童光法

（北京農(nóng)學(xué)院 文法學(xué)院，北京102206）

一、問題的提出

二、舉證責(zé)任（證明責(zé)任）倒置

首先需要澄清的是，“舉證責(zé)任”這一概念在訴訟法學(xué)界已經(jīng)有被“證明責(zé)任”取代的趨勢。究其原因，“舉證責(zé)任”一詞常常讓人們聯(lián)想到提供證據(jù)的責(zé)任。①下文除引證其他學(xué)者的表述外，筆者將直接使用“證明責(zé)任”而不再使用“舉證責(zé)任”概念。而證明責(zé)任的含義不僅僅包括主觀具體的提供證據(jù)責(zé)任，還包括主觀抽象的證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任。

主觀證明責(zé)任是指當(dāng)事人為了避免敗訴通過自己的活動對爭議的事實進(jìn)行證明的責(zé)任［1］35。它主要回答或解決哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對具體的要件事實舉證的問題［1］10。在訴訟程序開始前確定誰應(yīng)當(dāng)證明什么時，主觀證明責(zé)任表現(xiàn)為抽象的主觀證明；在具體的訴訟程序進(jìn)行中，問及此時應(yīng)當(dāng)由誰提供特定的證明時，則為具體的主觀證明［1］14。在訴訟程序開始前或開始時，主觀抽象的證明責(zé)任和主觀具體的證明責(zé)任合二為一；只是在訴訟程序開始后，二者才出現(xiàn)分離。

客觀證明責(zé)任是指當(dāng)且僅當(dāng)法官對事實問題的認(rèn)定存在疑問時，才能依據(jù)客觀證明責(zé)任分配原則對真?zhèn)尾幻鞯陌讣聦嵶鞒霾脹Q的責(zé)任［1］21。一項爭議的案件事實若處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，②從法官的角度看，訴爭案件事實經(jīng)過證明會存在三種狀態(tài)：對要件事實存在獲得積極心證，對要件事實存在獲得消極心證，既未對其存在也未對其不存在獲得心證。第三種狀態(tài)就是真?zhèn)尾幻?。參見李浩《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2003年版，第116頁。必須具備下列條件［1］53－63：“（1）原告提出了有說服力的主張；（2）被告提出了實質(zhì)性的反主張；（3）對爭議事實主張有證明必要，在舉證規(guī)則領(lǐng)域，自認(rèn)的、不爭議的和眾所周知的事實不再需要證明；（4）用盡所有程序上許可的和可能的證明手段，法官仍不能獲得心證；（5）口頭辯論已經(jīng)結(jié)束，上述第（3）項的證明需要和第（4）項的法官心證不足仍沒有解決。”

客觀證明責(zé)任所要解決的是，當(dāng)法官對某項案件事實存在與否判斷不明確或不清楚時，應(yīng)當(dāng)由何方負(fù)擔(dān)不利后果的問題［1］11。由于它涉及真?zhèn)尾幻髑闆r下的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，所以應(yīng)當(dāng)由立法者事先在實體法中設(shè)定損害的風(fēng)險和責(zé)任的風(fēng)險配置。從這個意義上說，客觀證明責(zé)任是證明責(zé)任的主體。所以，證明責(zé)任的分配主要是客觀證明責(zé)任規(guī)則的配置，它決定著主觀抽象證明責(zé)任。而舉證責(zé)任或者說主觀具體的提供證據(jù)責(zé)任并不是證明責(zé)任的核心，它會在具體的訴訟過程中隨著案件審理的進(jìn)展而在當(dāng)事人之間發(fā)生來回轉(zhuǎn)換。

關(guān)于舉證責(zé)任（證明責(zé)任）倒置，中國學(xué)者通常理解為：“按照法律要件分類說在雙方當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任后，對依此分配結(jié)果原本應(yīng)當(dāng)由一方當(dāng)事人對某法律要件事實存在負(fù)證明責(zé)任，轉(zhuǎn)由另一方當(dāng)事人就不存在該事實負(fù)證明責(zé)任?！保?］或者繼續(xù)使用舉證責(zé)任概念，認(rèn)為舉證責(zé)任倒置乃“誰主張，誰舉證”這一原則規(guī)定的例外，③例如，舉證責(zé)任倒置是指在民事訴訟中，當(dāng)事人對其提出的主張，在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r不用自己承擔(dān)結(jié)果責(zé)任（即事實真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險負(fù)擔(dān)責(zé)任），而由對方當(dāng)事人承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。參見王學(xué)棉、周鳳翱《民事舉證責(zé)任倒置淺析》，載《華北電力大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2000年第1期，第46頁。即指“基于法律規(guī)定，將通常情況下本應(yīng)由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由另一方當(dāng)事人承擔(dān)，當(dāng)訴訟終結(jié)時，如果根據(jù)全案證據(jù)仍不能判定該事實的真?zhèn)?，則由另一方當(dāng)事人承擔(dān)由此產(chǎn)生的敗訴等不利的訴訟后果”［3］。

在大陸法系國家，證明責(zé)任倒置一般有三種含義：“（1）提供證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移；（2）相對于證明責(zé)任分配一般原則而言的例外規(guī)則，是法律上特別設(shè)定的由相對方承擔(dān)證明責(zé)任的例外規(guī)定；（3）通過法官的‘造法’行為改變法定的證明責(zé)任分配規(guī)則，確立新的證明責(zé)任分配規(guī)則?！保?］第一種含義即為主觀具體的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移。它在訴訟過程中經(jīng)常發(fā)生，首先是由負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人提供證據(jù)證明自己所主張的案件事實，然后對方當(dāng)事人為了動搖法官的心證而提出反證、反駁等；并且，這種提供證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移在整個訴訟當(dāng)中會往返、重復(fù)多次發(fā)生。第二種含義是針對某些特殊案件類型，立法機關(guān)若按照一般證明責(zé)任分配規(guī)則可能會導(dǎo)致極為嚴(yán)重不公的后果時所做出的特別例外安排。中國學(xué)者通常理解的證明責(zé)任倒置或舉證責(zé)任倒置即為此種含義。第三種含義在英美法系國家是比較常見的。在大陸法系國家，當(dāng)法律沒有明確規(guī)定某一案件類型的證明責(zé)任分配時，法官也可以基于個案的具體情形裁量實行證明責(zé)任的倒置。實際上，這種依靠法官或者法院“造法”性質(zhì)的證明責(zé)任倒置的處理規(guī)定與第二種含義之間沒有太大的實質(zhì)區(qū)別，因為第三種含義強調(diào)的是裁判者針對特殊案件情形的安排，而第二種含義重在立法者就例外情形的特別加以規(guī)定。

2.3 兩組患者治療前后肌酐、尿素氮、eGFR的比較 與入組時（T0）比較，泵入組患者入組后第3d、第5d肌酐明顯升高，eGFR明顯下降。（詳見表4）。

因此，筆者認(rèn)為，所謂證明責(zé)任倒置即指立法者（有時也包括裁判者）基于一定的法律政策、價值取向和舉證難易等，針對特殊案件類型或例外情形，就一般證明責(zé)任分配原則所做出的相應(yīng)調(diào)整，讓通常不負(fù)擔(dān)證明責(zé)任但卻占有證據(jù)優(yōu)勢的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。實際上，證明責(zé)任倒置是立法者就特殊情形的證明責(zé)任配置，所以仍隸屬于證明責(zé)任分配。從立法者角度看，只存在證明責(zé)任分配的原則或例外，并不存在所謂的證明責(zé)任的正置或倒置。①關(guān)于證明責(zé)任能否倒置，中國訴訟法學(xué)界曾有過爭論。陳剛指出，在尚未確定證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)“正置”的理論上熱火朝天地談?wù)摗芭e證責(zé)任倒置”純屬一種學(xué)術(shù)上的失誤或不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。參見陳剛《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第244頁。人們經(jīng)常將實體法上的特殊證明責(zé)任分配稱為“舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換或者倒置”，這是很不準(zhǔn)確且容易引起誤解的。因為對該具體的規(guī)范來說，證明責(zé)任已經(jīng)由立法者事先設(shè)定好了，怎么能在訴訟中隨意被“轉(zhuǎn)換或者倒置”呢？除非我們表面上說的是“轉(zhuǎn)換或者倒置”，而實際上是指立法者沒有遵循證明責(zé)任分配的基本規(guī)則而做了特殊的分配［1］譯序4。

這里有必要澄清另一個誤解，即舉證責(zé)任倒置意味著全部舉證責(zé)任的倒置，原告由此卸下全部責(zé)任而由被告承擔(dān)所有和全部的證明責(zé)任。②這一主張通常是在證明責(zé)任倒置與因果關(guān)系推定加以比較時得出的，認(rèn)為證明責(zé)任倒置時作為受害方的原告即卸下全部舉證責(zé)任，無須對“表見事實”或者某些加害行為可能致害的基礎(chǔ)事實進(jìn)行證明，即受害方完全從因果關(guān)系的證明中解脫出來。而在因果關(guān)系推定下，原告還需要對基礎(chǔ)事實或表見事實進(jìn)行證明或初步、低度證明。參見馬栩生《環(huán)境侵權(quán)視野下的因果關(guān)系推定》，載《河北法學(xué)》2007年第3期，第116頁；王社坤《環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系舉證責(zé)任分配研究——兼論〈侵權(quán)責(zé)任法〉第66條的理解與適用》，載《河北法學(xué)》2011年第2期，第6頁等。這種觀點看到了客觀證明責(zé)任（即事實真?zhèn)尾幻鲿r的風(fēng)險負(fù)擔(dān)責(zé)任）在證明責(zé)任中具有主導(dǎo)優(yōu)勢，將證明責(zé)任倒置（嚴(yán)格意義上是配置）給被告就應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任并承擔(dān)舉證不能的后果。但是，它忽視了證明責(zé)任中的主觀具體證明責(zé)任可以而且應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行轉(zhuǎn)換，縱使在證明責(zé)任分配一般規(guī)則中被告也不會因為原告負(fù)擔(dān)證明責(zé)任而不承擔(dān)任何提供證據(jù)的責(zé)任。在證明責(zé)任倒置情形下，雖然提供證據(jù)的主觀具體證明責(zé)任也會受到客觀證明責(zé)任配置給另一方當(dāng)事人的影響，即由負(fù)證明責(zé)任的另一方當(dāng)事人舉證證明被倒置的案件事實，這也是客觀證明責(zé)任主導(dǎo)和決定主觀證明責(zé)任的必然，但是這并沒有因此而否定原告方當(dāng)事人享有提供證據(jù)以證明和強化自己訴求的權(quán)利。因此，即使在證明責(zé)任倒置的情況下，提供證據(jù)的主觀具體證明責(zé)任仍會在雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)換。所以，那種證明責(zé)任倒置就“意味著原告由此卸下全部責(zé)任而由被告承擔(dān)所有和全部的證明責(zé)任”的觀點也是值得商榷的，因為此時的原告仍有提供證據(jù)的主觀具體證明責(zé)任。

中國學(xué)界存在的“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”概念也值得分析。在筆者看來，證明責(zé)任（或舉證責(zé)任）的轉(zhuǎn)移只能是提供證據(jù)的主觀具體證明責(zé)任（又稱為行為責(zé)任），客觀證明責(zé)任（也稱為結(jié)果責(zé)任）在訴訟過程中不會發(fā)生轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)換。在訴訟中，任何一方當(dāng)事人都負(fù)有提供證據(jù)或者舉證之義務(wù)，并且這種舉證的義務(wù)會在當(dāng)事人之間不斷地發(fā)生一次或多次轉(zhuǎn)移。但是那種事實真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險負(fù)擔(dān)責(zé)任卻不會發(fā)生轉(zhuǎn)移，也就是說，在訴訟程序即將結(jié)束時若仍不能夠判斷案件事實的真?zhèn)?，那么法官只能依照客觀證明責(zé)任做出不利于負(fù)擔(dān)此責(zé)任的當(dāng)事人敗訴的裁決。

三、因果關(guān)系推定

關(guān)于推定的含義，理解的角度不同，含義也會存在差異：（1）從事實之間的關(guān)系看，推定用以描述基礎(chǔ)事實與推定事實之間的關(guān)聯(lián)。（2）從推定與證明責(zé)任之間的關(guān)系看，推定至少會轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任，如《美國聯(lián)邦證據(jù)法》第301條規(guī)定：“在所有民事訴訟中，除非國會制定的法律或本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定，推定只是課以當(dāng)事人提供證據(jù)以反駁或滿足該推定的責(zé)任，倘若沒有履行說服義務(wù)則需承擔(dān)風(fēng)險的證明責(zé)任并沒有轉(zhuǎn)移給該當(dāng)事人，該證明責(zé)任在整個審判過程中仍由原先承擔(dān)此責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)。”（3）從事實認(rèn)定看，推定是法律對某種事實所做的認(rèn)定，如《法國民法典》第1349條規(guī)定：“推定為法律或?qū)徟袉T依已知的事實推論未知的事實所得的結(jié)果?！贝藭r，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人反駁或反證。（4）從動態(tài)看，推定就是由甲事實的存在推演出乙事實的存在的訴訟活動。（5）從證據(jù)法則看，推定是指由法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的前提事實推斷未知的結(jié)果事實存在，并允許當(dāng)事人舉證推翻的一種證據(jù)法則。（6）從證明方法看，推定是證明事實的一種方法［5］。

綜合上述觀點，筆者主張結(jié)合上述第二、第三和第五種角度的含義，贊同推定是與證明責(zé)任相關(guān)聯(lián)的一種規(guī)則，是指“法律或習(xí)慣、經(jīng)驗所確定的根據(jù)一個事物的存在推導(dǎo)出另一事物存在的規(guī)則或規(guī)范”［6］30。其他角度的含義要么僅僅描述推定的現(xiàn)象如第一種，要么僅僅描述推定的過程如第四種或者方法如第六種等。美國學(xué)者麥考密克也認(rèn)為，“至少在民事案件中，寧愿把一項推定解釋為一個規(guī)則，而該項規(guī)則至少轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任?？v然法官在做出裁決時依靠先例或者制定法而不是個人經(jīng)驗，法官也可以從不容其他解釋的證據(jù)中合理得出所要做的推論。在多數(shù)情況下，把任何其他的稱謂運用于推論只會造成混亂?！保?］依照上述定義，推定要求事實裁判者在主張推定的前提條件或推定的要件事實得到證明的情況下，就必須依照推定規(guī)則的要求推理得出相應(yīng)的推定結(jié)論。

這里的推定結(jié)論所要求的先決條件或者理想的前提條件，不同于主張推定的要件或前提。①中國學(xué)者將推定的要件或前提條件稱為基礎(chǔ)事實，將法律后果的理想的先決條件稱為推定事實。這是否妥當(dāng)值得商榷。參見葉自強《民事證據(jù)研究》，法律出版社2002年版，第98頁。形象地說，要得出某一法律效果或結(jié)論，當(dāng)事人通常必須證明a、b和c先決條件事實。但是在推定的情形下，推定的主張者不用主張、證明a＋b＋c這些先決條件，而只需主張推定的要件事實x即可，則由對方當(dāng)事人承擔(dān)不具備a或b或c的反面證據(jù)進(jìn)行反駁。從推定的主體看，他不必證明原來的法律后果的前提條件而僅主張推定的要件，所以其證明責(zé)任得以減輕。從對方的角度說，就是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換或者分配，因為他必須對被推定的法律后果的先決條件進(jìn)行反駁或反面證據(jù)證明［8］223－225。

至于推定的分類，英國律師羅納德·沃克將推定劃分為不可反駁的法律推定、可反駁的法律推定和可反駁的事實推定；②英國學(xué)者Cross將推定分為：結(jié)論性推定，即無法反駁其推定的事實；說服性推定，即憑借蓋然性衡量能夠運用足夠證據(jù)來說服結(jié)論事實存在與否的推定；證據(jù)性推定，即根據(jù)某種證據(jù)是否遭駁回而在案件當(dāng)事人之間分配法律證明負(fù)擔(dān)的有關(guān)規(guī)則；臨時性推定，即從某種戰(zhàn)略角度來考慮采取反駁證據(jù)，以促使法院認(rèn)定某種推定事實是否真實。參見沈達(dá)明《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第68—70頁。并認(rèn)為事實推定與法律推定的區(qū)分在于：在事實推定情形下，沒有要求法庭適用推定的法律規(guī)則，而在法律推定情形下，法庭則必須適用推定［9］。這也被學(xué)者稱為英美法系的三分法，并認(rèn)為大陸法系采取兩分法，即將推定分為法律推定與事實推定［10］99－106。盡管德國法上的推定包括法律推定③值得一提的是，這里的法律推定是指法律上的事實推定。除此以外，法律推定還包括法律上的權(quán)利推定，如公然、和平、持續(xù)地自主占有動產(chǎn)或不動產(chǎn)達(dá)到一定年限就推定為該動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)人。與事實推定，但是依據(jù)《民事訴訟法》第292條第1款的規(guī)定，法律推定又分為可反駁的推定和不可反駁的推定。所以，德國法上的推定種類與英美法上的推定種類并沒有多大差異。④大陸法系將推定分為法律上的推定和事實上的推定，后者也稱法院的推定或裁判上的推定、顯而易見的推定或表見證明、非法律上的推定等。這種分類以法國、日本為代表。參見葉自強《民事證據(jù)研究》，法律出版社2002年版，第102頁。

在德國法上，不可反駁的推定則直接導(dǎo)致實體法的后果，如《德國民法典》第1566條規(guī)定：夫妻分居一年或三年，法律就推定婚姻已經(jīng)破裂［1］73。與不可反駁的法律推定具有同樣作用的是法律上的擬制。二者的區(qū)別主要在于立法背景和目的不同：不可反駁的推定是基于推定的基礎(chǔ)和推定的事實與現(xiàn)實生活原則上是一致的，而法律上的擬制意在獲得某種類似性。在立法語言表述上，前者用“推定”，后者用“視為”。⑤例如《中華人民共和國繼承法》第25條規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”可反駁的法律推定是由主張推定的要件事實推斷出推定結(jié)論或法律后果，而不需要主張方對作為法效果的理想前提條件事實進(jìn)行一一證明；對方當(dāng)事人可以對這種推定提出反面證據(jù)進(jìn)行反駁，但這種反面證據(jù)反駁不是反證而是本證，因為就對方當(dāng)事人而言，它是證明責(zé)任的一種分配或俗稱證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換［8］210，218，223－229。

法律推定“不是虛構(gòu)推定事實與客觀事實是否相符問題，而僅僅是虛構(gòu)不需要法官獲得心證的要件事實在某一個訴訟中的存在”［1］73－75。法律推定所依據(jù)的規(guī)范淵源只能是法律或習(xí)慣，而源自經(jīng)驗規(guī)則的推定就不是法律推定［8］230。在德國，事實推定被認(rèn)為是法律推定的遺留，作為一個法律現(xiàn)象是多余的。⑥德國也有一些學(xué)者贊同事實推定，參見趙信會《民事推定及其適用機制研究》，法律出版社2006年版，第93—96頁關(guān)于事實推定的闡述。由于事實推定幾乎改變了法律本身和法定的證明責(zé)任分配，所以在司法實踐中要避免使用該概念［1］75－85。而在法國和日本，事實推定是指法律推定以外的推定，即裁判者在具體的訴訟中根據(jù)經(jīng)驗規(guī)則或自由心證原則并依一定的證據(jù)所做出的前后一致的推定［10］102－103。中國學(xué)界對事實推定概念的認(rèn)識也存在爭議，不少學(xué)者認(rèn)為它本質(zhì)上是一個推論問題，不宜由法律規(guī)定［10］106－108。也有學(xué)者贊同事實推定，并認(rèn)為不管基本依據(jù)的是法律規(guī)定還是經(jīng)驗法則，凡是能夠?qū)е伦C明責(zé)任轉(zhuǎn)移的推定均為法律推定；相反，僅具有轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任的推定均屬于事實推定［6］36，93－96。

在因果關(guān)系領(lǐng)域，王社坤認(rèn)為，“根據(jù)是否在法律中做出明確規(guī)定，因果關(guān)系推定分為事實上的因果關(guān)系推定和法律上的因果關(guān)系推定兩類?！保?1］49筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷，主張在作為責(zé)任構(gòu)成要件之一的因果關(guān)系領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)只認(rèn)可法律推定即僅指法律規(guī)定的因果關(guān)系推定的情形，而不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)或認(rèn)可事實推定。理由大致如下：首先，如前所述，事實推定概念本身存在較大的爭議，不少學(xué)者認(rèn)為它是一個推論而非推定問題，甚至不少國家主張在司法實踐中應(yīng)當(dāng)避免使用該概念。其次，在中國司法實踐中，事實上的推定實際上是指司法機關(guān)在辦理案件時的邏輯推理［10］132；而推理與推定是有較大差異的。①盡管推定規(guī)則是推理的基礎(chǔ)和前提，但是推理與推定之間也存在區(qū)別：（1）推定是普遍適用性規(guī)則。推理是事實裁判者在具體案件進(jìn)行中的思維活動。（2）推定反映事實之間的規(guī)則聯(lián)系，應(yīng)用于事實認(rèn)定過程。推理既可以應(yīng)用于事實的認(rèn)定，也可以運用于根據(jù)事實適用法律的活動。（3）推定反映的是經(jīng)驗或者法律要求實現(xiàn)的某種特定的價值取向。推理必須遵守邏輯法則，在三段論邏輯推理中大小前提的中項必須周延，否則推理的結(jié)論就不可靠。因此，法官在個案的推理過程中，既要遵守推定規(guī)則又要遵守邏輯法則，任何違反推定規(guī)則或者邏輯法則的推理都是不當(dāng)行使裁量權(quán)的行為。參見趙信會《民事推定及其適用機制研究》，法律出版社2006年版，第29—30頁。再次，縱使像有些學(xué)者所主張的僅具有轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任的推定均屬于事實推定，然而，在訴訟進(jìn)行當(dāng)中，提供證據(jù)的責(zé)任本來是隨時可以在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移的，以此來界定事實推定的特性或內(nèi)涵沒有任何意義。最后，因果關(guān)系的推定會導(dǎo)致當(dāng)事人證明責(zé)任的重新分配和很大程度上影響當(dāng)事人的利益。為了防止法官濫用自由裁量權(quán)和隨意地給加害人或被告強加過重的責(zé)任，最好的辦法就是由法律來對因果關(guān)系的推定做出明確的規(guī)定，即法律推定因果關(guān)系或者法律規(guī)定的因果關(guān)系推定。

至于因果關(guān)系推定的具體含義，王利明教授認(rèn)為，它是指“在損害發(fā)生以后，數(shù)個行為人都有可能造成損害，但是不能確定誰是真正的行為人，或者在因果關(guān)系難以確定時，法律從公平正義和保護(hù)受害人的角度出發(fā)，推定行為人的行為與損害之間具有因果關(guān)系”［12］375。王利明教授也認(rèn)為，事實上因果關(guān)系的舉證責(zé)任原則上由受害人承擔(dān)，“但在特殊情形下，為了減輕受害人的舉證責(zé)任，可以采取因果關(guān)系推定的形式；在采取因果關(guān)系推定形式的，受害人也仍然應(yīng)當(dāng)初步證明因果關(guān)系的存在，否則將難以確定被告”［12］359－360。

為何要實行因果關(guān)系推定，其主要原因在于：一方面，隨著科技和經(jīng)濟的發(fā)展，產(chǎn)生許多新型損害，其影響范圍廣、受害人眾多、專業(yè)性較強，損害本身也具有累積性、持續(xù)性、技術(shù)性、復(fù)雜性等特點，受害人欠缺科學(xué)知識而難以舉證致?lián)p的原因；另一方面，由于加害人往往控制了致?lián)p原因，受害人對此種原因經(jīng)常處于無證據(jù)狀態(tài)。因而一些國家在環(huán)境污染、產(chǎn)品致人損害、高度危險作業(yè)致人損害等案件中，采取了因果關(guān)系的推定辦法，其根本目的就是使因果關(guān)系服務(wù)于歸責(zé)的需要，從而保護(hù)受害人。所以，為了強化對受害人的保護(hù)，有必要通過因果關(guān)系推定的方式來確定責(zé)任［12］375－376。

四、因果關(guān)系推定抑或舉證責(zé)任倒置

關(guān)于我國《侵權(quán)責(zé)任法》第66條的規(guī)定，學(xué)者將其解讀為舉證責(zé)任倒置的理由如下：第一，從受害者利益保護(hù)的目的看，因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置比因果關(guān)系推定對受害人的保護(hù)程度更高。因為針對前者，加害人不僅要承擔(dān)因果關(guān)系不存在的說服責(zé)任，而且還要承擔(dān)首先提出證據(jù)證明因果關(guān)系不存在的責(zé)任；換言之，受害人不承擔(dān)任何舉證責(zé)任。就后者而言，盡管加害人還要承擔(dān)因果關(guān)系不存在的說服責(zé)任，但是受害人卻首先要承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任和基礎(chǔ)事實的證明責(zé)任［11］51。第二，從邏輯推理上看，因果關(guān)系推定的邏輯結(jié)構(gòu)A→B（A是基礎(chǔ)事實，B為推定事實）；而中國立法表述（由加害人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任）的推理邏輯是not B→B。首先，在這一邏輯過程中不存在與推定事實不同的基礎(chǔ)事實；其次，這一規(guī)定中不存在由基礎(chǔ)事實到推定事實的邏輯推理過程。因此，中國立法中有關(guān)環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的規(guī)定不是對因果關(guān)系推定的規(guī)定，而是“立法者對加害人沒有完成其舉證責(zé)任所導(dǎo)致舉證不能的后果的規(guī)定，屬于因果關(guān)系舉證責(zé)任分配規(guī)范，即我國學(xué)者通常所謂的因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置”［13］。再次，還有學(xué)者從污染企業(yè)掌握的信息、證據(jù)優(yōu)勢，污染企業(yè)與受害者之間的利益平衡，立法難易，司法依賴法官素質(zhì)的高低，預(yù)防與懲戒污染，實質(zhì)正義和受害者保護(hù)等方面論述采取證明責(zé)任倒置要優(yōu)于因果關(guān)系推定［14］。

針對上述理由，筆者做出如下回應(yīng)：

第一，證明責(zé)任完全倒置有時并不利于受害者的保護(hù)。例如在偶發(fā)性、季節(jié)性、瞬時性的農(nóng)業(yè)環(huán)境污染案件中，污染原因復(fù)雜且容易消失，受害人若不及時采樣舉證，被告污染企業(yè)事后一定很容易鑒定得出原告的損害與其排污（尤其是廢氣污染）行為沒有因果關(guān)系［15］。

第二，因果關(guān)系推定的邏輯應(yīng)當(dāng)是受害人先證明推定的要件即常說的基礎(chǔ)事實，然后再依照法律推定得出加害人的行為與受害人的損害之間具有因果關(guān)系的結(jié)論；加害人要反駁此推定就必須證明具有因果關(guān)系這一法律后果的理想先決條件之不存在，即須證明加害人的行為與受害人的損害之間不具有因果關(guān)系的全部事實或主要事實。所以，單從立法表述即“由加害人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”并不能夠得出不屬于因果關(guān)系推定，也不能夠以此立法為舉證責(zé)任分配規(guī)范而當(dāng)然得出屬于舉證責(zé)任倒置，因為法律規(guī)定的因果關(guān)系推定也同樣涉及證明責(zé)任的分配。

第三，針對其他理由的簡單回應(yīng)為：知識信息和掌握證據(jù)的不對稱也正是因果關(guān)系推定的理由；因果關(guān)系推定對法官的素質(zhì)要求其實并非想象得那么高；在立法技術(shù)上，規(guī)定因果關(guān)系推定也并不困難；①《侵權(quán)責(zé)任法》第66條的表述的確容易引起誤解，但是因果關(guān)系推定在立法術(shù)語表述上也能夠做到科學(xué)簡潔和易懂。例如，有中國學(xué)者如此表述，“因污染環(huán)境引起的損害賠償訴訟，受害人應(yīng)當(dāng)對污染行為與損害事實之間的因果關(guān)系存在進(jìn)行初級蓋然性證明。污染環(huán)境的行為人能夠確實地從自然科學(xué)上證明因果關(guān)系不存在的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任?！眳⒁娻u雄《論環(huán)境侵權(quán)中因果關(guān)系的認(rèn)定》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2010年第2期，第83頁。相較于證明責(zé)任倒置，因果關(guān)系推定更有利于實現(xiàn)污染企業(yè)與受害者之間的利益平衡；如上所述，證明責(zé)任倒置有時對受害者的保護(hù)和實現(xiàn)實質(zhì)正義并非最優(yōu)；通過因果關(guān)系證明責(zé)任倒置來加快認(rèn)定排污者的責(zé)任，雖然可以從民事法律責(zé)任角度起到一定的預(yù)防與懲戒污染的效果，但是這種無異于結(jié)果責(zé)任的制度安排又會使法律的天平過分偏向于受害人一方，所以這明顯存在矯枉過正之嫌。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第66條的規(guī)定宜解釋為因果關(guān)系推定。理由如下：

第一，從立法解釋或歷史解釋上看，中國《侵權(quán)責(zé)任法》第66條的規(guī)定主要來源于2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條的規(guī)定，即“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”。有學(xué)者認(rèn)為，“如果加害人能夠證明其行為與被害人損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，則可免除其環(huán)境侵權(quán)的民事責(zé)任，否則，即推定其加害行為與被害人損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。這是一種與日本的‘間接反證法’相似的因果關(guān)系推定法。遺憾的是沒有規(guī)定高度蓋然性的因果關(guān)系推定法和疫學(xué)因果關(guān)系推定法。”［16］多數(shù)學(xué)者盡管沒有就有關(guān)推定方法進(jìn)行解釋和說明，但也都是持因果關(guān)系推定的觀點。而且，無論是《民法典·侵權(quán)行為法編》不同學(xué)者建議稿，還是歷次《侵權(quán)責(zé)任法》草案或?qū)W者建議稿，都直接或間接地確認(rèn)了環(huán)境侵權(quán)糾紛中因果關(guān)系推定制度。

第二，從學(xué)理上看，環(huán)境污染侵害具有長期性、潛伏性、多因性、復(fù)雜性、高科技性和當(dāng)事人地位不平等性等不同于普通侵權(quán)的特征，②環(huán)境侵權(quán)的間接性、長期性、潛伏性、累積性和復(fù)合性等特點的具體闡述可參見王明遠(yuǎn)《環(huán)境侵權(quán)救濟法律制度》，中國法制出版社2001年版，第13—19頁；曹明德《環(huán)境侵權(quán)法》，法律出版社2000年版，第30—34頁等。若讓環(huán)境污染受害方承擔(dān)污染行為與損害之間因果關(guān)系舉證責(zé)任，不僅幾乎不可能，而且會導(dǎo)致法律的天平不當(dāng)?shù)叵蛭廴痉絻A斜，不利于實現(xiàn)侵權(quán)法平衡保護(hù)受害者權(quán)益和行為自由的立法宗旨。因此，許多國家紛紛在環(huán)境侵權(quán)糾紛中拋棄了傳統(tǒng)侵權(quán)法上的相當(dāng)因果關(guān)系理論，③相當(dāng)因果關(guān)系說，又稱為“充分原因說”。關(guān)于其含義，王伯琦認(rèn)為：“無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關(guān)系。無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關(guān)系。”參見王伯琦《民法債編總論》，第77頁，轉(zhuǎn)引自王澤鑒《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第186頁。史尚寬認(rèn)為：“相當(dāng)條件為發(fā)生某結(jié)果所不可缺之條件，非為于特定情形偶然的引起損害，而為一般發(fā)生同種結(jié)果之有力條件。”參見史尚寬《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第167頁。改采用各種因果關(guān)系推定理論方法，以減輕受害方的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)。例如，德國《環(huán)境責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定：“如果依照個案的具體情形，某一設(shè)備很有可能引起既有的損害，則推定該損害是由該設(shè)備造成的；至于該設(shè)備在個案具體情況下是否可能造成損害，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)其營運流程、所使用的機器設(shè)備、所使用和排放物質(zhì)的種類和濃度、氣象因素、損害發(fā)生的時間和地點、損害的總體情況以及與損害發(fā)生相關(guān)的所有其他具體因素來判斷?！保?7］“從有利于受害人的角度出發(fā)，《環(huán)境責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定了因果關(guān)系的推定?！保?8］

第三，從立法政策上考慮，中國《侵權(quán)責(zé)任法》第66條也沒有采納舉證責(zé)任倒置制度。其原因在于：其一，舉證責(zé)任倒置可能導(dǎo)致并非真正的侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任［19］。在舉證責(zé)任倒置的情形下，環(huán)境污染方或者被告方須就其污染行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。但被告方舉證證明因果關(guān)系不存在需達(dá)到何種證明程度是不明確的。因此，“實踐中存在要求被告舉出充分、直接的證據(jù)，并達(dá)到排除一切可能懷疑之程度的做法”。①參見最高人民法院（2006）民二提字第5號；同時，中國司法實踐對所謂的舉證責(zé)任倒置也采取了消極抵抗策略。參見胡學(xué)軍《環(huán)境侵權(quán)中的因果關(guān)系及其證明問題評析》，載《中國法學(xué)》2013年第5期，第166頁。這樣一來，顯然讓被告方承擔(dān)了過重的證明責(zé)任，導(dǎo)致有些非侵權(quán)方承擔(dān)了不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。其二，舉證責(zé)任倒置會過分加重企業(yè)負(fù)擔(dān)。在立法過程中，對于環(huán)境侵權(quán)規(guī)定舉證責(zé)任倒置存在爭議。在第十一屆全國人大常委會第十一次會議第三次審議侵權(quán)責(zé)任法草案時，有委員提出“環(huán)境污染如果要污染者承擔(dān)舉證責(zé)任會很困難，現(xiàn)在環(huán)境污染事故仍處于高發(fā)期，規(guī)定由污染者承擔(dān)舉證責(zé)任務(wù)必慎重”。也有代表提出這“會造成對企業(yè)的不公平，可能會影響企業(yè)創(chuàng)新的積極性，阻礙企業(yè)發(fā)展”［20］。在環(huán)境侵權(quán)糾紛中，若采取舉證責(zé)任倒置、讓企業(yè)承擔(dān)過重的舉證責(zé)任，就會過分地加重企業(yè)的負(fù)擔(dān)，嚴(yán)重影響其市場決策的自由，從而阻礙中國社會經(jīng)濟的發(fā)展。

第四，相比較而言，因果關(guān)系推定更能實現(xiàn)侵權(quán)法的價值目標(biāo)。從環(huán)境侵權(quán)的特殊性和雙方當(dāng)事人地位的不平等性上看，我們在立法時，應(yīng)當(dāng)讓法律的天平適當(dāng)傾向于受害方權(quán)益的保護(hù)。但是，侵權(quán)法作為兼顧行為自由和受害人保護(hù)的法律，在保護(hù)受害方權(quán)益的同時，也不能對加害方太過苛責(zé)。與舉證責(zé)任倒置不同，因果關(guān)系推定讓受害方或原告進(jìn)行初步證明，然后轉(zhuǎn)由侵害方或被告進(jìn)行反證，并要求達(dá)到十分高的證明標(biāo)準(zhǔn)才能推翻因果關(guān)系的推定。這種制度安排既有助于減輕原告方的舉證責(zé)任，實現(xiàn)受害人權(quán)益保護(hù)的目標(biāo)，又不至于過分苛責(zé)企業(yè)，并能夠盡量避免讓非真正侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的危險。因此，因果關(guān)系推定比舉證責(zé)任倒置更能實現(xiàn)侵權(quán)法的價值目標(biāo)。

五、環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系證明責(zé)任的分配

如上所述，舉證責(zé)任倒置將會導(dǎo)致環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系完全倒置給加害方或排污方，受害人無須承擔(dān)任何、哪怕是初步的因果關(guān)系證明。這種類似于結(jié)果責(zé)任的解釋，無疑過分地將法律的天平傾向于受害方，不適當(dāng)?shù)貙⒆C明責(zé)任風(fēng)險過分地強加給加害方。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第66條的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)解釋為舉證責(zé)任倒置，而應(yīng)理解為因果關(guān)系推定。

如同王社坤所說，依照因果關(guān)系推定的邏輯結(jié)構(gòu)A→B（A是基礎(chǔ)事實，B為推定事實），受害人需要承擔(dān)對基礎(chǔ)事實的舉證責(zé)任［11］51。換句話說，在因果關(guān)系推定的制度安排下，受害人需要對因果關(guān)系的基礎(chǔ)事實承擔(dān)證明責(zé)任。這里的基礎(chǔ)事實到底指的是什么，學(xué)界其實并沒有給出明確的范圍界定。

但是，它卻涉及證明責(zé)任分配的理論學(xué)說。大體上，主要有待證事實分類說、法律要件分類說和其他學(xué)說等［21］112－129。其中，在法律要件分類說中的羅森貝克規(guī)范學(xué)說最有影響，也是長期居支配地位的通說［21］115。規(guī)范說的主要觀點為：當(dāng)事人對有利于自己的法律規(guī)范所規(guī)定的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任；判斷是否有利于自己的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)回歸到實體法中去：從實體法律規(guī)范的性質(zhì)出發(fā)，將實體法律分為權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范和權(quán)利受限制規(guī)范；原告對權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范要件事實承擔(dān)證明責(zé)任，被告對權(quán)利妨礙、受限制和消滅的規(guī)范負(fù)擔(dān)證明責(zé)任［8］95－124。

依照羅森貝克的規(guī)范說，環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)做出如下分配：一是環(huán)境侵權(quán)的受害人首先必須證明加害人實施了環(huán)境侵權(quán)行為以及造成了對自己的人身、財產(chǎn)等方面損害的事實。二是環(huán)境侵權(quán)的受害人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明加害行為與自己的損害結(jié)果之間有因果關(guān)系或者說存在初步的因果關(guān)系。所謂“初步的因果關(guān)系”，是指加害行為與損害后果之間存在一定的因果聯(lián)系，而不是那種必然因果關(guān)系或因果之間的高度關(guān)聯(lián)。受害人對因果關(guān)系的證明達(dá)到什么樣的程度較為合適呢？或者說這種“初步”到底指代多大程度？學(xué)界對此存在不同看法。②有學(xué)者認(rèn)為，“初步證明”就是對因果關(guān)系的證明達(dá)到“表示相當(dāng)程度的蓋然性”。參見馬栩生《環(huán)境侵權(quán)視野下的因果關(guān)系推定》，載《河北法學(xué)》2007年第3期，第115頁。也有學(xué)者認(rèn)為其是低標(biāo)準(zhǔn)證明因果關(guān)系。參見鄒雄《論環(huán)境侵權(quán)中因果關(guān)系的認(rèn)定》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2010年第2期，第81頁。本文認(rèn)為，受害人的證明程度應(yīng)當(dāng)?shù)陀谄胀袷略V訟當(dāng)事人的證明程度，即比蓋然性占優(yōu)勢或較高蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)還要低一些的標(biāo)準(zhǔn)。①李浩等人認(rèn)為，中國民事訴訟采取了較高程度的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。參見李浩《證明標(biāo)準(zhǔn)新探》，載《中國法學(xué)》2002年第4期，第132頁。但也有學(xué)者從《民事訴訟法》第64條第3款“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)”等規(guī)定，解讀中國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)仍然采取客觀真實的“一元制”標(biāo)準(zhǔn)。參見吳杰《民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)理論研究》，法律出版社2007年版，第3頁。也有學(xué)者認(rèn)為，中國民事訴訟采取了內(nèi)心確信的證明標(biāo)準(zhǔn)。參見吳澤勇《“正義標(biāo)尺”還是“烏托邦”——比較視野中的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)家》2014年第3期，第148頁。由于“一定的、初步的因果關(guān)系”涉及因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，以及民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性、難以確定性和中國學(xué)界對此存在不同的聲音，再加上本文篇幅的限制，所以筆者另撰文論述。三是環(huán)境侵權(quán)的加害人承擔(dān)反駁因果關(guān)系存在的法律推定，即承擔(dān)加害行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系的證明責(zé)任。它是指客觀證明責(zé)任或者說服責(zé)任，而不是指具體的提供證據(jù)責(zé)任或主觀證明責(zé)任。

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