賈占旭

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005）

環(huán)境侵權(quán)私力救濟的根源及其法律控制

賈占旭

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005）

面對環(huán)境污染，環(huán)境侵權(quán)私力救濟日益興起，盡管具有一定的違法性，其產(chǎn)生卻有不可避免的原因。從發(fā)生機制來看，民眾、企業(yè)與政府的三方博弈催動了私力救濟的最終產(chǎn)生。而根源上，行政救濟的缺失、司法救濟的有限，加之私力救濟本身的正當(dāng)與合理，三者決定了環(huán)境侵權(quán)私力救濟的社會正當(dāng)性。私力救濟存在無法克服的內(nèi)在弊端，即使在當(dāng)前具有時代合理性，卻需要在刑事司法層面對之進行限制。環(huán)境侵權(quán)私力救濟的啟動應(yīng)以窮盡公力救濟為前提，以符合比例原則為限度，同時若做出罪化處理，應(yīng)嚴格適用正當(dāng)防衛(wèi)、自救行為和缺乏期待可能性等犯罪阻卻事由。

環(huán)境侵權(quán)；私力救濟；公力救濟；法律控制；經(jīng)濟分析

隨著我國環(huán)境問題的日趨嚴峻，法律的保護力度也在不斷加強。但囿于痼疾，這些問題并沒有得到根本性解決，反而從客觀上導(dǎo)致因環(huán)保而生的群體性事件——環(huán)境侵權(quán)私力救濟——頻頻發(fā)生。然而，從保護環(huán)境和維護社會穩(wěn)定的雙重視角來看，環(huán)境侵權(quán)私力救濟并非百害而無一利，在某種意義上它已經(jīng)成為推動我國環(huán)境保護進一步發(fā)展的內(nèi)在動力。當(dāng)然，基于群體性事件本身的無序性，類似的私力救濟必須受到嚴格控制。而要實現(xiàn)更為有效合理的控制，就必須充分分析該類事件發(fā)生的前提和內(nèi)在機理。本文試圖從發(fā)生機制入手，以經(jīng)濟學(xué)為工具，分析環(huán)境侵權(quán)私力救濟的發(fā)生原因，進而深入分析其成因、原理及其正當(dāng)性，從而既可以從法律上定位環(huán)境侵權(quán)私力救濟，又能為從根本上對之進行控制提高理論思考。

一、環(huán)境侵權(quán)私力救濟的發(fā)生機制

2008年5月，江蘇省邳州市運河鎮(zhèn)新三河村村民莊思亮意外發(fā)現(xiàn)兒子體內(nèi)含鉛量超標(biāo)，經(jīng)其分析認為，建在村內(nèi)的春興公司可能是污染源。于是他聯(lián)合部分村民于6～8月多次到該企業(yè)討說法，但均遭拒絕，之后開始三級上訪，卻均無回應(yīng)。村民在“中國環(huán)?！本W(wǎng)站上進行網(wǎng)絡(luò)投訴后，被《市場信息報》所關(guān)注。記者深入采訪后做了專題報道。媒體報道引起企業(yè)和邳州市政府的關(guān)注，但直到11月政府才派代表出席村民代表會議。這種滯后的反應(yīng)以及企業(yè)在此期間的持續(xù)生產(chǎn)激怒了村民，發(fā)生了第一次暴力沖突。村民要求企業(yè)停產(chǎn)并推倒其部分圍墻，結(jié)果是企業(yè)不得不停產(chǎn)。12月，部分村民決定放棄政府提供的免費醫(yī)療，赴京求醫(yī)，但卻遭到市政府的阻撓、威脅甚至毆打。求醫(yī)竟遭毆打，使政府和村民的關(guān)系惡化到極點，加之該企業(yè)突然恢復(fù)生產(chǎn)，引發(fā)第二次暴力沖突。憤怒的村民砸碎了企業(yè)辦公樓的部分窗戶玻璃和燈具。不久，《瞭望東方周刊》介入報道，引起江蘇省政府的高度重視以及其他媒體的跟進報道。在省政府的協(xié)調(diào)處理下，2009年2月春興公司支付了5萬元治療費，其余治療費用由運河鎮(zhèn)承擔(dān)，之后該企業(yè)搬遷①參見靖鯤鵬.江蘇春興合金集團遭遇“污染門”［EB/OL］.http：//news.qq.com/a/20081023/001771.htm.2015－05－03；馮會玲等.邳州41名兒童鉛中毒鉛再生企業(yè)涉嫌排污［EB/OL］.http：//www.cnr.cn/bgt/sytt/200812/t20081227＿505188975.html.2015－05－03；楊明奇，周范才.邳州兒童鉛中毒風(fēng)波調(diào)查企業(yè)是不是罪魁禍首［EB/OL］.http：//news.sohu.com/20081223/n261372280.shtml.2015－05－03.下文所用資料均來自上述新聞報道。。一次環(huán)境抗?fàn)幨录陌l(fā)生、爆發(fā)到收場通常會經(jīng)歷一系列復(fù)雜的多方博弈，本文首先以該案件為例，還原并分析一次集體抗?fàn)幨录陌l(fā)生機制，以揭示環(huán)境侵權(quán)私力救濟的成因。

（一）民眾與企業(yè)雙方第一輪博弈

環(huán)境私力救濟的第一階段通常是企業(yè)與民眾的雙方博弈，雙方都可能選擇合作（談判）或者背叛（對抗）的策略。首先，當(dāng)?shù)孛癖姲l(fā)現(xiàn)企業(yè)作業(yè)導(dǎo)致周邊環(huán)境受到嚴重污染、農(nóng)作物減產(chǎn)以及周圍人以較高比例罹患某種疾病后，往往會優(yōu)先選擇與企業(yè)談判，尋求解決問題的方案，而不是直接以暴力沖突的方式宣泄憤恨。因為理智的民眾希望污染得以控制，損害獲得賠償，舊有問題得到解決而非制造新麻煩。此時企業(yè)有兩種選擇，一是同民眾談判并妥協(xié)達成解決方案，二是堅持己方方案拒絕談判或?qū)е抡勁衅屏?。在第一輪博弈中，如果企業(yè)選擇合作的策略很可能會及時控制事態(tài)發(fā)展，但會面臨“賠償先例一開，后果將不堪設(shè)想”的局面，一次成功的索賠會同滾雪球般引發(fā)更大范圍的賠償請求。如果企業(yè)選擇背叛的策略，雖然能夠避免高額賠償金，但一旦事態(tài)升級，被媒體和高層政府關(guān)注，那么損失就不會限于賠償，因污染受到的行政處罰、工廠搬遷，因沖突而停產(chǎn)和社會輿論的譴責(zé)會給企業(yè)帶來更大損失。因此，決定企業(yè)策略的關(guān)鍵在于，企業(yè)是否有信心控制事態(tài)的發(fā)展。這通常取決于雙方實力的對比。如果民眾方人數(shù)較少，缺乏外界力量如政府、法院、媒體的支持，企業(yè)就有理由認為事態(tài)不會升級，選擇拒不退讓從而使己方利益最大。企業(yè)的自信主要源于其稅收貢獻能爭取政府支持②如春興公司為國內(nèi)最大的鉛再生企業(yè)，是邳州的第一納稅大戶。，而高昂的訴訟成本則阻礙了村民司法救濟的途徑，加之企業(yè)在當(dāng)?shù)亍昂}卜加大棒”的策略③企業(yè)一般為當(dāng)?shù)貛砹司蜆I(yè)崗位和土地租金等收入，又時常對表達意見的村民進行言語威脅。讓民眾感到“胳膊擰不過大腿”。因此，大部分企業(yè)都會相信自己的實力和威脅，選擇拒不妥協(xié)的策略，具體手段則是逃避、推諉、拖延。然而在孩子的健康和生命面前，民眾卻沒有妥協(xié)空間，企業(yè)的拒不退讓只會使民眾形成更穩(wěn)定的集體行動，并通過謀求第三方——政府救濟的方式，與企業(yè)展開第二輪博弈。

（二）民眾與企業(yè)、政府三方第二輪博弈

與企業(yè)談判的希望破滅后，民眾通常會選擇集體上訪的方式請求政府救濟。地方政府在選擇策略時優(yōu)先考慮的因素是政績，即經(jīng)濟發(fā)展和財政收入、地方穩(wěn)定和上級政府的認可，而環(huán)保和民眾的利益一般只有在影響穩(wěn)定和政績時才會被間接考慮。因此，當(dāng)企業(yè)對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟和財政貢獻較小，政府選擇支持民眾時，糾紛可以在第二輪博弈中解決。然而當(dāng)企業(yè)是當(dāng)?shù)亟?jīng)濟和財政的支柱時，政府會首先選擇向民眾施壓，企圖通過“部分解決——強行壓制”的方式將可能的群體性事件強壓下去，避免事態(tài)失控為上級政府所知曉［1］。此外，因權(quán)力空間過大而形成的權(quán)力尋租，也促使政府站在企業(yè)一方。民眾不僅無法獲得政府的救濟，反而會受到政府的打壓④如邳州事件中，政府毆打、威脅赴京看病的村民，市醫(yī)院作出的100余例檢測中只有1名兒童為鉛中毒。。此時雖為三方博弈，但實際是政府＋企業(yè)與民眾之間的兩方博弈，雙方實力對比的嚴重不均衡必然導(dǎo)致民眾方博弈失敗。三方博弈后，民眾的要求不僅無法被滿足，反而因政府壓制積累了更大怨氣，而且對政府救濟的期待和現(xiàn)實的反差，以及救濟無門和不能退步的困境，使這種矛盾在“集體非理性”的作用下容易以更猛烈的方式爆發(fā)出來，暴力性抗?fàn)幱纱顺霈F(xiàn)。

（三）多方間的第三輪博弈

民眾在博弈中“轉(zhuǎn)敗為勝”的關(guān)鍵，通常是媒體的介入。媒體介入后，通過新聞報道可以將事件擴散出去，這一優(yōu)勢在網(wǎng)絡(luò)時代更為突出。由此會帶來兩方面效應(yīng)，一是社會輿論關(guān)注并站在民眾一方嚴厲譴責(zé)地方政府，同時給上級政府施壓；二是上級政府擔(dān)心事態(tài)進一步加劇造成難以收場的局面，而采取給當(dāng)?shù)卣夯蛑苯痈深A(yù)協(xié)調(diào)的方式解決問題。上級政府之所以會站在民眾一方，一方面是因為涉事企業(yè)與上級政府之間不存在直接利益關(guān)系，更重要的是在暴力沖突已被社會關(guān)注的情況下，可以預(yù)見到進一步壓制不僅可能會產(chǎn)生更大規(guī)模沖突，而且會極大地影響政府權(quán)威和公信力。如果因處理不當(dāng)再驚動更高層，那么損失就更大了。因此，上級政府傾向選擇偏向民眾也即妥協(xié)的策略，以滿足其獲得最大政治支持的目的。邳州事件中，《瞭望東方周刊》等媒體的報道迫使江蘇省政府不得不介入?yún)f(xié)調(diào)，村民的賠償和企業(yè)搬遷的訴求很快得到了滿足。

通過這三輪博弈我們可以發(fā)現(xiàn)，環(huán)境侵權(quán)私力救濟的抗?fàn)幹?，企業(yè)自恃手握地方政府這一砝碼選擇拒不退讓，地方政府在壟斷執(zhí)法資源的情況下，出于經(jīng)濟利益和政治利益的考慮，也選擇與民眾對抗，以迫使民眾妥協(xié)。身處健康和生命受到嚴重侵害和威脅的境地，受害民眾別無他法，選擇暴力抗?fàn)幾阋娖浔黄扰c無奈。進一步再看，當(dāng)事態(tài)升級后引起媒體關(guān)注，媒體曝光和上級政府的介入處理能夠幫助民眾實現(xiàn)訴求，同時令企業(yè)和地方政府遭受更重的損失①如邳州事件中，企業(yè)被迫被遷走，地方政府不論在經(jīng)濟上還是政治上都遭受了更大損失。。當(dāng)類似的案例越來越多、暴力抗?fàn)幍某晒β试絹碓礁邥r，可以對企業(yè)和政府產(chǎn)生更大威懾，倒逼其認真對待民眾訴求。因此，在潛在的多方博弈影響下，事態(tài)開端時地方政府即會趨于居中調(diào)解，三方博弈也更容易達成均衡。因此，環(huán)境侵權(quán)私力救濟抗?fàn)幨情_啟多方博弈的關(guān)鍵，也是民眾在合法博弈失敗后找到的一條制度外出路。

二、環(huán)境侵權(quán)私力救濟出現(xiàn)的制度根源

從前文分析可以看到，除環(huán)境對民眾生命、健康安全的直接威脅這一根源外，在環(huán)境侵權(quán)私力救濟發(fā)展到不可收拾的階段之前，地方政府有多種手段可以對之進行控制，但并未成功，原因在于，這種救濟手段從本質(zhì)上存在重要缺陷。

（一）行政救濟的天然缺陷和低效率

行政救濟的天然缺陷決定了私力救濟的存在空間與必要。國家依靠對強制力的壟斷和強大的財政基礎(chǔ)，建立了一套較為完整的公共執(zhí)法和救濟體系。相比作坊式的私力救濟，行政救濟更像是大規(guī)模的股份公司，公司相比作坊的許多優(yōu)勢都可以用來解釋行政救濟相比私力救濟的優(yōu)勢，如分散風(fēng)險，降低交易成本，協(xié)同作業(yè)，管理者專門知識，以及規(guī)模經(jīng)濟等［2］。即便如此，行政救濟也無法覆蓋到生活的每個方面，對每一個被侵害的權(quán)利實施救濟。因此，公力救濟之外必然需要私力救濟彌補其不足。我國環(huán)境保護的經(jīng)費主要來自于地方政府的財政收入分配，而地方政府由于缺乏足夠的環(huán)保激勵，環(huán)保經(jīng)費短缺以及由此導(dǎo)致的執(zhí)法困難已是不爭的事實［3］。

“政治支持最大化模型”也揭示了政府執(zhí)行法律時的低效率。該模型假設(shè)政府謀求政治支持的最大化，主要包括選民支持（由社會福利水平代表）和有組織行業(yè)集團（利益集團）的政治捐助［4］。在我國，雖然不存在政治捐助，但行業(yè)集團的稅收和經(jīng)濟貢獻對政府的影響較大。如果政治支持主要來自于政府所管轄的行業(yè)或地區(qū)，那么政府制定和執(zhí)行的政策就會傾向于維護本行業(yè)或地區(qū)的利益，形成所謂的“行業(yè)保護”或“地區(qū)保護”。因此，政府缺少足夠的激勵懲罰本地區(qū)企業(yè)的違法行為，甚至還會為這些違法行為提供保護［5］。這一點在環(huán)境侵權(quán)案件中尤為明顯，地方政府對涉污企業(yè)包庇縱容的主要原因在于企業(yè)能夠帶來漂亮的經(jīng)濟數(shù)據(jù)和財政稅收，使地方官員政績顯著，地方政府自然就缺少打掉金字招牌的勇氣和動力。

同時，執(zhí)法人員雖然代表國家機關(guān)，但也是追求利益最大化的個體，并不能保證其執(zhí)法與國家利益完全一致。執(zhí)法人員與國家之間簽訂的是一個代理合同，在契約簽訂時公職人員通常保證將最大程度地履行職責(zé)以維護委托方的利益。然而契約簽訂后，很容易出現(xiàn)信息經(jīng)濟學(xué)上所謂的“道德風(fēng)險”。由于受托方擁有私人信息且這種信息委托方并不知曉，受托方就有通過某些不可觀察的行為來為自己牟私利的動機，并且由于受托方不用對自己行為的全部后果負責(zé)，這就必然導(dǎo)致受托方會做出違背委托方利益的行為［6］。此外，執(zhí)法人員可能面臨的權(quán)力尋租也使得他們更傾向于“損公肥私”。政府既不能從提高執(zhí)法活動中收益，也不會因減少執(zhí)法收益而受損，他們就會對提高執(zhí)法效率漠不關(guān)心［7］。如此，行政救濟就會再打“折上折”。私力救濟則由于受害者有很強的自我激勵，對違法行為的監(jiān)督和威懾也無須法律監(jiān)督，執(zhí)行效率就會大大提高。

綜上，行政救濟的缺失是環(huán)保私力救濟啟動的主要原因之一，也是支持其正當(dāng)性的主要根據(jù)。正是政府出于政治支持最大化和地方政績、秩序的考慮，在三方博弈中拒絕、壓制了民眾的救濟訴求，使民眾喪失了最主要的權(quán)利救濟渠道。而且，有限的公共財政資源、執(zhí)法人員的私利動機和獲取違法信息的高成本也制約了行政救濟在環(huán)保救濟中的作用，因此給私力救濟以正當(dāng)?shù)纳婵臻g。

（二）環(huán)境侵權(quán)司法救濟的困境

行政救濟的缺失并非環(huán)保私力救濟行動啟動的唯一正當(dāng)理由，因為根據(jù)法治原則，法律還設(shè)置了司法救濟。在司法救濟尚可發(fā)揮作用時選擇私力救濟，并非現(xiàn)代社會倡導(dǎo)的權(quán)利救濟方式。反之，假若司法救濟缺失或者成本過高，就應(yīng)當(dāng)允許私力救濟彌補其不足。環(huán)境侵權(quán)的司法救濟途徑主要是民事訴訟，也包括行政救濟缺失時的行政訴訟，但這兩類司法救濟在我國的進展都不順利。

首先，環(huán)境侵權(quán)民事訴訟成本太高。民事訴訟本身就存在很多難以克服的弊端，包括綜合成本太高、訴訟周期過長導(dǎo)致的訴訟效率低，執(zhí)行率過低導(dǎo)致的實效性差等。而環(huán)境侵權(quán)訴訟存在的更多針對原告的不利因素，已經(jīng)使訴訟成為民眾不能承受之重。相比普通民事訴訟，環(huán)境侵權(quán)訴訟成本更高，比如評估鑒定費就是一筆不菲的開支①根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第十二條第一款的規(guī)定，訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監(jiān)管等發(fā)生的依法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負擔(dān)的費用，人民法院根據(jù)誰主張誰負擔(dān)的原則，決定由當(dāng)事人直接支付給有關(guān)機構(gòu)或者單位，人民法院不得代收代付。。這筆費用在環(huán)境侵權(quán)訴訟案件中是需要由原告承擔(dān)的高昂成本，通常少則幾十萬，多則上百萬。例如：云南陽宗海砷污染案，由于當(dāng)?shù)卣某雒鎱f(xié)調(diào)，云南省環(huán)保科學(xué)研究院才免收了鑒定費，西南勘測地質(zhì)公司將原本100萬元的水文鑒定費減至20萬元［8］。類似費用，如果由公權(quán)機關(guān)承擔(dān)問題不大，通?？梢约{入辦案經(jīng)費或工作經(jīng)費，但環(huán)保組織和個人則必須自行承擔(dān)。環(huán)境侵權(quán)案件又多發(fā)生在農(nóng)村，天價的訴訟費用是民眾無法負擔(dān)的。

其次，行政不作為訴訟勝訴難。當(dāng)然，民眾有權(quán)利對政府的不作為提起行政訴訟，要求法院強制政府履行環(huán)境監(jiān)管職責(zé)，但這一路徑也是困難重重。行政訴訟立案難、審判難、勝訴更難幾無可疑。據(jù)統(tǒng)計，從1987年到2008年的20年里，歷年行政訴訟判決支持原告的比例最高為23.8%（1993年），最低為12.6%（2007年）；判決支持被告的比例雖然也從1987年的59.2%降低到2008年的28.7%，但同期的撤訴率一直居高不下（從未低于30%，甚至高到50%以上），駁回起訴的比例也直線攀升（從1987年的5.5%升到2008年的23.5%）；再考慮到受案數(shù)量從1987年的5240件攀升至1997年的90557件后，一直到2008年的十余年間居然止步不前，只增長了一萬余件（2008年108398件），由此可知相當(dāng)比例的行政訴訟案件在受案階段就被過濾掉了［9］。在地方政府面前，法院面臨重重阻礙，難以保護原告方利益。雖然為了防止被告通過強力迫使原告撤訴，法律規(guī)定行政訴訟中原告的撤訴請求需獲得法院批準，現(xiàn)實的情況卻是，法院經(jīng)常動員原告撤訴，對原告的撤訴請求也幾乎毫無例外地全部準許［10］。盡管撤訴率在1995年達到50.6%后，最高法院開始關(guān)注這一問題，一些地方法院也將撤訴率作為考核的一項指標(biāo)，撤訴率的控制也卓有成效（自1997年開始逐年下滑），但按下葫蘆浮起瓢，此后十余年受案數(shù)卻沒有顯著增長。而且環(huán)境保護行政訴訟這一情況更甚，2012年一審行政案件達到129583件，但環(huán)保案件僅1672件，占1.3%。其中，僅有1件獲得賠償，撤訴案件卻達到1209件，72%的撤訴率遠高于行政案件平均值，足見政府在環(huán)保案件中的干涉力度②參見國家統(tǒng)計局國家數(shù)據(jù)網(wǎng)站，http：//data.stats.gov.cn/workspace/index；jsessionid＝E1EC2C9F05D2122A170DBC0A21031954？m＝hgnd，2015－050－3。。因此，在行政訴訟沒有根本改觀的情況下，法院的獨立性和權(quán)威性明顯不足，民眾無法有效地從中實現(xiàn)權(quán)利救濟。

再次，在司法救濟中，容易出現(xiàn)集體行動“搭便車”的困境。經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)，集體行動中參與的人數(shù)越多，合作越難達成。中國古人就懂得“兩個和尚抬水喝，三個和尚沒水喝”的道理，休謨也提出過類似論證③休謨提出，兩個鄰居可以同意排去他們所共有的一片草地中的積水，但要使一千個人同意這個計劃是不可能的，至于執(zhí)行就更困難了，因為每個人都在尋找借口，使自己省卻麻煩和開支，而把全部負擔(dān)加在他人身上。參見［英］休謨：《人性論（下冊）》，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第578－579頁。，奧爾森對此也做了詳盡的闡釋［11］。拋開上述理論不談，僅從交易成本的角度也能論證在環(huán)境侵權(quán)的司法救濟中眾人很難達成有效的集體行動。交易成本主要由三部分構(gòu)成：搜尋成本、談判成本、監(jiān)控和懲罰成本［12］。在集體行動的計劃發(fā)起階段，每增加一個發(fā)起人，達成一致的談判成本會成幾何級數(shù)增長，因為發(fā)起人（發(fā)起計劃所需的最低人數(shù)）相互之間都要進行一次雙邊談判，而且任何一個發(fā)起人的退出都會導(dǎo)致計劃失敗。在計劃擴展階段，談判成本則會轉(zhuǎn)變?yōu)榇鷶?shù)級數(shù)增長，因為發(fā)起人可以作為一個整體與新加入者談判，而且新加入者也不具有“一票否決權(quán)”。在計劃啟動之后，每個人都希望由他人承擔(dān)成本而自己坐享其成，由此就會出現(xiàn)“搭便車”的現(xiàn)象。為防止“搭便車”就需要進行監(jiān)控和懲罰，但在懲罰階段又會出現(xiàn)希望他人承擔(dān)懲罰成本的“二級搭便車”。從雙邊合作到三邊合作，雖然僅增加了一個參與者，“搭便車”的數(shù)量卻增加了7個。集體行動參與的人數(shù)越多，“搭便車”的數(shù)量就又會呈幾何數(shù)增長，集體內(nèi)部的監(jiān)控和懲罰機制則繼續(xù)弱化［13］。顯然，集體行動的發(fā)起者所付出的成本要遠遠高于新加入者，但經(jīng)過人均分攤后，收益卻因為人數(shù)增多而遞減。如果對發(fā)起者沒有一個額外的收益激勵，就會導(dǎo)致人人都不想做發(fā)起人，集體行動就更難以達成一致。環(huán)境侵權(quán)訴訟就面臨這樣的局面。由于發(fā)起人獲得的收益與新加入者基本一致，但作為發(fā)起人不但要承擔(dān)項目籌劃成本，還很有可能因繼續(xù)擔(dān)任訴訟代表人而承擔(dān)額外的訴訟成本，如果訴訟失敗還可能再承擔(dān)由此帶來的社會負面評價成本，因此環(huán)境侵權(quán)集體訴訟在啟動階段往往就困難重重。因此，對于受害民眾而言，環(huán)境侵權(quán)訴訟是一條看得見但走不通的路。實際案件數(shù)據(jù)也支持了這一點，2010年全國環(huán)保系統(tǒng)收到與環(huán)境污染有關(guān)的投訴66.7萬件，通過司法渠道解決的比例卻不足1%［14］。

綜上，由于存在的種種現(xiàn)實困境，司法雖然也是一條合法的救濟途徑，卻沒有為受害民眾開啟大門。在權(quán)利受到侵害后，理性個體都會首先選擇請求公力救濟，因為私力救濟需要額外付出較高成本，公力救濟的成本卻已經(jīng)通過稅收的方式預(yù)先支付了，個人不會再次體會到成本付出的痛苦，而且成本均攤到每個人身上也不顯著。因此，私力救濟并非是當(dāng)事人的優(yōu)先選擇，選擇私力救濟通常是因為公力救濟不及時，甚至根本不提供救濟。所以，在尋求行政救濟和司法救濟失敗后，面對退無可退的困境，受害民眾只能依靠自己保護自身和子孫最基本的生存權(quán)利了。

三、環(huán)境侵權(quán)私力救濟的正當(dāng)性

傳統(tǒng)法學(xué)觀念一直認為，私力救濟是一種落后、野蠻、應(yīng)當(dāng)被公力救濟取代的糾紛解決方式?！耙话阍瓌t是，一個受到或認為受到傷害或被剝奪合法權(quán)利的人必須向國家尋求幫助。私力救濟與社會秩序這個概念恰好相沖突。它使弱者受制于強者的武斷意志或錯誤信念。因此，法律原則上禁止私力救濟”［15］。然而需要反思的是，暴力性的私力救濟是否如龐德所認為的只能由國家壟斷？一定限度內(nèi)的私人暴力是否有合法化的可能呢？近些年，私力救濟正當(dāng)性的問題已經(jīng)被學(xué)者廣泛關(guān)注，并且從多個角度進行了證成。

首先，私力救濟是一種源于人類本能的報復(fù)行為。蘇力從進化的角度提出，缺乏這種本能的生物會聽任其他個體掠奪自己的各種資源，結(jié)果必然是死亡或者沒有后裔，基因無法傳遞下去，最終被淘汰出局［16］。因此，報復(fù)基因得以生存并固化為人類本能。波斯納則立基于成本收益的角度，認為雖然報復(fù)可能會出現(xiàn)“以卵擊石”的負收益現(xiàn)象，但義無反顧的報復(fù)會使侵害者考慮到“兔子急了還會咬人”的風(fēng)險，從而重新估算自己侵害行為的成本，減少侵害行為［17］。因此，當(dāng)利益受到侵害時對侵略者實施的報復(fù)（私力救濟）就具有了生物學(xué)意義上的正當(dāng)性。公力救濟只是逐漸替代私力救濟對侵害者的懲罰，以避免私力救濟的無限度和低效率，但沒有否定私力救濟的正當(dāng)與合理。

其次，私力救濟還承擔(dān)著社會控制功能，報復(fù)的威脅是維系初民社會公共秩序的基本機制［18］。由于國家尚未形成，或者已形成的國家缺乏足夠的能力為國民提供相對完全的安全保障，為避免出現(xiàn)大量被縱容的犯罪，因此國家允許甚至鼓勵私人之間的報復(fù)與懲罰①如《禮記·曲禮》中記載：“父之仇，不共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同國?！痹谌寮铱磥恚瑥?fù)仇為子弟的義務(wù)，是孝悌的表現(xiàn)。參見［日］穗積陳重：《復(fù)仇與法律》，曾玉婷、魏磊杰譯，中國法制出版社2013年版，第5頁。，由此給社會帶來了相對穩(wěn)定的生存環(huán)境②因此，一個沒有強大政府控制的社會并沒有走向霍布斯宣稱的“一切人反對一切人的戰(zhàn)爭”，缺少了法律，生活也沒有“孤獨、貧困、卑污、殘忍而短壽”（參見［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館1985年版，第1－95頁），原因就在于私人間的報復(fù)與懲罰一定程度上實現(xiàn)了對社會的控制，維持了人類基本的生存環(huán)境。。即便當(dāng)國家有足夠的財政能力為公民提供安全保障時，不論國家不能還是不愿，社會中總有某些領(lǐng)域是公力救濟無法觸及的。因此，要維持這些領(lǐng)域的秩序，私力懲罰和救濟依然有存在的意義和價值。

再次，私力救濟也是促進合作達成的關(guān)鍵因素。在公權(quán)力缺失的情況下，兩個理性自利的個體如何才能不陷入囚徒困境而達成合作？通過阿克塞爾羅德的重復(fù)囚徒困境博弈模型和“以牙還牙”策略的勝利，我們可以發(fā)現(xiàn)，達成合作的最關(guān)鍵因素是對背叛行為有確信、透明、及時、足夠的懲罰①“以牙還牙”策略有兩個步驟，首先在第一回合博弈中選擇合作，之后的每一回合是否合作，根據(jù)對方上一回合是否合作決定，若對方上一回合背叛，則下一回合選擇背叛以示懲罰，若對方合作，則一直選擇合作。在多次博弈中，“以牙還牙”每次都是得分最高的策略。參見［美］阿克塞爾羅德：《合作的進化》，吳堅忠譯，上海世紀出版集團、上海人民出版社2007年版，第21－36頁。。這是因為，懲罰強化了背叛成本，使之得不償失，并使合作變得有利可圖［19］。要想達成合作，懲罰還應(yīng)當(dāng)達到足夠的強度，即懲罰的預(yù)期損失和懲罰概率的乘積應(yīng)大于背叛帶來的收益。同時，懲罰者需要有足夠的實力對背叛者實施懲罰，以避免懲罰成為一張“空頭支票”?？傊?，缺乏足夠的懲罰就會誘使對方選擇背叛，尤其在公力救濟缺失的情況下，要想促成合作，私力救濟就更加重要了。

顯然，我國環(huán)境侵權(quán)事件中企業(yè)多選擇背叛的主要原因還是在于懲罰不足。一方面，對污染企業(yè)的行政處罰力度和懲罰概率雙雙過低，這導(dǎo)致實際的懲罰威懾力不足。另一方面，民眾缺少足夠的實力對企業(yè)實施懲罰，在行政救濟和司法救濟都失靈的情況下，如果企業(yè)自恃民眾“拿他沒轍”，自然毫無忌憚?？傊?，對企業(yè)的背叛缺乏足夠的懲罰威懾，就會激勵企業(yè)繼續(xù)選擇背叛以謀求最大利益。因此，要迫使企業(yè)合作，就應(yīng)當(dāng)在公力救濟缺失時賦予民眾足夠的私力救濟權(quán)，允許其對企業(yè)實施一定限度內(nèi)的懲罰甚至是暴力懲罰。這本身就是對企業(yè)的威懾，另外也容易引起媒體和上級政府的關(guān)注，從而給企業(yè)帶來更重的懲罰。如果這種懲罰變得及時且可預(yù)期，當(dāng)其他企業(yè)面對同樣情形時，就會考慮到背叛產(chǎn)生的利益損失，從而在事端發(fā)展之初就選擇合作，減少排污并積極賠償。假如否認民眾私力救濟的正當(dāng)性，就會使民眾在公力救濟無望的情況下也忌于實施私力救濟，進一步降低對企業(yè)的懲罰力度和違法損失，變相鼓勵企業(yè)繼續(xù)選擇背叛，既不停止侵害也不積極賠償，這顯然不符合我國目前的環(huán)境政策。當(dāng)然，由于私力救濟隱含著極大的弊端，通過這種方式給企業(yè)以威懾并非最優(yōu)解，最好的威懾方式當(dāng)然是提高政府行政執(zhí)法的效力，同時暢通民眾的侵權(quán)訴訟和公益訴訟通道。但這二者并非朝夕之功，在治“本”無法畢其功于一役時，難道就要放棄“治標(biāo)”？因此，民眾的環(huán)保私力救濟雖然侵犯了公私財產(chǎn)和社會秩序等法益，但如果這是促成現(xiàn)階段污染企業(yè)選擇合作的唯一途徑，就應(yīng)當(dāng)考慮到這一行為所具有的社會正當(dāng)性。賦予民眾環(huán)保私力救濟的刑事正當(dāng)性，鼓勵民眾在合法限度內(nèi)救濟自己的權(quán)利，給污染企業(yè)足夠的懲罰威懾，促使企業(yè)減少排污并積極賠償，才是當(dāng)下達成合作共贏的合理選擇。

四、環(huán)境侵權(quán)私力救濟的法律控制原則

環(huán)境侵權(quán)私力救濟盡管具有正當(dāng)性，但這種救濟方式毫無疑問存在很多弊端。尤其在現(xiàn)代法治社會，私力救濟應(yīng)當(dāng)受到限制，暴力性的私力救濟更應(yīng)該被嚴格限定。刑事司法控制是目前對環(huán)境侵權(quán)私力救濟最為重要的法律控制手段，基于正當(dāng)性考慮，刑事司法需要在環(huán)境侵權(quán)私力救濟的能與不能之間進行權(quán)衡，從而既能充分發(fā)揮其有效性，又能對之進行防控，防止其危害不適當(dāng)?shù)財U大。據(jù)此，刑事司法應(yīng)當(dāng)從以下幾個角度對環(huán)境侵權(quán)私力救濟進行限制。

（一）環(huán)境侵權(quán)私力救濟的啟動條件

環(huán)境侵權(quán)私力救濟啟動的基本前提是窮盡公力救濟。在企業(yè)違法排污導(dǎo)致的環(huán)境侵權(quán)事件中，政府以國家強制力資源為后盾，手握行政執(zhí)法權(quán)，可以通過行政罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等方式對企業(yè)施加強制處罰，以最具效率的方式停止企業(yè)的違法排污行為。而且，由于公共懲罰既可以利用組織規(guī)模實現(xiàn)懲罰的專業(yè)化和職業(yè)化，又能借以發(fā)揮強大的威懾力，將很多違法排污行為防患于未然。加之行政救濟的效率和成本也優(yōu)于司法救濟，因此，行政救濟應(yīng)當(dāng)是民眾首選的救濟方式。司法救濟中存在的很多障礙是難以逾越的，例如：訴訟周期長、舉證難、成本高、執(zhí)行率低等。對民眾提出的工廠停產(chǎn)停業(yè)等訴求，通過訴訟途徑解決就意味著在幾個月到幾年的訴訟周期里，工廠還會繼續(xù)排污，無法起到糾紛解決的作用。賠償請求雖然可以通過訴訟解決，但過高的訴訟成本和較低的執(zhí)行率又會使民眾得不償失。因此，雖然公力救濟包括行政救濟和司法救濟，但現(xiàn)實情況是，司法救濟的門檻太高，又難以奏效，對民眾也并非現(xiàn)實選擇。因此，即便民眾沒有尋求司法救濟，但只要充分尋求了行政救濟且無果，就應(yīng)當(dāng)認為公力救濟已窮盡。

（二）環(huán)境侵權(quán)私力救濟的限制原則

私力救濟使用的手段應(yīng)當(dāng)與被侵害的利益保持基本對等。由于私力救濟的最大缺陷在于對侵害反擊的程度難以把控，很容易超出合理的懲罰力度造成不應(yīng)有的損失，因此應(yīng)當(dāng)嚴格限制。由于現(xiàn)實中摻雜了太多不確定的因素，很難為此確定較為明確的標(biāo)準，只能提供一條模糊的原則，交由法官自由裁量。筆者認為，行政法的比例原則具有借鑒意義。比例原則的本意旨在限制行政行為對相對人利益造成的不利影響，使行政目標(biāo)的實現(xiàn)與相對人利益受損之間保持適當(dāng)比例，包括適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則。在環(huán)保私力救濟事件中，也應(yīng)當(dāng)適用這一原則，鼓勵民眾以損害最小的方式實現(xiàn)自己的訴求，保持訴求與損失之間的適當(dāng)比例，而不是無限擴大事態(tài)。通常，民眾的訴求多是要求企業(yè)停止排污侵害，并對已有的侵害進行賠償和補救。如果采用推倒圍墻、拉斷電閘、阻攔工人開工、圍堵工廠車輛等不太激烈的方式迫使企業(yè)停工是較為合理的；使用暴力毆打企業(yè)員工和負責(zé)人則明顯超出了必要限度，因為民眾不能以他人的生命和健康為代價換取自己的環(huán)境利益，因此應(yīng)認定為違法；如果以破壞生產(chǎn)設(shè)備的方式阻止企業(yè)開工，則要根據(jù)損害程度和手段必要性之間的比例適當(dāng)與否分別認定。如果通過輕微的損害方式就可以實現(xiàn)自己的訴求時，行為人造成了更嚴重的損害后果，導(dǎo)致了額外的社會損失，該救濟行為就不能認定為適當(dāng)。

（三）環(huán)境侵權(quán)私力救濟的規(guī)范適用

當(dāng)民眾的救濟行為符合環(huán)境侵權(quán)私力救濟的啟動條件和限度后，能否被正當(dāng)化還要嚴格適用刑法的犯罪阻卻事由，即正當(dāng)防衛(wèi)、自救行為和缺乏期待可能性。作為正當(dāng)防衛(wèi)的環(huán)保私力救濟應(yīng)當(dāng)是在企業(yè)持續(xù)排污過程中，民眾在制止無果的情況下，通過堵塞排污管道、拉斷電閘、阻攔員工工作等強行停止企業(yè)施工或排污的行為。其中，應(yīng)當(dāng)注意的是，如何理解環(huán)境污染中“緊迫危險”的開始。我們認為，將環(huán)境侵權(quán)行為已經(jīng)影響到人的健康作為侵害的開始理論上是可行的。在現(xiàn)實表現(xiàn)上，只要當(dāng)?shù)孛癖姵霈F(xiàn)與附近工廠排污有明顯疫學(xué)因果關(guān)系的重大疾病時，就可以認定該危害是現(xiàn)實存在且緊迫的。但如果工廠開工時間較短，雖然也有違法排污現(xiàn)象，但無法確定是否會對人的生命、健康造成重大影響時，不能輕易認定該侵害是緊迫的，不能對之實施正當(dāng)防衛(wèi)。此時民眾有充足的時間尋求公力救濟，正當(dāng)做法是向環(huán)保部門舉報，環(huán)保部門應(yīng)基于風(fēng)險預(yù)防原則，及時制止、糾正違法排污行為。

作為自救行為的環(huán)保私力救濟，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)別于正當(dāng)防衛(wèi)。兩者最主要的區(qū)別是，正當(dāng)防衛(wèi)必須在不法侵害持續(xù)期間，而自救行為原則上是在侵害行為結(jié)束后，為恢復(fù)被害法益而產(chǎn)生的，多針對財產(chǎn)性權(quán)利。因此，如果企業(yè)并未停止違法排污，不法侵害仍在繼續(xù)，民眾的抗?fàn)幮袨槎伎梢员徽J定為正當(dāng)防衛(wèi)；如果企業(yè)已經(jīng)停止違法排污，正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件就不存在了，民眾為索要賠償而采取的維權(quán)行動，就可以納入自救行為的認定范疇。面對現(xiàn)實生活中表現(xiàn)多樣的自救行為，我們只要把握前文所述的私力救濟的限度標(biāo)準，就能解決大部分情況下的正當(dāng)性問題。

此外，缺乏期待可能性也可以作為出罪的責(zé)任阻卻事由。民眾奮起反抗的主要原因在于企業(yè)的污染導(dǎo)致周邊生存環(huán)境受到破壞，極大地危害了當(dāng)?shù)鼐用竦纳眢w健康和生命安全，在個人最基本的人身權(quán)利都被侵犯、無法保障的情況下，很難期待當(dāng)?shù)孛癖姇犞沃?，不為自己的生存而?zhàn)。因此，應(yīng)當(dāng)認識到民眾的維權(quán)行動是不具有期待可能性的。司法實踐中，如果可以通過正當(dāng)防衛(wèi)和自救行為等違法阻卻事由肯定環(huán)保私力救濟的刑事正當(dāng)性，自然也無須進入到責(zé)任判斷階段。倘若認定該行為違法，也可以在有責(zé)性的判斷上適用期待可能性理論，或者完全否定其刑事責(zé)任，或者至少在一定程度上減輕其刑事責(zé)任。

五、結(jié)語

環(huán)境侵權(quán)私力救濟作為民眾保障權(quán)利的途徑，往往是在正常途徑無法解決之時的終極手段。因其終極性，也就不可避免地帶有危險性。環(huán)境侵權(quán)私力救濟的法律定位也就是在其終極性與危險性之間進行平衡，并最終將其控制在法律的規(guī)范涵攝內(nèi)。這并非是走鋼絲式的法律技巧，而是在目前環(huán)境保護制度有限性的無奈中和，并最終提醒我們建立更加完善、有效的環(huán)境保護公力救濟制度的現(xiàn)實性與緊迫性。只有這樣，環(huán)境侵權(quán)私力救濟存在的正當(dāng)性與合理性才會消弭，社會秩序才會更加安全穩(wěn)定。

［1］徐昀.“血戰(zhàn)到底”：環(huán)保自力救濟的博弈分析［A］.張衛(wèi)平.民事程序法研究［C］（第六輯）.廈門：廈門大學(xué)出版社，2011.79.

［2］桑本謙.公共懲罰與私人懲罰的互動——一個解讀法律制度的新視角［J］.法制與社會發(fā)展，2005，（5）：107.

［3］朱曉丹.我國環(huán)保經(jīng)費短缺的困境與出路［J］.經(jīng)濟縱橫，2012，（1）；張敏.內(nèi)蒙古環(huán)保部門經(jīng)費保障存在的問題及對策［J］.北方環(huán)境，2013，（2）.

［4］李波.公共執(zhí)法與私人執(zhí)法的比較經(jīng)濟研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008.39.

［5］［7］［13］［19］桑本謙.私人之間的監(jiān)控與懲罰——一個經(jīng)濟學(xué)的進路［M］.濟南：山東人民出版社，2005.166，167，106－122，54.

［6］吳義龍.信息成本下的公共執(zhí)法與私人參與——從“釣魚執(zhí)法事件”切入［J］.法律和社會科學(xué)，2011.149.

［8］李蒙.環(huán)境公益訴訟遭遇攔路虎——云南各地環(huán)保法庭調(diào)查［J］.民主與法制，2010，（13）：20.

［9］何海波.實質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性［M］.北京：法律出版社，2009.63－64.

［10］解志勇.行政訴訟撤訴：問題與對策［J］.行政法研究，2010，（2）：38.

［11］［美］奧爾森.集體行動的邏輯［M］.陳郁等譯.上海：格致出版社，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1995.40.

［12］［美］羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟學(xué)［M］.施少華等譯.上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2001.71.

［14］袁春湘.2002年－2011年全國法院審理環(huán)境案件的情況分析［EB/OL］，http：//www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2012－12/19/content＿4069404.htm？node＝25497，2014－10－03.2015－05－03.

［15］［美］羅斯科·龐德.普通法的精神［M］.唐前宏譯.北京：法律出版社，2001.97.

［16］蘇力.復(fù)仇與法律——以《趙氏孤兒》為例［J］.法學(xué)研究，2005，（1）：56.

［17］［18］［美］理查德·波斯納.正義/司法的經(jīng)濟學(xué)［M］.蘇力譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002. 217，216.

責(zé)任編輯：王瑞

The Root Cause and Legal Control of the Private Relief for Environm ent Infringem ent

Jia Zhanxu
（Law School of Xiamen University，Xiamen Fujian 361005）

The private relief for environmental infringement against environmental pollution is rising.Although there is certain illegality of this private relief，ithas inevitably causes.Looking from themechanism，the trilateral game of public，enterprise and government propel the generation of private relief.Looking from the root，the lack of administrative remedies，the limited judicial relief and the legitimacy and rationality of private relief itself，determine the social legitimacy of private relief of environmental infringement.Even so，there is internal abuse which is hard to overcome.Even though there is rationality ofprivate relief in the currentera，it should be limited in criminal judicature.Only exhaust the public remedy can as the premise of starting the private relief，and the limitation of the behavior should accord to the principle of proportionality.It has to strictly apply the crime obstructed as self－defense，emergency and lack of anticipated possibility.

environmental infringement；private relief；public relief；legal control；economic analysis

D 922.683

A

2095－3275（2015）06－0176－08

2015－06－08

本文系教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“社會轉(zhuǎn)型期裁判客觀性問題研究”的階段性研究成果（項目編號12Y J C 820092）。

賈占旭（1988— ），男，河北辛集人，廈門大學(xué)法學(xué)院2013級刑法學(xué)專業(yè)博士研究生，研究方向為刑法學(xué)和法經(jīng)濟學(xué)。