于缺乏事實根據(jù)從而判決原告針對被告所主張的不作為以及提供信息的請求不成立。二審法院駁回了原告Nestec SA撤銷一審判決的訴訟請求。結(jié)合法院查明的案件事實，本案中涉及專利間接侵權(quán)構(gòu)成要件的以下核心問題：

(一)Nespresso咖啡機的專利是否因銷售而耗盡？

這個問題的另外一種表述是：咖啡機的買受人使用第三方提供的零部件是否超出“合乎目的之使用”的范疇，從而使其成為“無權(quán)使用人”？根據(jù)德國法，專利產(chǎn)品的買受人通常可以通過兩種途徑來為其合法地使用“第三人”提供的零部件進行抗辯：其一，專利權(quán)人明示或默認的許可；其二，基于專利耗盡原則，即對消費者而言，專利權(quán)因出售而喪失。

根據(jù)德國《專利法》第10條第1款關(guān)于“禁止間接侵權(quán)”的規(guī)定：“專利權(quán)的效力還在于，禁止任何第三人在未經(jīng)專利權(quán)人許可的情況下，在本法有效的地域范圍內(nèi)，向有權(quán)使用專利之外的其他人提供或者承諾提供涉及發(fā)明核心要素的物品，并且該第三人明知或者根據(jù)具體情形很明顯地這些物品適宜并且專門用于實施該專利發(fā)明”。[注]同注12。在判斷特定物品是否涉及發(fā)明核心要素的標準上，德國聯(lián)邦最高法院在著名的“流量計案”[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), GRUR 2004, 758-Flügelradz?hler。和“定量吸管案”[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), GRUR 2007, 769, 771-Pipettensystem。中確定了以下基本原則：如果一個物品適合與專利請求的一個或者多個特性在實現(xiàn)受保護的專利技術(shù)過程中功能上共同發(fā)揮其功能，那么該物品屬于涉及發(fā)明的核心要素和內(nèi)容。并且，專利請求的客體原則上也構(gòu)成該發(fā)明的核心內(nèi)容。本案中的咖啡膠囊借助其前緣通過導入裝置、鎖定裝置以及提取膠囊的活動零件在功能上共同起作用。通過膠囊與其他組件的共同作用，該發(fā)明的理念——一項機械上可靠的、簡便的膠囊提取方式得以實現(xiàn)。

法院認為，本案中無論被告其他抗辯是否成立，咖啡機的購買人都有權(quán)使用原告的發(fā)明，原告的發(fā)明專利權(quán)由于咖啡機的銷售而耗盡，所以專利間接侵權(quán)的消極構(gòu)成要件之一，即被提供人不屬于“有權(quán)使用人”沒有滿足。因為雙方當事人對以下事實沒有爭議，即所有使用爭議咖啡膠囊的C型咖啡機皆由原告的授權(quán)商或者原告自身制造和銷售。顧客通過購買受專利保護的設(shè)備(此處包括咖啡機以及附隨的原裝咖啡膠囊)有權(quán)合乎目的地(bestimmungsgemae?en Gebrauch)予以使用。

在此，法院也予以強調(diào)，在C型咖啡機上使用本案爭議的咖啡膠囊屬于對咖啡機合乎目的地使用而并不涉及法律意義上的新造(Neuherstellung)。并且關(guān)于(被允許的)合乎規(guī)定地使用與(被禁止的)新造(Neuherstellung)之間的區(qū)分，審理法院引述了聯(lián)邦最高法院的相關(guān)判例進行佐證[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), GRUR 2007, 769, 772-Pipettensystem。，具體如下：

“對于受專利保護的產(chǎn)品合乎規(guī)定地使用包括在具體產(chǎn)品因使用或損壞致使其功用與性能完全或部分受到影響或者喪失時對其進行維護以及恢復其可使用性。如果所采取的恢復具體受專利保護的產(chǎn)品的措施超出了重新恢復其喪失或受到損害的功能，那么則涉及對受專利保護的產(chǎn)品進行新造。對于區(qū)分法律允許的合乎規(guī)定的使用與法律禁止的新造具有決定性影響的是，所采取的措施是否旨在保持特定納入市場交易的受專利保護的產(chǎn)品的同一性抑或等同于創(chuàng)造一個與專利發(fā)明相符的新產(chǎn)品。對這一問題進行評判需要在考慮受專利保護的產(chǎn)品的特性的情況下衡量以下兩方面的利益，即一方面是專利權(quán)人值得保護的實現(xiàn)其發(fā)明經(jīng)濟價值的利益，另一方面是購買人對于其通過交易所購買的、符合專利保護規(guī)定的具體產(chǎn)品不受限制的使用權(quán)(……)?！盵注]同上注，772頁。

法院進一步解釋，在這個過程中，必須在考慮發(fā)明的獨特性能、功用以及優(yōu)點的情況下確定合乎規(guī)定之使用的界限，從專利法的角度而言，該界限一方面體現(xiàn)了產(chǎn)品的同一性，另一方面也表明了在特定產(chǎn)品上相互沖突的利益是如何得以平衡的。原則上講，對于那些在產(chǎn)品使用壽命期限內(nèi)需要多次更換的零件的更換，一般不構(gòu)成新造(BGH, GRUR 2006, 837,838)，因為購買者有理由期待其所購買的設(shè)備不僅僅限于使用一同購買的備用零部件(本案中指咖啡膠囊)。當然，另外一種情況是，如果正是可替換零件體現(xiàn)了特定發(fā)明的技術(shù)原理，諸如發(fā)明影響了該零件的工作方式或者使用壽命，從而在該零件上體現(xiàn)了特定發(fā)明的核心理念。據(jù)此，在本案中通過更換C型咖啡機中使用的咖啡膠囊保持了特定的納入市場流通的受專利保護的產(chǎn)品的同一性。在考慮到該發(fā)明獨特性能、功用以及優(yōu)點的情況下，并沒有超越合乎規(guī)定之使用的界限。盡管咖啡膠囊與該發(fā)明其他部分(諸如導入裝置、鎖定裝置、移動裝置以及膠囊接收裝置)共同發(fā)揮作用；但是，與該發(fā)明核心部分共同發(fā)揮作用僅是構(gòu)成間接專利侵權(quán)的必要條件，而并非將更換零部件視為新造的充分條件。

(二)咖啡膠囊是否體現(xiàn)了發(fā)明理念的核心內(nèi)容？

法院認為，從技術(shù)發(fā)展上而言，具有前緣的膠囊早已很普遍。而本案中禁令相關(guān)的專利技術(shù)也沒有對膠囊的構(gòu)造或外形進行任何改善。該發(fā)明的核心更多是在于如何將咖啡膠囊通過導入裝置、鎖定裝置以及可移動的接收裝置從過度位置導入到提取位置中。因此，對該發(fā)明具有決定意義的是那些對膠囊處理產(chǎn)生作用的零部件，而并非被動地作為上述處理過程客體的膠囊本身。

膠囊的結(jié)構(gòu)——不考慮必要的前緣——對于禁令相關(guān)的發(fā)明的原理并不具有重要意義，這一點在禁令中相關(guān)的專利在多處都十分明顯。該專利的第[0003]款中雖然提到該技術(shù)目的在于在設(shè)備中對膠囊進行準確定位，從而為膠囊提取創(chuàng)造條件，并且膠囊的加載過程也應(yīng)該得以簡化。但是，在[0004]款中明確地表示，已有的技術(shù)中涉及多個活動組件的共同作用，因而過于復雜，制造成本高，而且存在無法準確定位膠囊的弊端。由此可以看出，需要改善的并非咖啡膠囊本身，而是膠囊的提取設(shè)備，從而簡化其工作方式并降低制造成本。原告的發(fā)明通過以下方法達到上述目標：一方面設(shè)置了一個可以將膠囊固定在過度位置的鎖定裝置，另一方面僅有一個活動的零部件，并通過它將膠囊推送到提取位置。因為該發(fā)明的核心體現(xiàn)在那些在膠囊裝入之后將之固定以及推送的零部件中，膠囊本身對于其被推入提取位置這一過程并不發(fā)揮作用，僅是被動的客體。對膠囊而言，原告的專利僅有一項要求，即必須具有前緣。膠囊的其他結(jié)構(gòu)方面對于該專利的實施則無關(guān)緊要。

因此，法院并不贊同原告所主張的下述觀點，即就膠囊而言，其專利對膠囊的結(jié)構(gòu)做出了對其發(fā)明實施至關(guān)重要的規(guī)定。原告稱，對專業(yè)人士而言顯而易見的是，膠囊的前緣必須具備獨特的特征：即其必須具有充足的靈活性，以便可以相互作用。其發(fā)明只有與這樣具有靈活前緣的膠囊才能共同發(fā)揮作用，否則膠囊便不能通過移動的零件導入到鎖定裝置之下。為證明這一點，原告援引了歐洲專利局專利異議部門的一項裁決。在該裁決中該部門明確表示，對于專業(yè)人士而言顯而易見的是，膠囊需要最低限度的硬度才能發(fā)揮作用。法院認為這一觀點并不具有說服力。在專利請求中并沒有任何關(guān)于膠囊的前緣應(yīng)當采用何種結(jié)構(gòu)的說明。該專利要求材料中甚至清楚地表明，并不要求膠囊的前緣具有特定的彈性，膠囊可以為“硬性或中硬”，從而將由非彈性材料制成的膠囊也包括在內(nèi)。另外，原告所援引的歐洲專利局專利異議部門的裁決也不能夠支持其主張。該援引的這段文字涉及異議人提出的這樣的異議，即相關(guān)專利沒有清楚、全面地予以公開，從而使專業(yè)人士無法解讀；該專利說明未清楚表明，膠囊必須具備怎樣的硬度以發(fā)揮作用。正是以此為背景，作為對上述異議的回復，專利異議部門僅僅對相關(guān)專利說明進行了解讀，即對于專業(yè)人士而言已經(jīng)非常清楚的是，膠囊必須基于最低限度的硬度。這一點也是不難理解的，因為過于具有彈性的膠囊很難在壓力的作用下從一個位置移動到另外一個位置。法院認為，在這里當專利異議部門明確表示，膠囊應(yīng)當具有某種最低限度的硬度時，其絕非意在表示，膠囊以及其前緣必須由彈性材料制成。因此，原告的專利中并沒有針對膠囊的結(jié)構(gòu)做出對其發(fā)明具有決定意義的規(guī)定。至于膠囊的前緣具有彈性的可能性，僅涉及一個所列舉的例子的結(jié)構(gòu)，而非專利權(quán)內(nèi)容的說明。在判斷一個零件對于特定發(fā)明的技術(shù)價值時并非依據(jù)所列舉的實例，而僅依據(jù)專利權(quán)內(nèi)容的說明。

據(jù)此法院認為原告的進一步主張，即權(quán)利耗盡是否出現(xiàn)應(yīng)當根據(jù)具體的、出售的設(shè)備來考察，也沒有根據(jù)。原告認為，在具體出售的C型咖啡機結(jié)構(gòu)是這樣的，即鎖定裝置是固定的，因此只有在膠囊的前緣具有彈性并且能夠在鎖定裝置之下被壓縮的條件下，咖啡機才能正常工作。但是，判斷一項發(fā)明的權(quán)利是否耗盡并不取決于具體機型中爭議零件是否實際上發(fā)揮重要的作用，而更多的是根據(jù)專利的內(nèi)容來決定。權(quán)利耗盡原則的意義在于確保專利權(quán)人因受保護的權(quán)利得到酬勞。因此對于更換膠囊是否構(gòu)成新造這樣的問題并不取決于出售的設(shè)備具體以何種方式實現(xiàn)其專利技術(shù)。否則的話，在涉及一個設(shè)備時配備這樣的零件，其對相關(guān)專利內(nèi)容而言完全不重要，雖能發(fā)揮額外的功能，但相關(guān)專利對該功能并未主張的情況下，會導致否定對該零件的權(quán)利耗盡，或者在更換該零件的情況下會將之視為一種新造。

最后，本案在更換零件與發(fā)明相關(guān)性方面與聯(lián)邦最高法院的著名的“定量吸管系統(tǒng)案”[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), Pipettensystem, AZ(檔案號): X ZR 38/06, 日期：2007.02.27。判決具有可比性。該案中相關(guān)的專利涉及一個由手持定量吸管與注射器活塞組成的定量吸管系統(tǒng)。在功能上，注射器活塞與手持定量吸管共同作用，因為注射器活塞具有一種特殊的輪緣，從而與定量吸管上的夾持裝置與固定裝置共同作用。雖然該發(fā)明的目的在于簡化注射器活塞與定量吸管管體之間連接與分離的過程，但是，根據(jù)聯(lián)邦最高法院的觀點，注射器活塞在通過該發(fā)明得以改善的連接與分離過程中僅作為被動的客體；因此這一過程改善僅體現(xiàn)在定量吸管的夾持裝置中。本案同樣如此。本案中的膠囊對于其被導入以及固定的過程唯一發(fā)揮的作用便是其具有的輪緣；與上述“定量吸管系統(tǒng)案”中具有獨特特征的輪緣不同的是，本案中膠囊的輪緣與在現(xiàn)有技術(shù)條件下已很普遍的輪緣并沒有區(qū)別。

(三)發(fā)明的優(yōu)點是否以積極影響膠囊的作用方式或者使用壽命來得以體現(xiàn)？

針對此問題審理法院認為，雖然相關(guān)發(fā)明的優(yōu)點——膠囊加載的簡化最終體現(xiàn)在膠囊上，因為最終是通過膠囊中的咖啡粉制成咖啡的，但是，之所以如此乃是因為膠囊本身作為加載過程以及定位過程的客體。無論是定位過程還是提取過程都不是由膠囊本身，而是由其他零件來完成的。在這一點上，本案與聯(lián)邦最高法院著名的“流量計案”[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), Flügelradz?hler, AZ(檔案號): X ZR 48/03, 日期：2004.05.04。的判決不具有可比性。在該案中，聯(lián)邦最高法院認為構(gòu)成法律意義上的“新造”，因為相關(guān)發(fā)明對于零部件的作用方式具有直接的影響。通過該發(fā)明使得度量膠囊的可替代性得到極大改善。該發(fā)明的優(yōu)點直接作用于可替換的零部件。而本案中所涉及的發(fā)明并不影響膠囊的作用方式，而僅是影響咖啡機的作用方式。另外，本案與“流量計案”的不可比性還在于，該案中測量膠囊無論在空間上還是功能上都構(gòu)成受專利保護之設(shè)備的“核心部分”。本案則不同，膠囊雖然對于咖啡機的運行不可或缺，但其并未以類似于“流量計案”中的測量膠囊所包含的諸多核心組件那樣構(gòu)成該發(fā)明的重要特征。

況且，這樣的可能性對于衡量當事人雙方的利益不具有決定性意義，對于這樣一種可能性——相關(guān)發(fā)明經(jīng)濟利益考慮的重點可能并非著眼于膠囊提取系統(tǒng)上，而是著眼于期待中的對于咖啡膠囊的需求，法院認為對于衡量當事人雙方的利益不具有決定性的意義。因為如果原告希望通過這樣的方式實現(xiàn)其專利的經(jīng)濟價值的話，那么只有該發(fā)明的技術(shù)作用體現(xiàn)在膠囊上才擁有受保護的價值。

總之，買受人不受限制地合乎目的地使用專利設(shè)備的利益要高于原告作為專利權(quán)人實現(xiàn)其發(fā)明經(jīng)濟價值的利益。

四、法理評析(兼評北京高院〈意見2001〉和〈指南2013〉相關(guān)規(guī)定)

(一)法律性質(zhì)及其與直接侵權(quán)的法律關(guān)系

德國《專利法》[注]現(xiàn)行德國《專利法》于1980年12月17日生效，最新一次修正案于2009年7月31日生效。第10條意義上的專利間接侵權(quán)屬于一種“獨立”的專利侵權(quán)類型，是對專利直接侵權(quán)(德國〈專利法〉第9條)保護范圍的擴充。這一制度原由德國帝國法院于上個世紀20年代通過判例所創(chuàng)立，并為以后的德國聯(lián)邦最高法院(BGH)所繼受。該制度起初僅僅被視為一種對他人(直接)侵權(quán)行為的一種特殊參與形式。德國現(xiàn)行《專利法》第十條將該制度予以法典化，從而改變了此前僅將專利間接侵權(quán)視為對第三人所實施的直接侵害專利行為之參與的法律狀況。[注]《聯(lián)邦最高法院民事判例集》第82卷，頁254及以下。

從立法目的而言，間接專利侵權(quán)將僅涉及專利部分要素的行為也納入可以構(gòu)成侵權(quán)行為的范疇，旨在減輕專利權(quán)人落實其專利權(quán)的難度，以便能夠在直接侵害專利發(fā)明的行為前期便進行阻止。尤其是諸如在“Nespresso咖啡膠囊案”中那樣，在最終使用者難以確定(消費者為數(shù)眾多)以及直接侵權(quán)行為難以被發(fā)現(xiàn)的情況下，專利權(quán)人可以通過對比較容易確定的供貨人采取法律措施來保護其專利權(quán)。[注]Benkard/Scharen, PatG(專利法), § 10 Rn. 2?？傮w的法律效果上，獨立的專利間接侵權(quán)制度意味著對專利權(quán)人利益保護的傾斜。另一方面，法院在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)通過對間接侵權(quán)構(gòu)成要件的(擴張或限縮)解釋來尋求不同利益的平衡點。在Nespresso咖啡膠囊案中，兩級法院通過類比“定量吸管系統(tǒng)案”[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), Pipettensystem, AZ(檔案號): X ZR 38/06, 日期：2007.02.27。和區(qū)分“流量計案”[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), Flügelradz?hler, AZ(檔案號): X ZR 48/03, 日期：2004.05.04。來對德國聯(lián)邦最高法院就間接侵權(quán)中“涉及發(fā)明核心要素的物品”這一構(gòu)成要件確定的判斷標準進一步具體化(下文將進行詳細探討)。

我國司法實踐中和學術(shù)界對于專利間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的法律關(guān)系存在爭議，大體上有“獨立侵權(quán)說”[注]例如，張玉敏、鄧宏光等：《專利間接侵權(quán)問題》，載《〈專利法〉及〈專利實施細則〉第三次修改專題報告》下卷，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年4月，第1599頁；張玲：《我國專利間接侵權(quán)的困境及立法建議》，《政法論叢》2009年4月第2期，第41-45頁；朱丹：《關(guān)于建立我國專利間接侵權(quán)制度的思考》，《人民司法》2009年1月，第89頁；尹新天：《專利權(quán)的保護》，專利文獻出版社，1998年版，第111-112頁。和“共同侵權(quán)說”兩種觀點。[注]例如，王利明：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第324頁；楊立新：《侵權(quán)法論》(下冊)，吉林人民出版社1998年版，第956頁。除立法政策的考量之外，這種分歧很大程度上是由于對專利間接侵權(quán)制度所涵蓋的行為類型界定不清晰。

最為典型的是北京高院《意見2001》第73條的規(guī)定，“間接侵權(quán)，是指行為人實施的行為并不構(gòu)成直接侵犯他人專利權(quán)，但卻故意誘導、慫恿、教唆別人實施他人專利，發(fā)生直接的侵權(quán)行為，行為人在主觀上有誘導或唆使別人侵犯他人專利權(quán)的故意，客觀上為別人直接侵權(quán)行為的發(fā)生提供了必要的條件”。這個定義涵蓋了兩種性質(zhì)不同的行為類型：“誘導侵權(quán)”和“幫助侵權(quán)”。而且根據(jù)《意見2001》第78條的規(guī)定，這兩種類型的間接侵權(quán)行為“一般應(yīng)以直接侵權(quán)的發(fā)生為前提條件，沒有直接侵權(quán)行為發(fā)生的情況下，不存在間接侵權(quán)”。因此，在這種“共同侵權(quán)”的思路下，間接侵權(quán)是依附于直接侵權(quán)的，沒有獨立的法律地位，而且忽略了“誘導侵權(quán)”與“幫助侵權(quán)”之間的實質(zhì)區(qū)別。[注]朱丹：“關(guān)于建立我國專利間接侵權(quán)制度的思考”，《人民司法》2009年1月，第90頁。上述思路更加明顯地體現(xiàn)在北京市高級人民法院的《指南2013》中，具體而言：其一，不再采用“間接侵權(quán)”的術(shù)語，轉(zhuǎn)而直接使用“共同侵權(quán)”的概念。其二，在共同侵權(quán)下，依然涵蓋了“誘導侵權(quán)”(第106條)和“幫助侵權(quán)”(第108條)兩種行為類型。其三，“教唆、幫助”以及“提供、出售、進口”中間品的行為依附于專利實施人的直接侵權(quán)行為的發(fā)生。

德國法上“誘導侵權(quán)行為”(Anstiftung)不納入專利間接侵權(quán)制度的范疇，而僅包括“幫助侵權(quán)行為”。在法律效果上，以共同侵權(quán)模式來解決“幫助侵權(quán)行為”，即“提供、出售或者進口專門用于實施他人產(chǎn)品專利的材料、專用設(shè)備或者零部件的，或者提供、出售或者進口專門用于實施他人方法專利的材料、器件或者專用設(shè)備”(〈指南2013〉第108條)無疑加重了專利權(quán)人維護其權(quán)益的難度，特別是在最終受讓人眾多或者難以確定的情況下。

(二)專利間接侵權(quán)行為的客體

專利間接侵權(quán)的構(gòu)成要件包括客觀要件與主觀要件兩個方面。前者涉及侵權(quán)行為的類型、接收人特征、涉及物品的屬性；后者涉及接收人的使用目的以及提供者的主觀認知狀態(tài)?！秾＠ā返?0條對間接專利侵權(quán)構(gòu)成要件作了基本的規(guī)定。同時，一系列重要的司法判例對各構(gòu)成要件進行了不斷發(fā)展和細化。

德國法上間接侵權(quán)中提供或者承諾提供的“物品”(Mittel)必須滿足以下條件：首先，也是最為重要的是，第三人提供或者承諾提供的“物品”必須“涉及專利發(fā)明的核心要素”。根據(jù)聯(lián)邦最高法院的判例的解釋，德國《專利法》第10條意義上的“物品”是指第三人“可以借以實施直接侵權(quán)行為的有體物”。[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), GRUR 2001 228 (231)。

這意味著并非提供或供應(yīng)任何一種使用相關(guān)專利發(fā)明所必須的物品都可以構(gòu)成間接的專利侵權(quán)。該物品必須與專利發(fā)明之間具有特別的關(guān)系，即與該發(fā)明的核心要素相關(guān)聯(lián)。例如，根據(jù)專利要求說明該物品本身構(gòu)成了發(fā)明的核心要素。根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院(BGH)在“定量吸管系統(tǒng)案”[注]同注23。和區(qū)分“流量計案”[注]同注24。確立的判斷標準，即在功能上該物品適宜與發(fā)明的核心要素共同作用來實現(xiàn)相關(guān)發(fā)明的理念。判斷是否構(gòu)成發(fā)明的核心要素應(yīng)當以專利要求說明中該發(fā)明的總體特征為根據(jù)?！胺呛诵奶卣鳌笔紫仁侵改切┰趯I(yè)人士看來對于實現(xiàn)相關(guān)專利發(fā)明的理念完全未發(fā)揮作用[注]G?tting, Gewerblicher Rechtsschutz Patent-, Gebrauchmuster-, Design-und Markenrecht(工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護：專利、實用新型、設(shè)計和商標), 10 Aufl. München 2014, § 23 Rn. 27?；蛘邇H是無足輕重的作用。[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), GRUR 2007, 769, 771-“Pipttensystem”。

其次，所涉及的物品必須客觀上適宜并且旨在實施相關(guān)專利發(fā)明。這要求間接侵權(quán)人必須以對其接收人而言該物品明顯適宜利用相關(guān)專利發(fā)明的方式提供或供應(yīng)該物品。如果所提供的物品并非旨在使用相關(guān)專利發(fā)明，那么提供人可以采取預防措施來防止接收人通過該物品使用相關(guān)專利發(fā)明，例如，不涉及專利的使用說明，提示專利的存在，通過合同禁止以專利發(fā)明的方式使用相關(guān)物品等。

最后，提供或者承諾提供的物品不屬于“一般交易中可以獲得的商品”(德國〈專利法〉第10條第2款)。這一“消極”的構(gòu)成要件原則上排除了那些每個人隨處可以買到的日常生活所需的商品。在這種情況下，即使這些商品涉及相關(guān)專利發(fā)明的“核心要素”，也不構(gòu)成間接專利侵權(quán)；但是，一個例外情況是，第三人“故意引誘”被提供人采取專利直接侵權(quán)行為。

從適用范圍上而言，北京市高級人民法院的《指南2013》第108條范圍更為狹窄，僅包括“提供、出售或者進口專門用于實施他人產(chǎn)品專利的材料、專用設(shè)備或者零部件”。司法實踐中，法院通常以“中間體(專用材料、設(shè)備或零部件)”沒有其他商業(yè)用途作為。[注]例如，“諾瓦提斯公司(Novartis AG)訴重慶新原興藥業(yè)有限公司專利侵權(quán)案”，(2008)渝高法民終字第230。

(三)其他客觀構(gòu)成要件

1.侵權(quán)行為種類

與可以構(gòu)成專利直接侵權(quán)所包含的廣泛的行為種類不同，德國法上間接專利侵權(quán)只能通過兩種行為方式予以實現(xiàn)，即承諾提供(Anbieten、Offering)或者提供(Liefern、Supplying)。這就排除了生產(chǎn)、使用或者占有等行為方式構(gòu)成專利間接侵權(quán)的可能性?！俺兄Z提供”是一種獨立的使用專利發(fā)明的行為類型，原則上先于將物品投入流通的行為。[注]Benkard/Scharen, PatG(專利法法典評論), § 10 Rn. 12。承諾提供不僅包括提供出售的行為，而且還包含所有根據(jù)其客觀的意思表示使特定物品以外在可以為人所知的方式處于可以獲得對其支配權(quán)的狀態(tài)，諸如提供出租、授權(quán)、出借或者贈與等。因此，任何一種可能使得第三人獲得相關(guān)物品的提供都能夠滿足條件，例如在櫥窗上或銷售展會上展示商品，在廣告中推銷、演示、擺放模型等。“提供”的概念與將商品投入商業(yè)流通的概念類似。(有對價或無對價的)供貨必須使得接收人處于這樣的狀態(tài)，即通過供應(yīng)的物品能夠?qū)＠右允褂谩Ｆ渲幸舶▽ο嚓P(guān)物品的進口。[注]Benkard/Scharen, PatG(專利法法典評論), § 10 Rn. 13。在“Nespresso咖啡膠囊案”中，被告既采取了“承諾提供”，又從事了“提供”的行為(通過其網(wǎng)絡(luò)平臺www.k-kapseln. de展示介紹并向德國出售適用于原告咖啡機的咖啡膠囊)。

上述承諾提供或者提供的行為方式必須是在多次地在商事領(lǐng)域以營利為目的的行為。在專利間接侵權(quán)的情況下，不僅提供或承諾提供的行為必須在德國《專利法》有效范圍內(nèi)，即德國國內(nèi)完成，而且接收人對所提供或承諾提供的物品的使用也必須在德國國內(nèi)完成。[注]G?tting, Gewerblicher Rechtsschutz Patent-, Gebrauchmuster-, Design-und Markenrecht(工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護：專利、實用新型、設(shè)計和商標), 10 Aufl. München 2014, § 23 Rn. 28。

2.接收人為無權(quán)利人

在專利間接侵權(quán)的情況下，上述提供或承諾提供行為的接收人必須是無權(quán)實施相關(guān)發(fā)明專利的人。因此，如果接收人有權(quán)使用相關(guān)專利發(fā)明，則不構(gòu)成間接侵權(quán)。有權(quán)實施專利發(fā)明的人可以是經(jīng)專利權(quán)人明示、默認授予，也可以是根據(jù)法律(諸如德國〈專利法〉第12、13、23條等的規(guī)定)享有使用特定專利的權(quán)利。[注]Benkard/Scharen, PatG(專利法法典評論), § 10 Rn. 16。

原則上，對特定專利發(fā)明的使用權(quán)可以基于“權(quán)利耗盡”的基本原則獲得。這也是“Nespresso咖啡膠囊案”中核心問題之一?！皺?quán)利耗盡”原則的適用前提條件是，體現(xiàn)特定專利的物品是在符合專利權(quán)人自身意愿的情況下納入市場流通的。在此前提下，購買人有權(quán)對該物品進行合乎目的或規(guī)定的使用(bestimmungsgem??er Gebrauch)。例如，在第三方向機器的購買人提供備用零部件，用以維護或恢復該機器的可使用性的情況下，如果該機器是在專利權(quán)人許可的情形下納入市場流通的并且在更換該零部件不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法意義上的新造(Neuherstellung)的情況下，屬于購買人合乎目的使用其購買的機器的范圍，專利權(quán)人的權(quán)利對于購買人而言于此“耗盡”，從而不構(gòu)成專利間接侵權(quán)。因此，那些既沒有經(jīng)由專利權(quán)人允許可以使用專利發(fā)明的人，也沒有依據(jù)法律規(guī)定享有使用專利發(fā)明權(quán)利的人，都屬于《專利法》第10條意義上的“無權(quán)利人”。

相較于北京市高級人民法院的《意見2001》以及《指南2013》中“共同侵權(quán)”模式，德國法上的間接侵權(quán)僅要求接收人(即可能的直接侵權(quán)人)為無權(quán)利人，從而大大降低了專利權(quán)人主張權(quán)利時的舉證難度。

(四)主觀構(gòu)成要件

德國法上的專利間接侵權(quán)制度的主觀要件有客觀化和逐步弱化的趨勢。[注]Rauh, Zur Entbehrlichkeit der subjektiven Tatbestandsmerkmale des § 10 Abs. 1 PatG (mittelbare Patentverletzung)(論專利間接侵權(quán)主觀要件的無關(guān)性), GRUR Int 2008, 293。德國《專利法》第10條意義上間接侵權(quán)的主觀要件是第三人對其向受讓人提供或者承諾提供的物品適宜并且(受讓人)旨在實施專利權(quán)人的相關(guān)專利具有積極的認知。由于很多情況下很難證明提供人或承諾提供人對受讓人的主觀利用目的具有積極的明知，為了降低專利權(quán)人的舉證難度，德國《專利法》第10條規(guī)定，如果根據(jù)具體情形相關(guān)物品之適宜使用專利發(fā)明的屬性以及接收人的利用目的顯而易見(offensichtlich)，那么也滿足間侵權(quán)的主觀認知要件。根據(jù)聯(lián)邦最高法院在“拉伸機案(Haubenstretschautomat)”中的解釋，對于判斷這種“顯而易見性”最為重要的是，提供或者承諾提供發(fā)生時根據(jù)當時的所有客觀狀況對于一個“客觀第三人”而言，對專利權(quán)迫在眉睫的侵害是否顯而易見。[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), GRUR 2007, 679, 684。因而，與受讓人是否事實上已經(jīng)確定用第三人提供或者承諾提供的物品實施相關(guān)專利相比，提供人或者承諾提供人的“期待”更為重要。[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), GRUR 2006, 839-Deckenheizung; Vgl. G?tting, Gewerblicher Rechtsschutz Patent-, Gebrauchmuster-, Design-und Markenrecht, 10 Aufl. München 2014, § 23 Rn. 29。這種使用目的在受讓人通過如使用說明或者產(chǎn)品宣傳冊被告知有實施相關(guān)專利的用途時便視為已經(jīng)“確定”。[注]BGH (德國聯(lián)邦最高法院)GRUR 2005, 848-Antriebsscheibenaufzug; Vgl. G?tting, Gewerblicher Rechtsschutz Patent-, Gebrauchmuster-, Design-und Markenrecht, 10 Aufl. München 2014, § 23 Rn. 28。

我國學術(shù)界支持建構(gòu)獨立間接侵權(quán)制度的學者多數(shù)主張以“故意”或“重大過失”作為主觀要件。[注]張玲：《我國專利間接侵權(quán)的困境及立法建議》，載《政法論叢》2009年4月第2期，第43頁。北京高院《意見2001》第76條規(guī)定，“間接侵權(quán)人在主觀上應(yīng)當有誘導、慫恿、教唆他人直接侵犯他人專利權(quán)的故意”。這是針對“教唆侵權(quán)行為”?！兑庖?001》第77條規(guī)定，“行為人明知別人準備實施侵犯專利權(quán)的行為，仍為其提供侵權(quán)條件的，構(gòu)成間接侵權(quán)”。而《指南2013》中則沒有明確對主觀要件的要求；尤其是根據(jù)第108條的規(guī)定，可以解讀為只要第三人客觀上實施了“提供、出售或者進口專門用于實施他人產(chǎn)品專利的材料、專用設(shè)備或者零部件的，或者提供、出售或進口專門用于實施他人方法專利的材料、器件或?qū)Ｓ迷O(shè)備的”，則行為人與實施人構(gòu)成共同侵權(quán)。

鑒于對主觀故意的舉證難度，筆者支持借鑒德國法上的立法和司法經(jīng)驗，一方面將主觀要件限制在“故意”，同時將故意的判斷標準“客觀化”，即以處于同樣情形下的客觀第三人的角度來判斷。

五、德國專利間接侵權(quán)發(fā)展趨勢及其啟示意義

(一)德國間接侵權(quán)制度發(fā)展趨勢：構(gòu)成要件趨于嚴格

如上所述，獨立的間接侵權(quán)制度雖然總體效果上意味著立法者在利益衡量過程中對“專利權(quán)人”利益的傾斜；但是，法院又通過在個案中對“抽象的”構(gòu)成要件的法律解釋以及舉證責任的分配來平衡各方的利益，即“專利權(quán)人實現(xiàn)其專利經(jīng)濟價值的利益”與“第三人的經(jīng)濟自由”以及專利產(chǎn)品購買人合乎目的地使用專利產(chǎn)品的利益。

德國司法實踐中對于如何確定《專利法》第10條意義上的間接侵權(quán)客觀要件——“涉及發(fā)明核心要素的物品”的裁判標準一直是一個通過判例不斷摸索、具體化的過程，而且這一過程還遠未結(jié)束。德國聯(lián)邦最高法院(BGH)在“流量計案”(2004年)中確立了判斷“核心要素屬性”的一般裁判標準：在專利說明書中“提及”(Nennung)的要素“通常情況下”(regelmae?ig)也意味著這些內(nèi)容涉及專利的核心要素。這可以稱之為“形式標準”。而最為重要的是，在功能上該物品是否適合與專利的其他特征共同實現(xiàn)專利的內(nèi)容。[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), GRUR 2004, 758, 761-“Flügelradz?hler”。這可以簡稱為“實質(zhì)標準”?；诖?，那些即使在專利請求書中被提及的“要素”，如果其在發(fā)明原理的實現(xiàn)的過程中“沒有”發(fā)揮作用，那么這些也不屬于涉及發(fā)明的核心要素。[注]同上注，762頁。此處雖然聯(lián)邦最高法院強調(diào)“實質(zhì)標準”的決定意義，但是從實踐中的效果來看，多以“形式標準”為依據(jù)?！傲髁坑嫲浮敝写_定“形式規(guī)則”和“實質(zhì)規(guī)則”隨后在的聯(lián)邦最高法院的“定量吸管案”(2007)[注]BGH(德國聯(lián)邦最高法院), GRUR 2007, 769, 771-“Pipettensystem”。中得以進一步發(fā)展：具體而言，某一項要素，雖然在專利說明書中被“提及”，但是，如果該要素在專利理念實現(xiàn)的過程中僅發(fā)揮“完全微不足道的作用”，那么也不滿足《專利法》第10條意義上的“涉及發(fā)明核心要素”這一客觀構(gòu)成要件。同樣，如果去除該項要素特定發(fā)明理念便無法或者不能完整實現(xiàn)，也不是“核心要素屬性”的充分條件。[注]Hahn, Nach der BGH-Entscheidung “MPEG-2-Videosignalcodierung”: Versch?fte Anforderung an mittelbaren Patentverletzung(從聯(lián)邦最高法院MPEG-2視頻解碼案判決看間接侵權(quán)要件的嚴格化趨勢), GRUR-Prax 2013, 263。

法律效果上，上述判例對專利間接侵權(quán)的構(gòu)成要件提出了更高、更嚴格的要求；是對第三人利益以及專利產(chǎn)品購買人利益的傾斜。上述判例所確定的法律原則在“Nespresso咖啡膠囊案”中得以具體化，同時也進一步印證和體現(xiàn)了司法實踐中專利間接侵權(quán)構(gòu)成要件嚴格化的趨勢。本案中法院根據(jù)《專利法》第10條規(guī)定的構(gòu)成要件主要從兩個方面否定了原告專利權(quán)人的主張：

其一，Nespresso咖啡機的購買人根據(jù)專利權(quán)耗盡的基本原則有權(quán)合乎規(guī)定地使用受到專利保護的咖啡機，并且更換損耗性零部件的行為不構(gòu)成“新造”。

其二，咖啡機使用年限內(nèi)需要多次更換的零部件，這里是指咖啡膠囊，并不屬于“涉及專利核心要素的物品”。值得強調(diào)的是，在對咖啡膠囊不屬于原告發(fā)明專利的核心要素這一結(jié)論進行論證的過程中，本案審理法院分別類比與區(qū)分了聯(lián)邦最高法院的“定量吸管系統(tǒng)案”與“流量計案”。首先，通過援引聯(lián)邦最高法院“定量吸管系統(tǒng)案”的判例，用以類比說明在可替換零部件與專利發(fā)明的相關(guān)性方面，與該案的法律事實類似，即原告的發(fā)明專利核心是一個導入、固定及提取系統(tǒng)，而在實現(xiàn)這個發(fā)明理念方面“膠囊”僅僅是一個被動的“受體”，功能上并不發(fā)揮實質(zhì)作用。其次，通過援引并區(qū)分“流量計案”的判例，用以說明本案中膠囊未以類似于“流量計案”中的測量膠囊所包含的諸多核心組件那樣功能上共同作用從而構(gòu)成該發(fā)明的核心特征。

(二)對我國專利間接侵權(quán)制度建構(gòu)的啟示意義

我國立法尚未對專利間接侵權(quán)這一特殊的侵權(quán)類型進行特別規(guī)定。司法實踐中，我國各級法院多以《民法通則》第130條以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第148條關(guān)于“共同侵權(quán)”的規(guī)定來處理間接侵權(quán)的案件。這種“共同侵權(quán)模式”典型的例子就是北京市高級人民法院的《意見2001》(第73條及以下諸條)和《指南2013》(第105條至110條)的規(guī)定。前者直接界定了“間接侵權(quán)”的概念(第73條)，責任后果方面則以直接侵權(quán)的發(fā)生為前提條件。而后者放棄了“間接侵權(quán)”的概念，轉(zhuǎn)而統(tǒng)一規(guī)定在“共同侵權(quán)”下；這既體現(xiàn)了在立法缺位的情況下司法部門的審慎態(tài)度，又表現(xiàn)了實務(wù)部門對此問題的主流態(tài)度。

如前所述，“共同侵權(quán)”模式模糊了“誘導侵權(quán)”和“幫助侵權(quán)”兩種性質(zhì)迥異的侵權(quán)行為類型[注]同注24，第90頁。。法律效果而言，一方面加重了專利權(quán)人維護其權(quán)益的難度(以直接侵權(quán)的發(fā)生為要件)。另一方面，共同侵權(quán)的連帶責任也使得僅實施了“幫助行為”的間接侵權(quán)人的責任被加重。前述德國法上專利間接侵權(quán)構(gòu)成要件的發(fā)展趨勢表明，法典化的、獨立的間接侵權(quán)制度更有利于維護專利權(quán)人的利益。因此，筆者支持我國將來建構(gòu)獨立的專利間接侵權(quán)制度，并將涵蓋的行為類型僅限制為“幫助行為”，對于“誘導侵權(quán)”則繼續(xù)以民法關(guān)于“共同侵權(quán)”的一般規(guī)則予以處理。

此外，就利益平衡而言，正如德國聯(lián)邦最高法院的“流量計案”、“定量吸管案”以及杜塞爾多夫州高等法院“Nespresso咖啡膠囊案”所體現(xiàn)的那樣，雖然獨立的間接侵權(quán)制度總體上意味著對專利權(quán)人利益的傾斜，但是，也有利于法院通過責任構(gòu)成要件(或?qū)捇驀?的解釋和舉證責任的分配來實現(xiàn)專利權(quán)人實現(xiàn)其發(fā)明經(jīng)濟價值的利益與買受人合乎目的地使用專利產(chǎn)品以及第三人的經(jīng)濟自由之間的良好平衡。

(三)對我國企業(yè)專利戰(zhàn)略的啟示意義

本案也為企業(yè)制定有效的專利戰(zhàn)略提供了一個重要的角度。如雀巢公司一樣，眾多企業(yè)不僅希望控制專利產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，而且更希望能夠壟斷使用專利產(chǎn)品所必須的消耗性零部件，尤其是那些具有巨大經(jīng)濟價值的零部件，最典型的就是打印機與耗材市場。在這個龐大的膠囊咖啡新興市場，[注]雀巢咖啡膠囊2012年的營業(yè)額為36億歐元，參見http://www.wiwo.de/unternehmen/handel/nestle-erfolgsmarke-nespresso-droht-billigkonkurrenz/8330692.html.，最后一次訪問時間：2015年1月19日。雀巢集團在商業(yè)模式上試圖效仿打印機生產(chǎn)商的成功經(jīng)驗，而其他廠家受到“專利間接侵權(quán)”這個“枷鎖”的限制，客觀上使得Nespresso的膠囊咖啡形成市場壟斷，咖啡價格與其他咖啡相比要高出二到三倍。

本案的判決中法院表示雀巢對咖啡機的專利不能延伸至其“消耗性的零部件”——咖啡膠囊上，從而給其他試圖通過發(fā)明專利以及實用新型專利來“規(guī)避”那些本身不受外觀設(shè)計保護的“消耗性零部件”的生產(chǎn)生釋放了一個明確的否定信號。對于市場上其他生產(chǎn)適用于Nespresso咖啡機的咖啡膠囊生產(chǎn)商而言，之前一直懸掛在他們頭上的這把“間接侵權(quán)”之劍終于得以解除。這對于我國的企業(yè)確定自身知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略上——無論是作為專利權(quán)人的角度還是作為競爭者的角度都具有重要的啟示意義。[注]H?lder, Mittelbare Patentverletzung und Ersch?pfung bei Austausch-und Verschlei?teilen-Die“Flügelradz?hler”Entscheidung des BGH(更換領(lǐng)零配件情況下的專利間接侵權(quán)權(quán)利耗盡：評德國聯(lián)邦最高法院的“流量計案”), GRUR 2005, 20。