□張榮芳 ，楊豐菀

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

勞動者或者雇員：個人承包人招用勞動者的勞動保護問題

□張榮芳 ，楊豐菀

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

我國勞動法將其保護對象確定為從屬于用人單位的勞動者，排除個人雇傭人員享有勞動權(quán)利。這使得個人承包人招用的勞動者在勞動法上的地位直接決定于個人承辦人的身份。現(xiàn)行規(guī)范和實務(wù)對此從不同角度加以調(diào)整，確認個人承包人屬于獨立承攬人或者發(fā)包人的代表，其招用的勞動者相應(yīng)屬于民法上的“雇員”或者勞動法上的“勞動者”。從屬勞動者的屬性和勞動成果歸于發(fā)包人的特征，決定了該勞動者只能屬于發(fā)包人的勞動者，由發(fā)包人對其承擔(dān)勞動保護義務(wù)，而個人承包人則屬于發(fā)包人的代理人，他們?yōu)榱税l(fā)包人的利益管理勞動者。

勞動者；雇員；個人承包人；勞動保護

我國勞動法將其保護對象確定為從屬于用人單位的勞動者。也就是說如果勞動者從屬于個人而非“單位”，他們就不能享有勞動法的相關(guān)保護，有關(guān)勞動條件和職業(yè)損害需要通過協(xié)議和損害賠償解決。對于用人單位而言，他們?nèi)绻麑⒑诵臉I(yè)務(wù)或者部門外包給個人，相關(guān)勞動者歸于個人承包人名下，就可以大大降低用工成本。特別是在《勞動合同法》對勞務(wù)派遣進行嚴(yán)格規(guī)范的背景下，用人單位更多選擇通過這一方式將其業(yè)務(wù)“外包”給個人，以規(guī)避勞動用工責(zé)任。對于個人承包人的身份和其招用勞動者的法律地位，現(xiàn)行規(guī)范含糊不清，司法實務(wù)也莫衷一是。個人承包人是獨立承攬人、或者是發(fā)包人的代表人，其招用的勞動者亦可能是我國勞動法上的勞動者或者民事法律上的雇員。個人承包人招用勞動者的法律地位和勞動保護問題一直困擾我國的司法實踐。本文試圖從個人承包人地位出發(fā)，探究其招用勞動者的身份和相關(guān)法律保護問題。

1　個人承包人雇請勞動者的勞動保護障礙

企業(yè)將核心業(yè)務(wù)或部門分包給自然人開展經(jīng)營這種方式，在我國20世紀(jì)80年代初的經(jīng)濟體制改革中被廣泛使用。承包并不是傳統(tǒng)民法所規(guī)定的法律行為，從發(fā)包人的角度而言，稱為外包，是發(fā)包人將其內(nèi)部業(yè)務(wù)通過合同方式轉(zhuǎn)移給承包人承擔(dān)。承包人可能是具有資質(zhì)的實體組織，也可以是自然人。在承包人是實體的情形下，承包人招用的勞動者由承包人管理并承擔(dān)勞動保護義務(wù)，并不引起勞動法上的勞工保護問題。但在承包人是個人的情形下，承包人招用的勞動者就可能因為這一形式而無法享受勞動法律保護。

這主要是因為我國勞動法確定保護對象時僅依據(jù)勞動者與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系。與國際通行的個人作為雇主對于其雇傭的從屬勞動者要承擔(dān)勞動法上用工責(zé)任的作法不同，我國《勞動法》及《勞動合同法》將適用范圍確定為用人單位與勞動者之間具有勞動關(guān)系。即接受從屬勞動的主體，必須是法定范圍內(nèi)的用人單位；如果接受從屬勞動的主體是自然人，其與從屬勞動者的關(guān)系不在勞動法的調(diào)整范圍內(nèi)。該勞動者無法享有勞動法的特別保護，在勞動過程中受到職業(yè)傷害，亦只能通過損害賠償?shù)姆绞揭蠼邮軇趧拥闹黧w承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

而且，在法律執(zhí)行過程中，我國對于勞動關(guān)系的認定過分依賴書面勞動合同。我國沒有建立如美國法那般以“勞動控制權(quán)”認定當(dāng)事人關(guān)系實質(zhì)的傳統(tǒng)，認定勞動關(guān)系的依據(jù)首先是書面合同，只有在雙方當(dāng)事人之間沒有書面勞動合同的情形，才可能依據(jù)相關(guān)事實認定當(dāng)事人之間關(guān)系的實質(zhì)。［1］（P53）而如果存在民事承包合同，在民事合同成立并有效的情況下，我們很難通過判斷發(fā)包人對承包人招用勞動者的實際管理權(quán)和工作成果接受情形，來確定發(fā)包人屬于承包人招用勞動者的實際用人單位，承擔(dān)對該勞動者的保護。這兩方面相結(jié)合，使得個人承包人招用的勞動者盡管與一般勞動者一樣提供從屬勞動，但往往很難享有從屬勞動者的相關(guān)保護。

在個人承包經(jīng)營用工情形下，承包人雇請的勞動者的勞動保護問題，目前的規(guī)范大概有三種選擇。一是《勞動合同法》第94條和《安全生產(chǎn)法》第86條的規(guī)定，它們沒有談及個人承包人招用勞動者的身份，而是強調(diào)發(fā)包人與個人承包人的連帶賠償責(zé)任。二是原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條規(guī)定，個人承包人不具備用工主體資格，其招用的勞動者由具有用工主體資格的發(fā)包人承擔(dān)勞動保護義務(wù)。三是以最高人民法院的相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的分包人是雇主，［2］規(guī)定發(fā)包人與個人承包人是承攬關(guān)系，而個人承包人招用的勞動者屬于其雇員，由個人承包人承擔(dān)雇主責(zé)任。［3］

按照法律適用規(guī)則，在相關(guān)規(guī)定不一致的情況下，應(yīng)該是上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法，兩條規(guī)則要求《勞動合同法》第94條的優(yōu)先適用。然而，該條文的規(guī)定本身卻存在很多不清楚甚至有爭議的地方，比如，法律規(guī)定的“違反本法規(guī)定招用勞動者”，到底是個人承包經(jīng)營者不是合格用工主體，其招用勞動者本身即違法，還是可以招用勞動者，只是招用的形式不合規(guī)定？作前一種理解者將個人承包人的用工定性為廣義上的“非法用工”；［4］（P15）作后一種理解者完全有理由認為除了有固定的生產(chǎn)場所、明確的經(jīng)營范圍、穩(wěn)定的經(jīng)營活動而沒有辦理經(jīng)營執(zhí)照，以個人名義開展經(jīng)營活動的人，其他自然人與其招用人員之間是合法的雇主雇工關(guān)系。另外，個人承包者開展經(jīng)營，在勞動保護等方面很難達到勞動法對用人單位的要求，容易給勞動者造成一定程度的損害，那么這種“損害”到底僅僅是民事上的侵權(quán)損害還是包括勞動法上所有權(quán)益的損害？發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的性質(zhì)和依據(jù)是什么？這些問題不清楚，勞動法上個人承包人的法律地位、個人承包經(jīng)營用工的性質(zhì)、用工責(zé)任的分配等等都可以有多種解釋，勞動法對于勞動者進行保護的目標(biāo)也就很難實現(xiàn)。

面對這種局面，為了妥善解決個人承包經(jīng)營中勞動者受工傷后權(quán)利得不到妥善救濟的問題，2014年最高人民法院出臺 《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條第4款規(guī)定，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位，并于第10條規(guī)定此前頒布的司法解釋與該規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。撇開司法解釋之于上述各項法律法規(guī)的適用效力不談，該條規(guī)定確實能夠起到保護勞動者的效果，并對解決上述紛爭起到了很好的作用。盡管如此，我們?nèi)匀恍枰迩鍌€人承包人在勞動法上的法律地位這一基礎(chǔ)性的問題，否則，在缺少有力理論支撐的情況下，法律的解釋、法律規(guī)定以及權(quán)利義務(wù)都處于不確定的狀態(tài)。

2　承攬人、代表人或者非法用工者在司法實務(wù)中個人承包人地位問題

目前司法實務(wù)中對于個人承包人的地位問題存在多種不同觀點，這些觀點也都有一定的理論和法律規(guī)定作支撐，其中最具代表性的有以下三種。①我國個人承包經(jīng)營用工問題主要涉及個人承包人招用勞動者的保護問題，因此這里排除作為英美等國討論重點的名為個人承攬人實為雇員這種情況。

2.1個人承包人屬于獨立承攬人

這種觀點是將發(fā)包人與承包人、承包人與勞動者之間的關(guān)系分離開來，分別作為平等主體間的承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系，個人承包人處于“承攬人+雇主”的復(fù)合地位。［5］支撐這種觀點的是一般民法理論，即企業(yè)與個人承包人在平等、自愿基礎(chǔ)上簽訂的承包合同是民事合同，根據(jù)標(biāo)的物的不同可以作為《合同法》規(guī)定的承攬合同或建筑工程承包合同來對待；作為與發(fā)包人法律地位平等的民事主體，個人承包人招用勞動者的行為與發(fā)包人無關(guān)，由于其作為自然人不是勞動法上的用工主體，所以只能被作為民事雇傭合同關(guān)系中的雇主，相應(yīng)地所招用人員就不能成為勞動法中的勞動者而只能成為民事雇傭關(guān)系中的雇員。［6］該觀點由具有經(jīng)營和用工資格的承包人居于 “承攬人+用人單位”的觀點引申而來，但是這種以承包人地位為主導(dǎo)的引申恰恰忽視了勞動者的地位以及權(quán)利保護這一至關(guān)重要的問題。假設(shè)兩家相同性質(zhì)企業(yè)的同類業(yè)務(wù)，一家企業(yè)將業(yè)務(wù)承包給企業(yè)，另一家企業(yè)將業(yè)務(wù)承包給個人，作為承包人的企業(yè)和個人都需要招用勞動力來完成業(yè)務(wù)，按照上述觀點，承包企業(yè)和承包個人招用人員的權(quán)利是不同的，前者是“勞動法上的勞動者”，受到勞動法的保護，享受勞動安全、社會保險、解雇保護、加班補貼等等，而后者則是作為平等民事主體的“雇員”，不能享有這一系列權(quán)利和保障，盡管二者干著同種同質(zhì)的工作。這對于勞動者顯然是不合理的，也更容易對發(fā)包人形成反向激勵，通過將業(yè)務(wù)承包給個人減少外包成本，使更多的勞動者面臨難以得到勞動法保護的困境。

2.2個人承包人是發(fā)包人的代表

這種觀點強調(diào)發(fā)包人與個人承包人之間關(guān)系的內(nèi)部性、利益一體性以及雙方關(guān)系中發(fā)包人責(zé)任的主導(dǎo)性，將經(jīng)營、用工等都作為外部關(guān)系，由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，即將個人承包人作為發(fā)包人的代表，相當(dāng)于通常所稱的“內(nèi)部承包人”。［7］（P29）這種觀點來源于20世紀(jì)80年代初個人承包經(jīng)營剛剛興起之時國家政策對于個人承包經(jīng)營性質(zhì)的定位，這種定位在原勞動部于1995年下發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中得以明確。根據(jù)該《意見》第15條規(guī)定，“租賃經(jīng)營（生產(chǎn)）、承包經(jīng)營（生產(chǎn)）的企業(yè)，所有權(quán)并沒有發(fā)生變化，法人名稱未變，在與職工訂立勞動合同時，該企業(yè)仍為用人單位一方。依據(jù)租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業(yè)的法定代表人或者該法定代表人的授權(quán)委托人時，可代表該企業(yè)（用人單位）與勞動者訂立勞動合同。”這種觀點的可取之處在于強調(diào)了發(fā)包人在發(fā)包業(yè)務(wù)經(jīng)營用工中的主導(dǎo)地位和完全責(zé)任，避免了推諉責(zé)任的現(xiàn)象，對勞動者而言是一種強有力的保護；但是，“發(fā)包人的代表”或“內(nèi)部承包人”的地位安排忽視了個人承包經(jīng)營的“外包”實質(zhì)，以及個人承包人在承包經(jīng)營中的特殊地位和作用，其不當(dāng)行為可能對發(fā)包人和勞動者二者都造成傷害，在這種情況下將勞動者的損害也完全歸責(zé)于發(fā)包人，對發(fā)包人而言是不公平的。

2.3個人承包人是違法用工者

有法院認為，作為承包人的自然人既無經(jīng)營資質(zhì)又無用工資格，既是非法經(jīng)營又是非法用工。［8］按照《個體工商戶條例》，我國對于公民從事工商業(yè)經(jīng)營實行登記注冊制，自然人要從事經(jīng)營活動必須先通過工商注冊成為個體工商戶，否則其經(jīng)營活動就因不合法而應(yīng)受到行政處罰；發(fā)包人將業(yè)務(wù)發(fā)包給沒有經(jīng)營資質(zhì)的自然人，承包合同無效，并且應(yīng)該對承包人違反勞動法的規(guī)定用工的行為承擔(dān)責(zé)任，我國《勞動合同法》草案最初便因此而直接將發(fā)包人作為個人承包人招用勞動者的用人單位。［9］（P26）但是，自然人未經(jīng)注冊成為個體工商戶便承包業(yè)務(wù)，開展經(jīng)營并且用工這種現(xiàn)象的存在具有歷史性、普遍性，如果全部認定外包合同無效，不僅不能從根本上解決問題，反而會引起新的矛盾。所以，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知第16條規(guī)定，如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的 “市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應(yīng)當(dāng)慎重把握。這種對無市場準(zhǔn)入資格者的市場行為并不全面否定的態(tài)度，順應(yīng)了當(dāng)今民法日益向著保護合同自由和市場交易穩(wěn)定性方面發(fā)展的方向，在一定程度上是對相關(guān)行為合法性的認可。因此，在當(dāng)今情況下，一刀切地將個人承包人認定為違法用工者，其經(jīng)營及用工行為皆無效，并不妥當(dāng)，所以最終頒行的《勞動合同法》并未采納這種意見。

3　個人承包人招用勞動者是從屬勞動者

對勞動者進行傾斜保護，是勞動法分離、獨立并超越于民法的標(biāo)志，并成為勞動法的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則貫穿始終。應(yīng)該來說，勞動法“對勞動者進行傾斜保護”的法理依據(jù)就在于勞動的提供者相對于用工者的從屬性，該原則適用的關(guān)鍵也正是在于對勞動者從屬性的認定。國際勞工組織《第198號公約》第十二段提到了從屬性標(biāo)準(zhǔn)，在我國的勞動法規(guī)范和司法實踐中也均認同“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)。最早以規(guī)范的形式確立勞動關(guān)系的從屬性特征的是原勞動與社會保障部 《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（2005年5月25日，勞社部發(fā)［2005］12號），該《通知》明確規(guī)定從屬勞動的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：用人單位依法制定的各項規(guī)章制度適用勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的工作；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。該標(biāo)準(zhǔn)一直作為勞動爭議仲裁機關(guān)判斷從屬勞動的標(biāo)準(zhǔn)。在《勞動合同法》的起草過程中，其草案第3條曾明確規(guī)定，本法所稱的勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖然該條文最終未能納入《勞動合同法》，但在司法實踐中，勞動者服從用人單位的管理 （保護遵循其規(guī)章制度），從事用人單位安排的有報酬的工作，是法院判斷從屬勞動的要件。

在確認提供勞動的主體屬于從屬勞動者時，應(yīng)遵循事實優(yōu)先原則。勞動是一種事實行為，勞動提供過程中當(dāng)事人法律地位、法律關(guān)系、法律責(zé)任的確認，應(yīng)當(dāng)以有關(guān)各方實際上同意并在工作中實現(xiàn)的事實為依據(jù)，包括工人與雇主采取何種形式確定各自的地位、權(quán)利和義務(wù)及實際提供的服務(wù)是什么等等，而不能根據(jù)雙方對其賦予的名稱或形式來決定，也不在于各方或雙方如何描述這種關(guān)系，這就是國際勞工大會所確立的事實優(yōu)先原則。［10］（P23）當(dāng)前在世界范圍內(nèi)，無論是成文法國家還是判例法國家，該原則都得到了廣泛的認可。

事實優(yōu)先原則并非僅僅是一種解釋性的原則，而是一種方法論上的構(gòu)建，意在賦予事實行為以優(yōu)先于合同約定的效力。為了照顧事實情況，一些合乎法律邏輯的方式被棄之不用，有悖于契約合意的事實狀態(tài)可能直接成為主觀權(quán)利的淵源，［11］（P776）其目的在于授權(quán)法官對事實的考量優(yōu)先于契約條款的描述，并得以背離契約合意而為判決。事實優(yōu)先原則的建立和發(fā)展，表明了契約自由對事實的某種服從，對法律規(guī)則運行機制起著校正的作用。在大陸法系的國家，該原則要么在其法律體系中被明確地確立下來，要么通過貫徹誠實信用原則來實現(xiàn)。當(dāng)雙方以實際履行的口頭合同方式修改了書面條款時，應(yīng)依該原則探求當(dāng)事人之真意，確認已經(jīng)實際履行的口頭合同的效力。在沒有成文法的情況下，這一原則也經(jīng)常被法官們所使用，并形成了默示性合同的觀念，認為就業(yè)合同可以是明確的，也可以是默示性的。允許簽訂一種默示性合同的可能性，意味著注重的是有關(guān)雇主與勞動者之間所達成協(xié)議的事實，這發(fā)生在這種協(xié)議不是書面的以及很可能在事實所反映的實際情況不同于一種書面合同的情況下。所以，法官必須在事實的基礎(chǔ)上作出決斷。［12］（P22）

市場上勞動力交易關(guān)系的法律規(guī)范是以事實而不是當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，這是由勞動力交易的基本特點及據(jù)此形成的現(xiàn)代勞動法制理念所決定的。作為一種社會經(jīng)濟關(guān)系，勞動關(guān)系以勞動力的持續(xù)交易為核心，該交易以勞動者提供的勞動與雇主支付的勞動條件為對象，與一般商品交易不同的是，此二者之間并不具有對價性。勞動力交易的特點使得這個過程中勞動者對勞動的允諾成為不可強制執(zhí)行的允諾，勞動合同作為勞動關(guān)系的法律形式也并沒有一般合同那樣的法律意義，不能通過當(dāng)事人的合意來實現(xiàn)合同目的，合同法以表意行為為基礎(chǔ)的法律行為理論無法照搬到勞動法上。所以，勞動關(guān)系本身不是依靠表意行為獲得法律保障的正當(dāng)性的，而是國家對雇傭勞動這一事實行為的承認與規(guī)制。

4　個人承包人招用勞動者從屬于發(fā)包人

個人承包人招用的勞動者提供從屬勞動，但他們到底從屬于發(fā)包人或者承包人呢？對勞動成果的最終責(zé)任原則是確認勞動者雇主的重要依據(jù)。該原則要求在確定勞動提供者在勞動法上的地位時，要考察到底由誰最終對勞動成果負責(zé)，如果由提供勞動的人自己負責(zé)，那么提供勞動的人就不是勞動法保護范圍內(nèi)的勞動者，也就是我們通常說的獨立承攬人，不受勞動法的調(diào)整；如果由作為業(yè)主的自然人負責(zé)，那么其與勞動力的提供者就分別是民事雇傭合同中的雇主和雇員，也不屬于勞動法的調(diào)整范疇；如果由作為業(yè)主的企業(yè)負責(zé)，那么該主體與勞動力的提供者就分別是勞動法上的用人單位和勞動者，受勞動法的調(diào)整。

按照對勞動成果的最終責(zé)任原則，企業(yè)的核心業(yè)務(wù)是不能夠外包的，應(yīng)該由企業(yè)親自組織、指導(dǎo)并監(jiān)管勞動者進行勞動，并對核心業(yè)務(wù)完成的最終結(jié)果負責(zé)，這一觀點也與經(jīng)濟學(xué)上基于核心競爭力的外包理論相契合。國內(nèi)外經(jīng)濟學(xué)界普遍認為，核心業(yè)務(wù)不能外包，企業(yè)可以考慮采取外包策略的應(yīng)該限于作為非核心業(yè)務(wù)的輔助性業(yè)務(wù)、外圍業(yè)務(wù)與無關(guān)業(yè)務(wù)，它們都處于核心業(yè)務(wù)的外圍。［13］（P23）企業(yè)成本包括用工成本，企業(yè)將核心業(yè)務(wù)外包給個人則會將本來應(yīng)該由企業(yè)承擔(dān)的勞動保護方面的雇主責(zé)任成本轉(zhuǎn)移給處于弱勢地位的勞動者。如果企業(yè)可以將核心的業(yè)務(wù)外包給個人，則難免會出現(xiàn)規(guī)避勞動法的情形，極端的情況便是核心業(yè)務(wù)的層層外包。比如1914年發(fā)生在美國著名的煤炭公司案，煤炭公司通過核心業(yè)務(wù)承包的方式來進行運作，以至于那些在其礦井中工作的人要么是 “獨立承包人”，要么是“獨立承包人”的雇員，如此一來，公司不再進行煤炭挖掘生意，而只是向獨立承包人通過合同出讓業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，對這些獨立承包人也是和在其礦井中安放泵機的公司一樣，只需要承擔(dān)很少的責(zé)任。事實上，安放泵機的公司與這些在礦井中工作的“獨立承包人”最大的區(qū)別便在于，泵機的安放是泵機公司而非煤炭公司的核心業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)完成的結(jié)果由泵機公司負責(zé)；而在礦井中的采礦業(yè)務(wù)是煤炭公司的核心業(yè)務(wù)，工作的結(jié)果是由煤炭公司而非在礦井中工作的“承包人”負責(zé)，所以法官認為這些在礦井中工作的人是煤炭公司的雇員。［14］（P313）

這里還必須要明確到底什么是企業(yè)的 “核心業(yè)務(wù)”。核心業(yè)務(wù)就是說個人提供的服務(wù)是所承包業(yè)務(wù)“必需的而不僅僅是附帶的”。［15］一般情況下，人們會通過企業(yè)營業(yè)執(zhí)照所列明的經(jīng)營范圍來認定企業(yè)的業(yè)務(wù)，但是由于我國規(guī)定超出經(jīng)營范圍之外簽訂的合同有效，這就給商業(yè)實體通常業(yè)務(wù)的區(qū)分帶來了更大的難度。這些都應(yīng)該結(jié)合業(yè)務(wù)的總體情況來看。如果某項業(yè)務(wù)雖然沒有在營業(yè)執(zhí)照中登記，但是在企業(yè)實際經(jīng)營中卻是重復(fù)的、持續(xù)的而非簡單的、短期的、間斷的、非常年性的，就應(yīng)該認為是企業(yè)通常的業(yè)務(wù)方式。比如在按摩技師與某浴室勞動關(guān)系糾紛案［16］中，雖然浴室的經(jīng)營范圍中并不包含按摩這一服務(wù)項目，但是浴室常年對外開展按摩業(yè)務(wù)，為按摩技師發(fā)放工牌，且為其免費提供住宿，在這種情況下按摩技師提供服務(wù)應(yīng)該是屬于企業(yè)的通常業(yè)務(wù)方式。

所以，既然個人承包人雇請的勞動者提供的是從屬勞動，而且從屬于發(fā)包人，他作為發(fā)包人的勞動者的地位應(yīng)當(dāng)是確定的。在此，個人承包人存在招用勞動者，并具體管理勞動者的行為，該行為的性質(zhì)如何？相關(guān)法律后果如何承擔(dān)？

5　個人承包人屬于發(fā)包人的代理人

發(fā)包人——個人承包人——勞動者之間的關(guān)系不能割裂開來，而需要作為一個整體看待。在三方之間的關(guān)系中，個人承包者是為發(fā)包企業(yè)的業(yè)務(wù)和利益招用并管理勞動者的地位，而非作為為自己的而招用勞動者的雇主而存在。大多數(shù)情況下承包人就是為了承包業(yè)務(wù)而招用勞動者，其招用的勞動者普遍是專門為發(fā)包人工作，并且這種關(guān)系往往是較長時間 （半年以上）保持一種持續(xù)的狀態(tài)。通過個人承包人的指揮和管理，勞動者的勞動客觀上構(gòu)成了發(fā)包人業(yè)務(wù)的一部分，發(fā)包人的利潤根本上來源于勞動者提供的勞動，勞動者的勞動報酬則根本上來源于發(fā)包人的付款。從合同實際履行的情況來看，個人承包人無論是以發(fā)包人還是以自己的名義招用勞動者或在承包業(yè)務(wù)中實際使用勞動力，其行為更符合委托代理的法律要件。以發(fā)包人名義招用勞動者并開展經(jīng)營的相當(dāng)于顯名代理，以自己名義的相當(dāng)于隱名代理或未披露委托人的代理；如果個人承包者把承包的業(yè)務(wù)又轉(zhuǎn)包給其他人，再由他人招用勞動者，那么發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人之間相當(dāng)于本人——代理人——復(fù)代理人的關(guān)系。

在我國，改革開放初期出現(xiàn)的個人承包經(jīng)營模式可以說是完全構(gòu)架于委托代理理論之上。1995年原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第15條的規(guī)定便強調(diào)了租賃、承包經(jīng)營中的授權(quán)委托關(guān)系。盡管隨后強調(diào)發(fā)包人與承包人之間平等民事關(guān)系的業(yè)務(wù)外包模式更多地強化協(xié)作理論，但這種理論更多地適用于針對人格、經(jīng)濟上對等且獨立的企業(yè)的業(yè)務(wù)外包而非個人承包。在個人承包中，無論是從發(fā)包企業(yè)對承包人的強勢地位、發(fā)包企業(yè)的業(yè)務(wù)構(gòu)成還是業(yè)務(wù)風(fēng)險承擔(dān)的角度，發(fā)包企業(yè)都不能脫離與承包人業(yè)務(wù)開展的關(guān)系，包括如何用工。另外，近年來逐漸興起的企業(yè)社會責(zé)任理念更是強調(diào)，作為勞動力使用方的發(fā)包企業(yè)必須向為其制造產(chǎn)品的承包人所招用勞動者的工作條件負責(zé)，對于作為自身業(yè)務(wù)一部分的生產(chǎn)（經(jīng)營）過程具有管理的義務(wù)，而不是通過與承包人之間的合同條款排除自身的責(zé)任。

事實上，委托代理理論是業(yè)務(wù)外包這種經(jīng)營模式產(chǎn)生的重要基礎(chǔ)理論之一。作為委托代理理論主要研究對象的委托代理關(guān)系是指一個或多個行為主體根據(jù)契約，雇傭另一些行為主體為其提供服務(wù)，同時授予其一定的決策權(quán)利，并根據(jù)其提供的服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量對其支付相應(yīng)的勞動報酬。［17］（P10）在基于委托代理理論的業(yè)務(wù)外包中，企業(yè)和承包人之間的關(guān)系可以看作是委托代理關(guān)系，需要實施業(yè)務(wù)外包的委托企業(yè)為委托人，外包服務(wù)商可稱為代理人。在一些國家，在提供方的勞動者專門或主要為使用方工作的情況下，使用方將被視為是所有這些勞動者的雇主；為了確保勞動報酬的支付，被承包商雇用的勞動者與直接由使用方雇用的人一樣對使用方的財產(chǎn)擁有優(yōu)先索賠權(quán)。作為用人單位的發(fā)包人，其義務(wù)可能覆蓋的方面包括：選擇和監(jiān)管承包人、遵守勞動和社會保障法規(guī)、通過承包人支付最低工資和其它報酬、在承包合同中納入勞動條款、對個人承包人的行為后果以及業(yè)務(wù)完成的最終結(jié)果向消費者負責(zé)等等。［18］（P43）

如上所述，筆者認為承包人事實上實施了對發(fā)包人的代理行為，按照《民法通則》第63條的規(guī)定，委托代理關(guān)系中應(yīng)該由被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任，所以盡管勞動者處于個人承包人的直接管理之下，但是應(yīng)該由發(fā)包人對承包人招用的勞動者承擔(dān)用工責(zé)任。至于發(fā)包人與個人承包人內(nèi)部如何分配對勞動者的責(zé)任，主要應(yīng)當(dāng)通過合同確定，這與相關(guān)勞動者無關(guān)。所以，《勞動合同法》第94條應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整和完善，明確個人承包人招用的勞動者屬于發(fā)包人的勞動者，由發(fā)包人承擔(dān)用工責(zé)任。至于發(fā)包人與承包人之間對于承包經(jīng)營過程中用工義務(wù)如何分配，產(chǎn)生爭議如何解決，應(yīng)該在雙方簽定的合同中明確約定，因此產(chǎn)生的爭議不屬于勞動爭議的范疇。

［1］張榮芳.論我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制模式［J］.法學(xué)評論，2009，（6）.

［2］最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條.

［3］最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀(jì)要〉的通知》第59條.

［4］賴錦標(biāo).試析承包主體的非法用工問題［J］.呼倫貝爾學(xué)院學(xué)報，2012，（8）.

［5］浙江省衢州市中級人民法院（2013）浙衢民終字第427號民事判決書.

［6］河南省平頂山市魯山縣人民法院（2011）魯民再字第17號民事判決書.

［7］尹訓(xùn)剛，經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的自然人引發(fā)的勞動爭議［J］.勞動保障世界，2012，（12）.

［8］重慶市萬州區(qū)人民法院（2011）萬法民初字第06697號民事判決書.

［9］王全興.試論勞動者“進出”勞動關(guān)系的寬嚴(yán)選擇——《勞動合同法（草案）》有關(guān)條文剖析［J］.中國勞動，2006，（9）.

［10］國際勞工局“雇傭關(guān)系的范圍”第91屆國際勞工大會報告.2003.

［11］［法］雅克·蓋斯旦，吉勒·古博，謬黑·埃法布赫一馬南.法國民法總論［M］.陳鵬等譯.北京：法律出版社，2004.

［12］［18］國際勞工局“雇傭關(guān)系”第95屆國際勞工大會報告.2006.

［13］Arnold U.New dimension of outsourcing，“a combi-nation of transaction cost economics and thecorecompetenciesconcept，”European Journal of Pur-chasing&Supply Management，2000，（6）.

［14］MicahPriebStoltzfusJost，“independent contractors，employees，and entrepreneurialism under the national labor relations act:a workerby-workerapproach，”WashingtonandLee University School of Law，Rev.311，P313.

［15］56 Ill Adm Code§240.320（c）.

［16］上海市南匯區(qū)（2008）匯民一（民）初字第5574號.

［17］許可.從勞務(wù)派遣走向業(yè)務(wù)外包的企業(yè)用工方式研究［D］.西安交通大學(xué)碩士論文，2012.

責(zé)任編輯梅瑞祥

編號］10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.09.027

D922.5

A

1004-0544（2015）09-0146-06

張榮芳（1963-），女，湖北京山人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)法學(xué)院教授；楊豐菀（1980-），女，湖北棗陽人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，武漢市中級人民法院工作人員。