姜 頂 徐 軒

（廣東培正學院 法學系，廣東 廣州510830；重慶市大渡口區(qū)人民法院，重慶 400080）

技術保護措施是版權人對其知識產權權利采取的一種自力救濟方式。法律承認并保護該版權人自力救濟措施，似乎已經在理論上和實踐上得到了合理性證明。但是其與知識產權制度的合力是否會導致利益平衡的天平壓倒性地傾向知識產權所有權人，這一點亟待更多的學術關注。目前正在秘密談判的《泛太平洋戰(zhàn)略伙伴協(xié)議》（TPP），存在強化技術保護措施法律保護的趨勢。雖其尚未生效且前途尚無定論，但其技術保護措施條款提案代表著相關國家和產業(yè)的利益，并在相關國家的推動之下，不無成為技術措施法律保護趨勢的可能。在美國與他國的雙邊投資和自由貿易協(xié)議之中，TPP 技術措施的身影無處不在。當前中美正在進行雙邊投資貿易談判，并且未來參與TPP 談判的可能性也無法排除。在這種情況之下，比較TPP 技術措施保護與我國相關制度設計的缺失，具有重要意義。

一 技術保護措施的法律性質

著作權法中的技術保護措施，系著作權人控制其作品接觸、復制或傳輸?shù)挠行Ъ夹g，其因傳統(tǒng)著作財產權類型化在網絡環(huán)境中的困境而出現(xiàn)，旨在彌補著作權制度與信息時代之的“鴻溝”。作為知識產權人自力救濟方式，其存在具有自身的合理性和正當性。[1]首先，自力救濟手段相比公力救濟具有效率高、成本低的特點。其次，在知識產權法出現(xiàn)之前合同和技術手段就作為人們保護創(chuàng)新的主要法律手段。最后，網絡數(shù)字技術發(fā)展的挑戰(zhàn)使著作權人再次重新利用技術保護措施并成功地游說政府予以承認法律保護。然而作為一種新型著作權制度，在其形成初期就備受質疑。例如，Glynn S.Lunney Jr.認為：“美國DMCA 技術措施條款導致合理使用名存實亡?！盵2]此類顧慮和質疑不無道理。首先，版權人的自力救濟措施得到法律的承認使版權人能夠利用其優(yōu)勢地位獲取不當利益；其次，合理使用的范圍被變相縮?。辉俅?，公共領域有時候也被版權人利用技術措施限制起來。所以，技術保護措施存在既具有其合理性又具有其危害性。因此，版權法作為平衡版權人與使用者之間利益的工具，應該選擇能夠使天平平衡的一端。

二 技術保護措施法律保護的現(xiàn)狀和趨勢

國際法層面上，《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音條約》（WPPT）就技術措施的法律保護進行了專門規(guī)定。WCT 的第11 條規(guī)定：“就作者（表演者或錄音錄像制品制作者）在行使本條約或《伯爾尼公約》賦予的權利時采取的，旨在防止、限制對其作品（表演或錄音錄像制品）實施的未經其授權或法律允許的行為的有效技術措施，各成員國應提供法律保護，并且就規(guī)避行為提供法律救濟。”WPPT 第18 條內容與之如出一轍。許多學者批評認為，上述兩個條約相關技術措施的規(guī)定過于原則和模糊，不具有實際可執(zhí)行性。實際上，這樣的條款具有一定的靈活性，確保各國能夠自由靈活的履行條約，避免阻礙“公眾領域內知識產品的合法實踐和合法使用”。

國內法保護層面上，按照技術保護措施的強度等級，各國技術措施保護可以分為三個等級。[3]低度保護等級：主要代表為日本版權法和澳大利亞《數(shù)字議程法》，具有兩個特點：（1）不禁止破壞或規(guī)避技術措施本身；（2）主要禁止商業(yè)性和公開性規(guī)避或破壞技術措施行為。第二，中度保護：美國《數(shù)字千年版權法》（DMCA），具有如下特點：禁止商業(yè)性規(guī)避行為且禁止直接規(guī)避控制獲取作品的技術措施。與日澳相比，沒有“商業(yè)性”或“營利性”要件，因此個人的規(guī)避行為也屬違法。而且規(guī)避例外具體有限，導致合理使用的范圍被縮小。第三，高度保護：歐盟《信息社會版權指令》不僅禁止直接規(guī)避控制獲取作品的技術措施的行為，也同時禁止直接規(guī)避控制使用作品的技術措施的行為。我國法禁止規(guī)避訪問控制技術措施和復制控技術措施，也禁止對訪問控制及復制控制技術措施的破解技術和服務的交易。我國《著作權法》對于技術措施的保護程度與歐盟類似，高于日本和澳大利亞，以及美國等發(fā)達國家。因此，作為知識產品的“消費國”，相關規(guī)定不適合我國國情。

各國在執(zhí)行WCT 和WPPT 的時候，具有相當大的自由裁量權，立法內容不同，技術措施保護的強度也不一致。但概括起來存在以下共同發(fā)展趨勢。[4]首先，反技術措施規(guī)避制度得到了一致國際認可并且范圍正在擴大。其次，技術保護措施作為自力救濟工具得以確認。再次，技術保護措施的法律保護亟待兼顧權利人和公共利益的平衡。最后，技術保護措施必須受到法律的約束，以防止濫用技術措施。

三 TPP 技術保護措施條款

（一）TPP 技術措施條款背景

因為意外的泄密，國內外學者得以有幸研究TPP 知識產權條款。美國作為TPP 主導者，其意志和利益體現(xiàn)在整個協(xié)議和技術保護措施條款。美國一直致力于確保法律保護版權作品技術保護措施。在其國內，《數(shù)字千年版權法》（DMCA）對技術保護措施提供保護。在國際層面上，美國將反規(guī)避技術保護措施納入十多個雙邊和地區(qū)自由貿易協(xié)議（FTA）協(xié)議中。并且不遺余力的通過諸如ACTA 和TPP的多邊平臺推廣和加強其技術保護措施。在TPP 中，美國建議成員國采用統(tǒng)一的技術保護措施（TPM）條款。而TPPTPM 條款與DMCA 相關條款基本一致，保護力度略高。

實際上，美國談判者在TPPTPM 條款上，存在兩個目標：首先簽署國際協(xié)議改變美國相關法律，然后重回新的國際協(xié)議上來。最初，美國電影產業(yè)、音樂和其他產業(yè)希望使用密碼和其他技術阻止復制數(shù)字媒體和其他內容。由于能夠加密的東西同時也能夠被解碼，相關產業(yè)要求對規(guī)避加密技術的或銷售規(guī)避設備和軟件的人進行刑法制裁。[5]相關產業(yè)部門首先將該事宜提交給美國國會，而國會對反規(guī)避的法律救濟措施的反應并不積極。盡管如此，美國國際談判者還是在WIPO 談判中提議將該法律救濟措施作為國際標準，由此美國也將受到該標準的約束。起初，《WIPO 版權條約》（WCT）草案反映了美國談判者提案的大部分內容，包括“各方應規(guī)定任何人知道或有理由知道設備或服務將被用于實施權利人或法律未授權的本條約項下的權利而進口、制造或銷售癱瘓保護裝置或提供或實施任何類似效果服務的，應承擔違法責任。”[6]412與美國提案不同，該草案包括了“明知”要件，并且增加了明確的“法定”規(guī)避例外，而非僅僅權利持有人授權的例外。[7]412WIPO 草案的主要目的是確保各國能夠自由履行條約條款，避免阻礙“公眾領域內知識產品的合法實踐和合法使用”。[7]413可見WCT 規(guī)定僅就作者實施權利相關的技術措施規(guī)避行為提供法律救濟并且僅阻止法律未允許的行為。各國可以設定規(guī)避技術措施的例外，以便實現(xiàn)版權限制與例外所保護的目的。WCT 同時亦未要求通過刑法提供該法律救濟。

由于WCT 未能在技術保護措施方面滿足美國的“要求”。美國便在TPP 談判中，拋出自己的TPP 知識產權TPM條款。與WCT 技術措施相關條款相比，TPP 技術措施相關條款對成員國的國內政策附加的約束很高。TPPTPM 條款列舉了法定限制與例外的明確清單。其它限制與例外只能由行政立法程序臨時加入。雖然所列法定例外與DMCA 一致，但根據(jù)DMCA 美國國會有權授權新的永久性法定限制與例外。而TPP 成員國只能通過立法或行政程序許可新的臨時限制與例外。例如，TPP 第4.9（d）（viii）規(guī)定，必須存在受保護TPM 的負面影響的“實質性證據(jù)”，成員國才能給予新的例外。顯然，美國版權法沒有類似實質證據(jù)門檻。

（二）TPP 技術措施條款分析

TPPTPM 條款要求締約國根據(jù)美國技術措施法律模型構建各國的技術保護措施法律。其中包括WCT 和WPPT 未規(guī)定的具體措施。其要求各國法律禁止規(guī)避控制獲取版權作品的技術保護措施（第4.9（a）（i））；全面禁止制造和銷售可以用于規(guī)避技術保護措施的工具、技術和裝置，包括控制訪問和控制復制的TPM（第4.9（a）（ii）和第4.9（f））；技術保護措施例外限于8 個具體目的（第4.9（d）和（e））；對違反TPM條款的行為給予刑事懲罰（第4.9（a）和第15.5）；對違反TPM 條款的行為給予具體的民事處罰，包括司法機關裁定敗訴方支付訴訟費和勝訴方合理的律師費（第12.2）。

總結具有以下特征：第一，故意或知情要件。故意或知情是承擔民事和刑事責任的構成要件。[7]但是第9（a）（i）沒有規(guī)定故意或知情要求。因此，意外地或主觀上不知情的情況之下規(guī)避技術措施的行為，都將承擔民事或刑事責任。根據(jù)這樣的客觀標準，網絡服務提供商或網絡托管服務等中介機構，都可能因為用戶的規(guī)避行為而承擔附屬責任。第二，刑事懲罰。TPPTPM 條款要求各國針對以商業(yè)利益目的故意違反TPM 條款的行為進行刑事起訴和懲罰，但是非營利性質的圖書館、檔案館、教育機構以及非商業(yè)公共廣播機構除外。刑事制裁和經濟責任的威懾作用，增加了TPM 條款對公益和合法行為的抑制效果。第三，保護范圍。TPP 第4.9（c）條要求各國將違反TPM 的行為視為單獨訴訟事由，獨立于各方版權和鄰接權法律規(guī)定的侵權行為。因此，即使規(guī)避行為不屬于任何違法行為：例如，根據(jù)合法例外和限制對版權作品進行合法使用而進行的規(guī)避，或因為內容不受版權保護或屬于公共領域的知識或未牽涉版權人的任何專有權不可能存在版權侵權的情況之下，仍要求各國法律禁止繞過權力人的TPM。WCT 第11 條明確地規(guī)定，締約國對作者使用的、與其本條約或《伯爾尼公約》權利實施相關的、且旨在限制未經合法作者授權的技術措施提供法律保護。要求TPM 法律保護獨立于版權違法行為，可能會降低各國現(xiàn)行版權例外和限制以及國家競爭政策。目前研究TPM 法律制度影響的國際機構一致認為：“TPM 規(guī)避的法律保護應限于國家版權法的范圍?！盵8]第四，TPPTPM 條款的審查和豁免的立法或行政程序未能給予規(guī)避工具審查和豁免程序。該條款規(guī)定可以通過立法或行政程序給予非侵權使用某類版權作品而進行的規(guī)避行為為期三年的免責。但是該條款未規(guī)定給予制造和銷售工具免責，沒有工具的情況下，大部分使用者將無法使用豁免作品。既然無法預測反規(guī)避條款如何影響TPP 成員國使用者和其重要社會政策，任何條款應包括對規(guī)避禁令影響審查，以及具體豁免程序。大部分使用者不具有創(chuàng)造規(guī)避技術和工具的專業(yè)技能，如果為他們設定規(guī)避免責，立法或行政程序應對規(guī)避行為及其所需工具進行免責。此外，立法和行政程序應為免責支持者設定合理與其舉證能力相配的舉證責任，包括聘請政府部門代表受影響的公眾申請免責。如果符合舉證責任門檻，版權人應舉證證明無需免責。雖然TPP 條款準許給予可續(xù)期免責，其應進一步規(guī)定“除非沒有必要，先前許可的免責應自動延續(xù)，并且根據(jù)三年一次DMCA 決策程序授予的免責應自動視為在TPP 國家適用?！钡谖澹Ｗo控制使用版權作品的TPM?！坝行Ъ夹g措施”的定義包括控制訪問版權作品的TPM 和控制復制和其他使用版權作品的TPM。但是WCT 和WPPT 條款未要求成員國保護控制訪問的TPM 的問題。因為訪問控制TPM控制版權作品的所有訪問，包括合法和非侵權訪問，法律禁止規(guī)避訪問控制的TPM 將使權利人獲得一種新的控制版權作品訪問的權利，而這種權利獨立于《伯爾尼公約》、WCT和WPPT 授予的版權權利，且與之無關聯(lián)。因此，禁止規(guī)避訪問控制TPM 可能會推翻傳統(tǒng)版權法界限。第六，防止反競爭濫用TPM。美國DMCATPM 條款已經被版權人用于壟斷與其版權作品交互操作的非版權產品和技術。這對于使用者來說具有反競爭效果，并且阻止了新交互性技術的創(chuàng)造。使用者因此被“鎖定”，只能購買版權人壟斷價格的產品。相比之下，TPP 第4.9（b）條的規(guī)定，“任何一方沒有義務規(guī)定，針對任何特定技術措施提供消費電子、通訊或計算機產品的設計或其配件的設計和選擇，只要產品沒有違反上述（a）款規(guī)定的任何措施。”第七，法定損害賠償金。TPP條款要求各成員國就違反TPM 行為適用法定損害賠償金制度。而這一制度的來源，是美國版權法第1203（3）所規(guī)定的違反TPM 條款的法定損害賠償金制度。這一制度本身在美國備受質疑。而且許多TPP 談判國并沒有法定損害賠償金制度。因此，要求各談判國對違反TPM 的行為使用法定損害賠償金制度，是不合適的。承擔高額法定損害賠償金的可能性較大，阻礙了計算機安全研究和創(chuàng)新。如果面臨承擔高額損害賠償金的風險，計算機安全研究者和創(chuàng)新者將不愿意進行研究或創(chuàng)造新的技術和軟件。美國版權法1203（5）授予法院減少或免除損害賠償金的自由裁量權，如果法院認為侵權人不知道且沒有理由知道其行為違反了TPM。同時，1203（5）（B）要求法院對非營利性圖書館、檔案館、教育機構以及公共廣播機構在相同情況下免除損害賠償責任。TPP 卻沒有包括類似的免責規(guī)定。既然TPP 要求各國適用規(guī)避TPM 的法定損害賠償金，其應當允許司法機構減少或免除無辜規(guī)避行為的損害賠償金，以降低法定損害賠償金訴訟對科學和電腦安全研究、個人修補自由和技術創(chuàng)新的威懾效力。第八，TPM 訴訟費和律師費。第12.12(c)要求各國授權司法機構裁定TPM 訴訟的敗訴方必須支付訴訟費和勝訴方的合理律師費。事實上，通常很難確定特定計算機安全研究或其他行為是否合法或違反TPM 條款。因此在這種情況之下，對違反TPM 條款的行為附加額外的罰金，將會進一步抑制個人修補其購買的技術的自由，阻礙非版權侵權反向工程和自由開放資源軟件的發(fā)展，并且壓制技術創(chuàng)新。

（三）可能產生的負面影響

國家對TPM 法律保護的范圍和框架的政策選擇，可能對版權之外的國家公共政策利益產生較大的負面影響。由于TPP 技術措施保護的原型是DMCA 的相關規(guī)定，且有過之而無不及，所以DMCA 過去十幾年產生的效果完全可以預見TPP 將會產生的效果。DMCA 過去十幾年的效果表明，過寬的TPM 法律保護，限制了合理使用和為教育和許多社會利益目的的合法使用，抑制了電腦安全的科學研究和發(fā)展，阻礙了合法競爭并且抑制創(chuàng)新。[9]

四 TPPTPM 條款與我國《著作權法修改草案》技術措施條款的比較

我國《著作權法修改草案》（以下簡稱“草案”）修改了原《著作權法》的技術保護措施條款。《草案》第64 條對技術措施進行如下定義：為防止、限制其作品、表演、錄音制品或者廣播電視節(jié)目被復制、瀏覽、欣賞、運行或者通過信息網絡傳播而采取的有效技術、裝置或者部件。該定義值得商榷，存在很多問題。首先，在該定義禁止規(guī)避控制訪問、控制復制以及控制使用的技術措施。該定義將導致技術保護措施控制的范圍過于廣泛。其次，“作品、表演、錄音制品或者廣播電視節(jié)目”未被限定為受到《著作權法》保護，亦即未與著作權人受法律保護的權利進行關聯(lián)。由此，即使著作權人對已經處于公共領域的作品采取了技術措施，也屬于該定義中的技術措施并且受法律保護。因此勢必導致公共領域知識產品的減少；而TPP 規(guī)定“為保護版權作品”而采取的技術措施。最后，“復制、瀏覽、欣賞、運行或網絡信息傳播”的法律性質未被限定為“違法”，導致合理使用、合法例外以及非侵權目規(guī)避都在被禁止之列。

《草案》第65 條規(guī)定，為保護著作權和相關權，權利人可以采用技術保護措施。未經許可，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術保護措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術保護措施的裝置或部件，不得故意為他人避開或者破壞技術保護措施提供技術服務，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。與TPPTPM條款相比，該條規(guī)定了“故意要件”，將會在很大程度上提高了技術措施規(guī)避侵權門檻。但與TPP 一樣，該條未能將規(guī)避行為劃分為商業(yè)行為和私人行為，從而不以營利為目的私人行為也被包括在法律打擊范圍之內。這與日本和澳大利亞僅打擊商業(yè)性質的規(guī)避技術措施行為相比，技術保護措施的保護程度高了很多。

《草案》第67 條僅規(guī)定了四項技術措施規(guī)避的例外情形，且采取了“封閉式”的立法模式。封閉式立法模式，降低了在適當情況下增加例外情形的靈活性。更有甚者該條規(guī)定不得向他人提供避開技術保護措施的技術、裝置或者部件，不得侵犯權利人依法享有的其他權利。大部分的公眾沒有能力獨立開發(fā)規(guī)避技術和工具，因此在技術措施例外情形下，他們也無法規(guī)避技術措施，最終導致“例外情形”形同虛設。

《草案》第74 條規(guī)定了針對規(guī)避行為和提供規(guī)避工具和服務的行政懲罰和刑事懲罰措施。該條款與TPP 條款一樣嚴格。未能將規(guī)避行為和提供工具和服務限定為“商業(yè)性質”，導致行政和刑事懲罰的門檻很低，個人都有可能因為規(guī)避行為而入罪。這樣國家將會浪費大量的執(zhí)法資源。

因此，《草案》所構建的技術措施法律框架存在以下問題。首先，對TPM 的保護力度和范圍很高，某些方面達到了TPP 的水平。第二，技術措施保護的法定例外缺失。僅僅簡單地列舉了四種技術措施保護的例外，無論從權利人與公眾的利益平衡角度還是從我國的利益考慮出發(fā)，我國應當增加技術措施保護的法定限制或例外事項。第三，未能在立法上設立立法或行政程序定期對技術措施規(guī)避免責的申請進行審查并給予例外或免責，在這一點上，甚至不如TPP。第四，行政和刑事懲罰的門檻很低，執(zhí)行起來將會浪費國家有限資源，而且產生過多的“威懾”作用，抑制科研、圖書館等等合理使用。

總之，TPP 技術條款實際上存在利益失衡問題。在國際層面上，它代表著發(fā)達國家利益集團作為“知識產品輸出國”的利益，發(fā)展中國家和不發(fā)達國家作為“知識產品消費國”以及“執(zhí)法資源有限”的實際情況和利益未能得到重視。[10]我國《著作權法修改案》并不是國際力量懸殊的博弈的結構。所以，首先，國家之間的協(xié)議，存在國家利益的考量和博弈。由于我國已經被TPP 成員國包圍，所以有必要深入TPP 協(xié)議知識產權部分。擇機加入談判，但是應從國家情況出發(fā)堅持立場，而非全盤接受。其次，我國的《草案》技術措施保護框架設計不符合我國作為“知識產品消費國”的實際國情。對版權人的技術保護措施保護力度很高，不僅會損害國家利益，還會損害公眾利益。最后，在立法初期一定要關注人民的偏好。由于公共利益集團人數(shù)眾多，組織松散，難以形成有力的“特殊利益集團”，從而對公共決策的影響力較小，其利益常受到侵害，各種負擔沉重。[11]立法機關應當主動了解公眾利益，幫助組建能夠表達民意的民間和學術組織，以便形成與相關版權產業(yè)部門的對抗博弈力量，從而避免立法決策者在制度決策中的任意性。

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