□竇鵬娟（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 200042）

金融商品交易中冷靜期規(guī)則的適用問題研究

□竇鵬娟
（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 200042）

金融機構(gòu)對金融商品的說明、勸誘等行為是金融消費者了解和認(rèn)識產(chǎn)品的重要途徑，但現(xiàn)實中金融機構(gòu)在金融商品銷售中卻存在著不當(dāng)勸誘與說明等不端行為。我國現(xiàn)有法律規(guī)范對于金融商品交易的規(guī)制效果不夠理想。冷靜期規(guī)則是解決因信息不對稱而引發(fā)不當(dāng)銷售的重要手段，有必要在金融商品交易中適用該規(guī)則以對抗金融機構(gòu)，保護處于交易劣勢的金融消費者。但鑒于“例外性規(guī)則從嚴(yán)適用”原則，金融商品交易適用冷靜期規(guī)則應(yīng)進行合理的設(shè)計。

金融商品交易；金融消費者；冷靜期規(guī)則；合同撤銷權(quán)

對于普通商品，消費者通?？梢詰{借生活常識、個人知識以及交易經(jīng)驗等了解和認(rèn)識產(chǎn)品。但是金融商品的消費者卻更多地依賴金融機構(gòu)的說明、勸誘等行為了解產(chǎn)品并做出是否交易的決定。金融消費者對于金融機構(gòu)的信賴一方面是源于其自身對于金融商品了解的有限性，另一方面則是基于金融機構(gòu)對外所呈現(xiàn)出的專家角色。然而后者卻往往辜負(fù)了金融消費者的信賴，為了實現(xiàn)利潤最大化，其銷售行為有時難免失當(dāng)，而傳統(tǒng)的法律規(guī)制措施對于此類不當(dāng)銷售現(xiàn)象的規(guī)制效果并不理想。能否借鑒現(xiàn)代消費者保護法律制度中的冷靜期規(guī)則，將其引入金融商品交易以規(guī)制金融機構(gòu)的銷售行為，是一個值得研究與探索的問題。

1　問題的提出：金融商品交易或陷入規(guī)制困境

近年來，一些被納入銀行理財業(yè)務(wù)范疇的結(jié)構(gòu)性理財產(chǎn)品引發(fā)了數(shù)起投資糾紛。這種打著“理財產(chǎn)品”標(biāo)簽的金融商品，實質(zhì)多為嵌入了金融衍生品的復(fù)雜結(jié)構(gòu)型金融商品，其在性質(zhì)上本就存在爭議，而銀行在推銷這種產(chǎn)品時對于消費者的說明卻不夠充分，從而導(dǎo)致后者損失慘重。

1.1從若干案例看金融商品交易糾紛的新特點

1.1.1客戶訴匯豐銀行雙利存款欺詐案。加拿大某投資公司總裁方某是匯豐銀行VIP客戶，購買了該銀行一款雙利存款產(chǎn)品，分別以美元和加元兩種幣種存入了一定數(shù)量的存款，但一個月之后方某發(fā)現(xiàn)其賬戶幣種變成了澳元，經(jīng)核算后發(fā)現(xiàn)已虧損34萬元。方某遂將匯豐銀行訴至法院，指控銀行隱瞞產(chǎn)品真實情況，使其誤以為雙利存款為定期存款。而匯豐銀行則辯稱該產(chǎn)品是經(jīng)相關(guān)機構(gòu)認(rèn)可的合法理財產(chǎn)品，銀行此前已告知方某該產(chǎn)品是非保本產(chǎn)品，方某也閱讀了產(chǎn)品資料并已簽字確認(rèn)，證明方某已了解產(chǎn)品特征與存在風(fēng)險。法院經(jīng)過調(diào)查審理，認(rèn)為涉訴產(chǎn)品不存在合法問題，方某也無證據(jù)證明產(chǎn)品顯失公平，銀行銷售產(chǎn)品的程序亦符合業(yè)務(wù)規(guī)則，方某所簽署的文件表明其知曉涉訴產(chǎn)品的風(fēng)險性，因此原告方某的主張未獲得法院支持。［1］

1.1.2客戶與渣打銀行理財產(chǎn)品糾紛系列案。2008年，一起客戶起訴渣打銀行涉案金額高達6千萬元的案件引起了人們的關(guān)注。原告宋某于2008年2月通過國際長途電話與渣打銀行工作人員簽訂 《代客境外理財協(xié)議》，后在該協(xié)議框架下雙方簽訂了兩份具體的產(chǎn)品說明書，這兩款產(chǎn)品屬于股票掛鉤可轉(zhuǎn)換結(jié)構(gòu)性投資產(chǎn)品，在可轉(zhuǎn)換票據(jù)到期時投資者可以選擇贖回或繼續(xù)轉(zhuǎn)入下一階段投資。之后，原告所選擇的4只股票在席卷全球的次貸危機中市值大幅縮水，在買入產(chǎn)品兩個多月后原告要求贖回卻遭到了渣打銀行的拒絕，原因是根據(jù)此前協(xié)議這兩款產(chǎn)品在2009年9月之前均不得贖回，這些信息就包含在該產(chǎn)品說明書中。但宋某表示由于雙方是電話簽約，自己并未看過相關(guān)說明書，而且當(dāng)時對方在電話中也表示可以隨時贖回。法院經(jīng)過調(diào)查和審理后做出了終審判決：解除雙方所簽署的涉案產(chǎn)品合同說明書，渣打銀行須向原告賠償投資損失。［2］

2008年12月，媒體報道了一起客戶起訴渣打銀行但法院卻因看不懂產(chǎn)品說明書而不予立案的消息。在該報道中，這位渣打銀行理財產(chǎn)品的“苦主”表示自己根本不理解這款渣打銀行推出的名為 “渣打銀行滬深300中國指數(shù)掛鉤可轉(zhuǎn)換結(jié)構(gòu)性投資”產(chǎn)品的合同條款以及產(chǎn)品說明書中的“可轉(zhuǎn)換結(jié)構(gòu)性票據(jù)”、“非保本結(jié)構(gòu)性票據(jù)”等專業(yè)性術(shù)語和其他關(guān)于產(chǎn)品及其風(fēng)險的介紹性內(nèi)容。該客戶表示自己之所以購買該產(chǎn)品是因為基于對渣打銀行的信賴，并指稱正是因為自己看不懂合同條款和產(chǎn)品說明書才相信宣傳材料的介紹和理財經(jīng)理的說明，但這些介紹和說明卻對自己進行了誤導(dǎo)和欺騙。［3］

2013年4月，顧客成某購買了渣打銀行一款聲稱可以隨時申購贖回的開放式結(jié)構(gòu)理財產(chǎn)品，在該銀行投資策略分析師的建議下，成某于2013年6月25日贖回了該產(chǎn)品，但此時虧損金額已達20余萬元。成某指稱當(dāng)時向其推銷購買該產(chǎn)品的銀行理財經(jīng)理聲稱該產(chǎn)品 “不會有大風(fēng)險”，“沒有大問題”，“風(fēng)險比國內(nèi)銀行推銷的理財產(chǎn)品還要低”，對于成某所進行的風(fēng)險評估也不過是“走走過場”，雖然有銷售錄音，但是長達4個小時的推銷過程卻僅于成某決定購買之時才開始錄音，對可能存在夸大收益、忽視風(fēng)險的推銷階段并沒有進行錄音，顯然這種錄音記錄方式對于銀行是極為有利的。［4］

1.2金融商品不當(dāng)銷售的法律規(guī)制困境

在客戶訴匯豐銀行理財產(chǎn)品欺詐案中，關(guān)于雙利存款的產(chǎn)品性質(zhì)國內(nèi)有學(xué)者專門進行了分析，認(rèn)為該產(chǎn)品并非通常意義上的“無風(fēng)險存款”，而是一種金融衍生品交易。［5］對于這樣一種嵌入了金融衍生交易的非常規(guī)理財產(chǎn)品，匯豐銀行僅告知顧客其為“非保本產(chǎn)品”的說明行為顯然有失妥當(dāng)，客戶方某是否能夠通過匯豐銀行的說明真正了解該產(chǎn)品、認(rèn)識產(chǎn)品風(fēng)險也十分值得懷疑。匯豐銀行雖贏得了勝訴，但其銷售上存在的產(chǎn)品名稱誤導(dǎo)、說明不充分、說明方式欠妥等瑕疵卻是不爭的事實。

事實上，關(guān)于銀行以“理財產(chǎn)品”之名掩蓋結(jié)構(gòu)性衍生品之實的現(xiàn)象，我國并非沒有相應(yīng)的規(guī)范。2008 年4月銀監(jiān)會出臺的 《關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》就強調(diào)商業(yè)銀行在為理財產(chǎn)品命名時禁止“使用帶有誘惑性、誤導(dǎo)性和承諾性的稱謂和蘊含潛在風(fēng)險或易引發(fā)爭議的模糊性語言”。由此看來，匯豐銀行“雙利存款”的產(chǎn)品名稱顯然帶有一定的誤導(dǎo)性。

銀行理財產(chǎn)品，尤其是那些嵌入了復(fù)雜結(jié)構(gòu)性交易的商品已經(jīng)成為金融商品交易的重災(zāi)區(qū)，我國的金融消費者深受其害。對于商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)，我國之前的法律規(guī)范包括2005年銀監(jiān)會公布實施的 《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，2008年緊急出臺的《關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》，2011年頒布的《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》，其中不乏“揭示相關(guān)風(fēng)險”、“充分揭示風(fēng)險……不得對客戶進行誤導(dǎo)銷售”、“信息充分披露”、“風(fēng)險揭示書應(yīng)當(dāng)使用通俗易懂的語言”等等規(guī)定。此外，《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第22條也明確規(guī)定：“商業(yè)銀行銷售的理財計劃中包括結(jié)構(gòu)性存款產(chǎn)品的，其結(jié)構(gòu)性存款產(chǎn)品應(yīng)將基礎(chǔ)資產(chǎn)與衍生交易部分相分離，基礎(chǔ)資產(chǎn)應(yīng)按照儲蓄存款業(yè)務(wù)管理，衍生交易部分應(yīng)按照金融衍生品業(yè)務(wù)管理?！庇纱丝梢?，我國關(guān)于商業(yè)銀行結(jié)構(gòu)性理財產(chǎn)品的銷售并非缺乏規(guī)范，但目前來看這些規(guī)范并沒有起到預(yù)期的規(guī)制效果，金融機構(gòu)在金融商品銷售時仍然存在著不當(dāng)說明、不當(dāng)勸誘等銷售行為。

面對此種現(xiàn)象，如何提高法律規(guī)范對于金融商品交易的規(guī)制效果，使金融機構(gòu)在進行金融商品銷售時有所忌憚，從而減輕不當(dāng)銷售行為，令處于不利地位的金融消費者獲得切實保護，是金融商品市場進一步發(fā)展必須考慮的問題。

2　冷靜期規(guī)則：一種規(guī)制信息不對稱與傾斜保護弱者的特別方法

在投資者與金融消費者界限日漸模糊，消費者、投資者保護日益高漲的今天，我們或許可以借鑒國外消費者保護制度中的冷靜期規(guī)則對我國金融商品交易制度進行一些改革。

冷靜期（cooling-off period）在國內(nèi)又譯作冷卻期、猶豫期、取消期等，這一概念可以追溯到1962年英國消費者保護委員會提交給議會的一份最終報告。［6］關(guān)于冷靜期的正式立法起源于英國1964年 《租賃買賣法》（Hire-Purchase Act）中針對上門推銷所制定的“冷靜期”條款。在發(fā)達國家，冷靜期規(guī)則原本主要是適用于上門銷售業(yè)務(wù)的立法，但如今已經(jīng)被擴展到高價產(chǎn)品、高風(fēng)險產(chǎn)品、高度復(fù)雜產(chǎn)品等的銷售領(lǐng)域，用于抑制強迫銷售現(xiàn)象或欠缺理性思考的情形。

冷靜期給予了消費者一方對其不理性行為予以補救的機會。［7］我國最新的《消費者權(quán)益保護法修正案》也引入了冷靜期，對采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售的商品，“消費者有權(quán)自收到商品之日起7日內(nèi)退貨，且無需說明理由”，從而在我國消費領(lǐng)域首次確立了“有限冷靜期”規(guī)則，但這一規(guī)則能否適用于金融消費領(lǐng)域目前還沒有定論。

冷靜期實質(zhì)上是購買者有權(quán)撤回已締結(jié)合同的一個特定時間段。冷靜期所賦予購買者撤回合同的這一權(quán)利可稱之為購買者的取消權(quán)、廢除權(quán)、否認(rèn)權(quán)或撤回合同的權(quán)利，但一般被叫做撤銷權(quán)。與之相關(guān)的一項保護措施是消費者在此期間進行深思熟慮的權(quán)利，在這一時間段內(nèi)消費者不接受提議或締結(jié)的合同。［8］冷靜期規(guī)則對于在交易中處于明顯不利地位的消費者提供了一種特別保護方法，［9］該規(guī)則在一定程度上改變了買者自負(fù)（caveat emptor）的傳統(tǒng)做法和原則，也推翻了相當(dāng)長一段時間里英美法系禁止反言（promissory estoppel）法則以及大陸法系契約堅守 （pacta sunt servanda）原則在合同關(guān)系中的主導(dǎo)地位，可以說是現(xiàn)代法律的一次良性變動。［10］

冷靜期規(guī)則的存在既有實踐中的必要性也有理論依據(jù)。盡管在商事交易中長期以來遵守傳統(tǒng)的允諾禁反悔制度，但是正如美國《合同法重述》中對于該制度的解釋認(rèn)為在維護正義的范圍內(nèi)違反允諾的救濟應(yīng)予以準(zhǔn)許。從經(jīng)濟學(xué)上來講，隨著高科技時代的來臨，許多金融商品的構(gòu)造愈來愈復(fù)雜，在信息不對稱而人們的知識與認(rèn)知又極為有限的情況下，人們往往難以真正了解產(chǎn)品性能。如一味堅守契約自由，禁止反言，勢必會滋生經(jīng)營者“合法損害”消費者權(quán)益的現(xiàn)象。

根據(jù)民法理論，法律雖然承認(rèn)自由締結(jié)的契約，但是如果當(dāng)事人在不了解信息，以致意思表示不自由或不真實（即存在瑕疵）的情況下所締結(jié)的合同，應(yīng)認(rèn)定為無效或可撤銷。［11］撤銷權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)正是在于合同一方當(dāng)事人意思形成階段的不自由或不真實?？梢?，冷靜期規(guī)則的核心——撤銷權(quán)的基礎(chǔ)是民法上的合意瑕疵理論。德國民法典第119條、我國臺灣民法典第88和89條都規(guī)定了“錯誤制度”，該制度是指表意人若知其情事則不為意思表示的，則表意人可撤銷其錯誤的意思表示。我國《合同法》規(guī)定的“重大誤解”制度也是為了解決在信息不對稱情況下所導(dǎo)致的對合同一方當(dāng)事人顯著不公平的問題。冷靜期規(guī)則可以看作一種典型的規(guī)制信息不對稱，對弱勢地位相對人予以特殊傾斜保護的方法。

3　從規(guī)制不當(dāng)銷售到形成有序市場：金融商品交易適用冷靜期規(guī)則的意義

金融商品的復(fù)雜性和專業(yè)性使得這一領(lǐng)域的信息不對稱現(xiàn)象較之普通商品市場更加突出，金融消費者與金融機構(gòu)的交易地位更為懸殊，金融消費者因意思表示不自由而產(chǎn)生不真實交易的可能性更大，這就在事實上要求有相應(yīng)的制度措施可以允許其解除與對方達成的此類交易。在金融法領(lǐng)域，一些發(fā)達國家和地區(qū)已經(jīng)引入了冷靜期制度，之所以如此，與投資者向金融消費者的轉(zhuǎn)變以及相應(yīng)的理論嬗變不無關(guān)系，當(dāng)然，也與金融產(chǎn)品的專業(yè)性以及金融市場的高度不對稱性緊密相關(guān)。［12］

3.1適用冷靜期規(guī)則可以有效抑制金融商品不當(dāng)銷售行為

在金融市場上，“買者自負(fù)”原則的基本要求使得投資者須自行承擔(dān)參與金融交易的風(fēng)險。長期以來，在禁止反言原則的制約下，金融機構(gòu)一旦向消費者售出了金融商品，則意味著雙方交易的成功，消費者一般不能退回所購買的金融商品或要求解除合同。在這種的交易制度下，金融機構(gòu)一旦與消費者締結(jié)交易合同，就與消費者形成了穩(wěn)定的交易關(guān)系，金融機構(gòu)不必?fù)?dān)心日后消費者提出撤銷合同的要求。因此在金融商品銷售時，金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)人員沒有日后投資者可能取消交易的后顧之憂。于是想方設(shè)法使?jié)撛陬櫩妥兂涩F(xiàn)實的客戶就成為金融機構(gòu)實現(xiàn)利潤最大化的慣常手法。因此在銷售中避重就輕地進行產(chǎn)品說明、提供虛假的產(chǎn)品信息、不嚴(yán)格履行適當(dāng)性判斷、采取不當(dāng)方式進行勸誘甚至誘騙等等也就不足為奇。

將冷靜期規(guī)則引入金融商品交易，相當(dāng)于為金融機構(gòu)安置了一個警鈴，提醒金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)人員在進行產(chǎn)品推薦和銷售時時刻注意：在冷靜期內(nèi)客戶可能隨時會通過行使撤銷權(quán)而使合同關(guān)系歸于消滅，所有為達成交易而做的前期努力都將因此化為沉沒成本。有了這樣的后顧之憂，金融機構(gòu)業(yè)務(wù)人員就會仔細(xì)篩選勸誘對象，認(rèn)真履行適當(dāng)性判斷義務(wù)，在進行產(chǎn)品說明時也會更加中立和客觀，向顧客揭示產(chǎn)品存在的缺陷和風(fēng)險。對于金融消費者而言，冷靜期是一項對抗金融機構(gòu)信息優(yōu)勢的規(guī)則，增加了其被金融機構(gòu)公平對待的可能性。

3.2冷靜期規(guī)則為非基于真實意愿交易的金融消費者提供市場退出渠道

金融商品不是一般的投資產(chǎn)品，更不是可以隨意購買的普通商品，基于投機目的的交易從一開始就偏離了正常軌道。作為有限理性的消費者，甚至包括一些經(jīng)驗并不豐富的機構(gòu)投資者，在有些情況下可能會做出違背真實意愿的交易決定。促使其做出這種決定的原因，有可能是對于金融商品的片面認(rèn)識，也有可能是基于從眾心理，還有可能是被產(chǎn)品宣傳、廣告或者業(yè)務(wù)人員巧舌如簧的勸誘所吸引和打動，從而在沖動情緒中做出了交易決定。然而待頭腦冷靜下來之后才發(fā)現(xiàn)參與交易的金融商品并非如當(dāng)初所認(rèn)識或業(yè)務(wù)人員推薦、介紹的那樣，在這種情況下，如果投資者只能被動地、如履薄冰般地眼看交易變成既成事實而不能采取其他辦法予以彌補，這顯然有違民商事法律關(guān)于公平與真實交易的基本原理，適用冷靜期規(guī)則可以在一定范圍內(nèi)改變這一狀況。

在金融商品交易中引入冷靜期規(guī)則，使金融消費者在經(jīng)過一段時間的深思熟慮，待頭腦真正冷靜下來，再來決定是否保留雙方所締結(jié)的合同。如果當(dāng)初的交易決定和締結(jié)的合同確實并非出自自己的真實意愿，那么金融消費者可以通過行使合同撤銷權(quán)使雙方的交易關(guān)系歸于消滅。這就給了金融消費者糾正其錯誤或失誤交易決定一個機會，使其得以借助冷靜期規(guī)則退出并非真正愿意參與的金融商品交易，從而從源頭上避免了可能的投資失敗。

3.3引入冷靜期規(guī)則有利于金融商品交易市場的成熟、有序發(fā)展

將冷靜期規(guī)則引入金融商品交易可以有效規(guī)制信息不對稱現(xiàn)象，在一定程度上能夠矯正金融消費者與金融機構(gòu)原本懸殊的交易地位，使金融機構(gòu)收斂起不當(dāng)銷售行為，敦促其養(yǎng)成誠實守信的交易習(xí)慣，從而改善金融商品市場亂象，形成良好的市場秩序，促進這一市場成熟、有序發(fā)展。同時我們也應(yīng)該認(rèn)識到，那些利用冷靜期規(guī)則撤銷所締結(jié)的金融商品交易合約的其實并非真正適合該市場的投資者，他們中的大多數(shù)要么是并不適格的投資者，要么雖然適格但卻缺乏應(yīng)有的投資熱情或投資經(jīng)驗，勉強進入這一市場不僅會令其投資處于一種不安全狀態(tài)，也會增加整個市場的不穩(wěn)定性。冷靜期規(guī)則實際上不僅給了那些還不成熟的金融消費者一個全身而退的機會，而且也使得該市場最終參與者的合格程度得到提高，整個市場交易的有效性得以保障。

4　金融商品交易冷靜期規(guī)則的適用設(shè)計

冷靜期規(guī)則潛在的前提是買方在完成交易時通常處于信息不對稱狀態(tài)，或受對方誘惑或為擺脫困境而迫不得已等可能做出的非理性選擇，即賣方具有被歸責(zé)的可能才給予買方一定的救濟措施。［13］確立了冷靜期規(guī)則的國家和地區(qū)，對于該規(guī)則的適用幾乎都制定了較為嚴(yán)格的條件，其目的就是為了避免規(guī)則被濫用。盡管筆者認(rèn)為金融商品交易有必要引入冷靜期規(guī)則，但同時也建議對該規(guī)則的適用條件進行科學(xué)合理的設(shè)計。

4.1適用主體

金融商品的交易主體具有多樣性，冷靜期規(guī)則僅應(yīng)適用于其中的部分交易主體。這是因為，如果允許所有的金融商品交易者都享有在冷靜期內(nèi)行使撤銷合同的權(quán)利，這對于金融商品的銷售機構(gòu)而言顯然有失公平。一般來講，冷靜期規(guī)則主要是賦予那些沒有足夠的金融專業(yè)知識，在信息獲取上處于不利地位的金融商品交易者以救濟其非基于真實意愿交易的一項權(quán)利。

衍生性金融商品是金融商品中的“高、精、尖”產(chǎn)品，一般被機構(gòu)投資者用來規(guī)避和轉(zhuǎn)移投資風(fēng)險，此類交易也屬于金融商品交易的范疇，但是對于參與這種交易的投資者能否適用冷靜期規(guī)則卻應(yīng)區(qū)別對待。那些衍生性金融商品交易的機構(gòu)投資者，一般認(rèn)為他們有著較為豐富的交易經(jīng)驗以及相對專業(yè)的知識，通常具有正確認(rèn)識金融商品、獨立做出交易決定以及識別各種不當(dāng)銷售行為的能力，所以對于這種成熟的機構(gòu)投資者，無需也不應(yīng)該為其設(shè)置冷靜期。如果允許這些投資者在一定時間內(nèi)享有撤銷合同的權(quán)利，將可能刺激這類投資者做出輕率的投資舉動，例如增加投機性交易，若市場稍有風(fēng)吹草動則利用冷靜期規(guī)則通過行使撤銷權(quán)取消合同，這顯然有違冷靜期規(guī)則設(shè)立的初衷。

衍生性金融商品的高風(fēng)險性決定了此類商品一般不適合于自然人交易。但是金融機構(gòu)在銷售這些衍生性金融商品時卻并沒有過多地考慮產(chǎn)品與對象的匹配問題，致使此類高風(fēng)險產(chǎn)品流向了自然人群體。在這些自然人群體中，部分屬于個人投資者，即專業(yè)知識、交易經(jīng)驗、經(jīng)濟實力、風(fēng)險承受能力等方面達到一定水平的自然人，還有一部分則屬于需要給予傾斜性保護的金融消費者。冷靜期規(guī)則的適用對象也應(yīng)該將那些具有相應(yīng)資質(zhì)的個人投資者排除在外，僅將金融消費者作為該規(guī)則加以保護的對象，賦予其對因意思表示不自由或不真實所造成金融商品交易決定予以救濟的權(quán)利。

4.2冷靜期間及其計算

各國或地區(qū)現(xiàn)行冷靜期規(guī)則關(guān)于冷靜期間及其計算時間的規(guī)定各有不同。在冷靜期間方面，一般為3-7日不等，有的是從合同簽訂當(dāng)日計算，有的是從次日起計算。筆者認(rèn)為，鑒于實踐中金融商品種類的多樣性以及金融消費者的多元化，關(guān)于冷靜期間不宜做出“一刀切”式的規(guī)定，應(yīng)該針對不同的產(chǎn)品類型，尤其是產(chǎn)品的風(fēng)險程度，并適當(dāng)考慮不同投資者的實際情況，分別設(shè)置冷靜期間。冷靜期間的時間長度應(yīng)與金融商品的風(fēng)險程度成正比，風(fēng)險越高則賦予客戶的冷靜期間越長。同時，冷靜期間的長度又應(yīng)與客戶的專業(yè)知識程度、投資經(jīng)驗、資產(chǎn)狀況等成反比，也就是說客戶的成熟度越高所享有的冷靜期間應(yīng)該越短?？傮w上，金融商品冷靜期間的時間最長不應(yīng)超過7日，從雙方簽訂合同之日起開始計算。

當(dāng)然，除了這種強制性冷靜期規(guī)則，金融機構(gòu)也可以規(guī)定一些高于強制性規(guī)定的自愿性措施，比如延長冷靜期，或者賦予顧客更有利的權(quán)利。這些關(guān)于冷靜期的自愿性措施，可以通過在合同中擬定冷靜期條款加以規(guī)定。對于此種做法法律并不排斥。雖然金融機構(gòu)將因此承擔(dān)更高的義務(wù)，但卻可以通過這些措施贏得顧客的信任，有利于雙方建立起更加牢固的交易關(guān)系。

4.3冷靜期的告知方式與撤銷權(quán)的行使

冷靜期規(guī)則和情勢變更原則都具有撤銷當(dāng)事人締結(jié)的已經(jīng)產(chǎn)生法律效力的合同的作用，但是二者的不同在于前者的無因性。即，一般而言，購買者在冷靜期內(nèi)可以撤銷合同且不必向?qū)Ψ秸f明理由。足見，冷靜期規(guī)則賦予購買者的合同撤銷權(quán)是一項傾斜保護的權(quán)利。但是這一規(guī)則究竟是使購買者真正獲益還是只能提供虛幻的保護，還取決于金融機構(gòu)向購買者傳遞有關(guān)冷靜期規(guī)則的信息與知識的方式。國外有研究表明，那些同時收到口頭和書面形式的關(guān)于其所享有權(quán)利的注意信息的購買者，比那些僅收到書面提醒形式的更傾向于使自己通過該權(quán)利受益，而且這種差距還頗為顯著。據(jù)統(tǒng)計，大約53%的賣方僅會以書面形式規(guī)定冷靜期和撤銷權(quán)，并且不會告知對方有撤銷合同的權(quán)利。［14］因此，金融機構(gòu)是否有告知金融消費者冷靜期規(guī)定和合同撤銷權(quán)的誠意以及以何種方式告知，深刻影響著對方能否行使和如何行使這一權(quán)利。正如研究所表明的那樣，多數(shù)金融消費者投資者關(guān)于金融商品本身以及相關(guān)法律知識的欠缺在很大程度上制約著其通過書面資料了解自身權(quán)利的主動性，而口頭形式的告知往往會使其更易于理解、接受和留下深刻印象。

需要強調(diào)的是，撤銷權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于合同一方意思形成階段的不自由，而不是因為 “消費者是弱者”或者“保護消費者”，［15］盡管這一制度事實上確實起到了保護消費者的作用。因此，金融消費者合同撤銷權(quán)的行使必須被嚴(yán)格地限定，確保其只能在意思表示不自由或不真實的情況下才能享有此項權(quán)利，如此才能有效防止該權(quán)利的濫用和冷靜期規(guī)則負(fù)面作用的出現(xiàn)。這些限定包括對權(quán)利行使時間的限制，也就是上文所說的冷靜期間，超過這一期限則客戶無權(quán)再行使撤銷權(quán)。另外關(guān)于權(quán)利行使的方式，為規(guī)范和慎重起見，金融機構(gòu)客戶如欲撤銷合同，則應(yīng)以書面方式通知金融機構(gòu)，并對對方是否收到撤銷合同的書面通知及時進行確認(rèn)。

5　結(jié)論

任何對于弱者的保護措施都不宜矯枉過正，否則只能適得其反。作為一項傾斜保護措施，冷靜期規(guī)則實際上是通過強制或自愿抑制商品或服務(wù)提供者的最終交易決定權(quán)，來適當(dāng)矯正因信息不對稱等原因所形成的交易地位不對等狀況。這一規(guī)則實際是與英美法系禁止反言以及大陸法系契約堅守原則相背離的，而這兩個原則內(nèi)蘊著深厚的私法自治理念，正是基于此傳統(tǒng)民法才得以構(gòu)建。基石一旦松動，建立在其上的私法大廈就會有傾覆的危險。

如何避免冷靜期規(guī)則這一特別性制度或者例外性規(guī)則引起固有私法基石的松動，是我們必須警惕的事情。只有在其具體的構(gòu)成和行使要件等規(guī)則設(shè)計上做足功夫，才能將引入這一規(guī)則的副作用降至最低。冷靜期和撤銷權(quán)本是法律強制性或者經(jīng)營者自愿賦予消費者的一項特別權(quán)利，消費者對此應(yīng)認(rèn)真并慎重對待，切勿因某些消費者的不當(dāng)行使而使整個規(guī)則面臨危機?？傊?，將冷靜期規(guī)則引入金融商品交易，必須秉承民法所一貫堅持的“例外性規(guī)則從嚴(yán)適用”的原則，［16］以防止這一規(guī)則遭到濫用和引發(fā)負(fù)面效應(yīng)，從而引起金融商品市場交易秩序的紊亂。

［1］王麗娜，劉杰.買雙利存款虧損34萬 客戶告匯豐銀行欺詐敗訴 ［EB/OL］.（2009-07-09）［2015-01-24］http：//finance.sina.com.cn/consume/puguangtai/ 20090709/07176459487.shtml.

［2］周政華.渣打銀行理財產(chǎn)品巨虧糾紛［N］.中國新聞周刊，2012-05-21（46-47）.

［3］胡俊華.齊呼看不懂 渣打產(chǎn)品說明書竟成“護身符”［EB/OL］.（2008-11-21）［2015-2-6］http：//www. nbd.com.cn/articles/2008-11-21/92205.html.

［4］閆瑾.頻頻出事 渣打銀行理財產(chǎn)品怎么了［N］.北京商報，2013-07-29（B01）.

［5］劉燕.存款合同還是金融衍生交易——匯豐銀行“雙利存款”案解析［J］.法律科學(xué)，2009，（3）：146-152.

［6］MichaelB.Metzger，DennisBWolkoff. Fulfilling A Promise：Extending A Cooling-off PeriodtoRetailSalesinGeneral［J］.58 Minnesota Law Review，1974：753-772.

［7］Beverley A.Sparks，Graham L.Bradley，Gayle R.Jennings.Cooling-offandBacking-out：Understanding Consumer Decisions to Rescind A ProductPurchase［J］.67JournalofBusiness Research，2014（1）：2903-2910.

［8］Pamaria Rekaiti，Roger Van den Bergh.Coolingoff Period in the Consumer Laws of the EC MemberStates--AComparativeLawand Economic Approach［J］.23 Journal of Consumer Policy，2000：371-407.

［9］董新凱，夏瑜.冷卻期制度與消費者權(quán)益保護［J］.河北法學(xué)，2005，（5）：53-56.

［10］鞠曄.論冷靜期制度在消費者權(quán)益保護領(lǐng)域的構(gòu)建［J］.北京交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2012，（1）：121-126.

［11］牟憲魁.說明義務(wù)違反與沉默的民事詐欺構(gòu)成［J］.法律科學(xué)，2007，（4）：78-85.

［12］邢會強.信息不對稱的法律規(guī)制——民商法與經(jīng)濟法的視角［J］.法制與社會發(fā)展，2013，（2）：112-119.

［13］馬忠法.論金融理財活動中實施“冷靜期規(guī)則”的可行性［J］.上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2010，（2）：41-47.

［14］JeffSovern.WrittenNoticeofCooling-off Periods：A Forty-Year Natural Experiment in Illusory Consumer Protection and the Relative Effectiveness of Oral and Written Disclosures［J/ OL］.［2015-1-27］http：//ssrn.com/abstract= 2103807.

［15］Jan.M.Smits.Rethinking the Usefulness of Mandatory Rights of Withdrawal in Consumer Contract Law：The Right to Change Your Mind？［J］.29 Penn State International Law Review，2011：671-684.

［16］張學(xué)哲.論消費者撤回權(quán)的構(gòu)成與行使要件［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2011，（1）：42-51.

責(zé)任編輯許巍

編號］10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.10.022

F830.95

A

1004-0544（2015）10-0122-06

華東政法大學(xué)科學(xué)研究項目：金融機構(gòu)理財業(yè)務(wù)的法律規(guī)制（2014）；新疆穩(wěn)定與地方經(jīng)濟發(fā)展法制保障研究基地重大項目（XJEDU010914A01）。

竇鵬娟（1981-），女，陜西高陵人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員、博士后流動站研究人員。