文/陳 嫡

試析預(yù)期違約法律行為在國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)中的救濟(jì)措施

文/陳 嫡

預(yù)期違約制度最早源于英美法，在解決國(guó)際貿(mào)易合同糾紛中有著重要的作用，研究其在國(guó)際貿(mào)易中的救濟(jì)方式可以有效的幫助我國(guó)商人在遭遇預(yù)期違約減少損失，保護(hù)其合法權(quán)益。

預(yù)期違約；救濟(jì)措施

一、預(yù)期違約概念

預(yù)期違約又稱為先期違約，是英美法所規(guī)定的違約形式之一，為英美法所獨(dú)創(chuàng)，是為了解決在合同成立后到期屆滿之前，因?yàn)楹贤男袝r(shí)發(fā)生改變從而建立的一項(xiàng)法律制度，其目的是為了更好的保護(hù)當(dāng)事人雙方的權(quán)益。

二、預(yù)期違約的構(gòu)成及其救濟(jì)

預(yù)期違約分為兩類，一類是明示預(yù)期違約，一類是暗示預(yù)期違約。

（一）明示預(yù)期違約的構(gòu)成要素及其救濟(jì)

明示預(yù)期違約指違約方明確表達(dá)在期限滿之前不履行應(yīng)盡的義務(wù)。其構(gòu)成要素如下：

第一，構(gòu)成預(yù)期違約，雙方當(dāng)事人中違約的一方，要做出明確的違約表示，在將來(lái)的某一天不履行合同所列舉的義務(wù)，相關(guān)人士認(rèn)為，違約方在表示其違約行為之后，其對(duì)立方要求其撤回違約相當(dāng)于一種無(wú)形的催告。因此才可以最終證明它是違約的。從而判斷其是否是預(yù)期違約?？墒前凑招碌暮贤▉?lái)看，只要違約方做出了違約表示，就是預(yù)期違約，而沒(méi)有必要相關(guān)催告一說(shuō)。

第二，違約方已經(jīng)明確表達(dá)在期限滿之前不履行應(yīng)盡的義務(wù)，如果在期限還沒(méi)到達(dá)之時(shí)，其對(duì)立方有足夠的證據(jù)表明其不履行合約，才構(gòu)成了違約。雙方當(dāng)事人中的違約方向其對(duì)立方所表達(dá)的違約方式，其中一定要包含相關(guān)內(nèi)容，僅表達(dá)沒(méi)有能力支付是無(wú)效的。

第三，合約中主債務(wù)，若違約方明確表示不履行，主要債務(wù)的根本性質(zhì)是合同所決定的，若其不履行主債務(wù)，相當(dāng)于合同沒(méi)履行，從而使得合同的目標(biāo)沒(méi)有得到根本的實(shí)現(xiàn)。

由于明示違約與實(shí)際違約不同所以在救濟(jì)措施上也存在著差異。根據(jù)被違約方所做的選擇，有以下兩種方式：

第一，非違約方愿意接受違約方的違約表示。在一方做出了明示違約的表示后，非違約方依據(jù)自己做出的判斷，認(rèn)為對(duì)方已完全不可能繼續(xù)履約時(shí)，為了能夠從一個(gè)沒(méi)有希望的合同里脫離出來(lái)，停止自己的履約，盡快地尋找下一個(gè)合作伙伴，減少損失。其享有以下的權(quán)利：①提出解除合同并且要求損害賠償。②有權(quán)利拒絕預(yù)期違約方撤回其發(fā)出的毀約表示。與此同時(shí)，非違約方同樣也應(yīng)該承擔(dān)以下的義務(wù)：①若接受違約方的毀約一定要以相關(guān)方式告知對(duì)方，否則將繼續(xù)承擔(dān)履行合同的義務(wù)。②接受違約是明確的和完全的，雙方當(dāng)事人中的一方可以承認(rèn)其違約的，但是不影響合同中的其他任一條款。③如果被違約方表示接受解除合同，那么其做的選擇將不能撤回，雙方就都不再受合同效力的拘束，而按合同效力的解除行事。④在違約方解除合同之后，被違約方所承擔(dān)的義務(wù)將大大減小，但是如果是因?yàn)闆](méi)有及時(shí)采取措施應(yīng)對(duì)，而形成的損失，毀約的一方將不負(fù)任何責(zé)任。

第二，如果守約方不接納其對(duì)立方的相關(guān)違約表示，非違約方可單方面維持合同的效力，而選擇不理會(huì)違約方提出的預(yù)期毀約的表示。雙方當(dāng)事人仍受合同的約束，等到真正履行合同的時(shí)候，要求按照實(shí)際違約的方式來(lái)解決。

（二）默示預(yù)期違約的構(gòu)成要素及其救濟(jì)

默示預(yù)期違約指違約方的行為上表明在期限滿之前不履行應(yīng)盡的義務(wù)。其構(gòu)成要素如下：

以人體為例，非剛體運(yùn)動(dòng)主要表現(xiàn)為腸胃蠕動(dòng)、呼吸運(yùn)動(dòng)等，由于非剛體運(yùn)動(dòng)復(fù)雜，其偽影形成過(guò)程中往往伴隨著信息的缺失，呈現(xiàn)不確定性，其校正比較困難。

第一，如果當(dāng)事人中的一方猜測(cè)到其對(duì)方在合同期限滿之前，不能較好的履行合同相關(guān)的義務(wù)有以下幾種情況：①喪失履約能力，例如：由于缺乏流動(dòng)資金、償債能力較弱而不能履行合同的相關(guān)義務(wù)。②不履行合同，例如：對(duì)方的商業(yè)信譽(yù)欠佳，部分貨物已售完等。任何情況下，默示違約方?jīng)]有明確地表示其將會(huì)違約，否則即構(gòu)成明示違約。

第二，一方對(duì)另外一方行為的預(yù)見(jiàn)，必須有確切依據(jù)證明。一方對(duì)另一方在期限到來(lái)的時(shí)候會(huì)不會(huì)違約的預(yù)見(jiàn)，是一種主觀的判斷。為了表明其預(yù)見(jiàn)有一定的客觀性，我們需要借力于構(gòu)成默示違約的相關(guān)因素來(lái)判斷，不然的話，主觀臆想往往會(huì)影響我們的正確判斷。

上文已經(jīng)說(shuō)到，明示違約和默示違約在救濟(jì)措施上有一定的不同。其救濟(jì)有以下兩種方式：

從一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，當(dāng)沒(méi)有違約的一方，依據(jù)相當(dāng)客觀的事實(shí)得知另一方在合同到達(dá)之前不能履行義務(wù)，其是有權(quán)利讓另一方出具書面保證的。在對(duì)方出具合同的保證之前，其可以自由的停止或解除合同。從另一個(gè)方面來(lái)說(shuō)，中止合同的履行其實(shí)屬于不安的抗辯，但是它依舊約束雙方當(dāng)事人，其實(shí)這就是更好的表明，在一定的時(shí)間內(nèi)，如果違約的一方?jīng)]有出具相關(guān)的合同保證，沒(méi)有違約的一方就可以無(wú)顧慮的使用救濟(jì)權(quán)。

三、《〈聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約〉（以下簡(jiǎn)稱公約）》中預(yù)期違約相關(guān)制度體現(xiàn)

（一）預(yù)期違約的分類

公約中對(duì)預(yù)期違約的劃分和歐洲一些國(guó)家的依據(jù)是不同的，歐洲的國(guó)家是根據(jù)其所違約的形式來(lái)劃分的，將其分為拒絕履行以及不能履行，而公約則是根據(jù)其相當(dāng)比例的嚴(yán)重性來(lái)劃分，在某種程度上公約的劃分是更加較為合理的，因?yàn)樾问胶拓?zé)任必定存在一定的聯(lián)系，不能夠成為其不能履行義務(wù)的依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)按照違約程度來(lái)判斷違約責(zé)任，程度和責(zé)任成正比例，公約中的劃分法是汲取大陸的相關(guān)理論，并且符合其相關(guān)體系，有利于其快速發(fā)展。

1.預(yù)期根本違約

由于預(yù)期違約具有相當(dāng)?shù)拿黠@性，其很大程度上表明了其違約行為是正確的，如果違約方用口頭或者書面來(lái)表達(dá)其不能夠履行合同的義務(wù)，這種表達(dá)或者表明一定要非常的明確，比方說(shuō)購(gòu)買方在付款期限到達(dá)之前不愿意購(gòu)買任何貨物，亦或賣貨方在交貨期限到達(dá)之前不能夠按時(shí)完成交貨的任務(wù)。如果守約的一方有足夠的理由和證據(jù)判定其不能夠履行義務(wù)，其理由和證據(jù)一定要客觀明顯，即要做到違約的一方百口莫辯。比如，買方因?yàn)槠飘a(chǎn)的緣故喪失償債能力，賣方將自己的特有標(biāo)的財(cái)產(chǎn)向其機(jī)構(gòu)所在地的另一方出售等。

2.預(yù)期非根本違約

其實(shí)預(yù)期違約實(shí)際上就是當(dāng)事人中的一方故意不履行合同較為重要的義務(wù)，這里所謂的故意其實(shí)就是守約的一方對(duì)另一方不履行合同的標(biāo)準(zhǔn)判定，解除了守約方不必要的擔(dān)心，預(yù)期的非根本違約和預(yù)期根本違約之間的判定標(biāo)準(zhǔn)是不同的，前者較為寬松，后者較為嚴(yán)厲。導(dǎo)致形成這種現(xiàn)象的理由是：非根本的救濟(jì)措施相當(dāng)?shù)臏鼐?，?duì)于其所適用的條件不是特別的嚴(yán)格，但是因?yàn)樵诜歉具`約的情況下，預(yù)期違約可以利用擔(dān)保等方式來(lái)解除違約，因而使得預(yù)期違約只要在某種程度上就可以中止合同的履行，盡管其程度不是特別的明顯，也可以利用擔(dān)保，來(lái)收獲更正或恢復(fù)。

如果合同中較為重要的大部分義務(wù)都沒(méi)有履行，但是卻不是根本性的義務(wù)，其將視為預(yù)期違約，這是與根本違約最本質(zhì)的區(qū)別，在根本違約的情況下，守約的一方享有一定的合法解除權(quán)，因此我們要嚴(yán)格控制其使用，而在非根本違約的情況下，守約的一方不可以隨時(shí)隨地的解除合同，因而，預(yù)期違約的一方可以不到達(dá)根本違約的某種程度，合同的根本目的是否達(dá)到，其區(qū)別主要看重要和根本義務(wù)之間的聯(lián)系。

（二）《公約》中預(yù)期違約的客觀化判斷標(biāo)準(zhǔn)

公約中對(duì)非根本違約的相關(guān)規(guī)定與美國(guó)有著相似之處，但是，公約中的相關(guān)規(guī)定更加的客觀，沒(méi)有主觀臆想，其實(shí)這也是發(fā)展與發(fā)達(dá)國(guó)家之間的餓差距，較多數(shù)的發(fā)展中國(guó)家，他們的實(shí)踐還是很不成熟的，他們認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)客觀化可以方便他們的操作。

美國(guó)法認(rèn)為只要雙方當(dāng)事人中的一方有足夠的證據(jù)表明另一方不履行義務(wù)，就可視為履行不能，然而這樣的標(biāo)準(zhǔn)存在很大的主觀性，對(duì)于司法的操作存在一定的不利性。而公約則更加較為的具體和規(guī)范，其相關(guān)條例中含有一定的客觀事實(shí)，當(dāng)事人的能力程度和信譽(yù)條件存在一定的缺陷性，當(dāng)事人履行合同的義務(wù)或者在期滿之前不能履行義務(wù)，但是做出了相關(guān)的表明等。由此比較，公約中的相關(guān)規(guī)定是更客觀的，但是也存在一定的缺點(diǎn)，即靈活性的缺乏。

（三）《公約》中對(duì)預(yù)期違約的相關(guān)救濟(jì)措施的履行

公約的相關(guān)規(guī)定也受到大陸理論的影響，因而與歐洲的相關(guān)制度相比較，公約更看中的是對(duì)合同是否履行，對(duì)合同的解除權(quán)和賠償權(quán)有著較為嚴(yán)格的限制。

守約的一方在對(duì)于根本違約的情況下，若要解除合同存在一定的限制條件，第一，守約方可以再違約方正確的明示拒絕履行合同時(shí)解除合同；第二，若違約的一方?jīng)]有明示拒絕，則守約的一方應(yīng)該先通知或者要求一定的書面擔(dān)保；第三，守約的一方在非根本違約的條件下，是不可以解除合同的；第四，守約的一方在擁有相關(guān)保障之后，可以繼續(xù)履行合同；第五，守約的一方如果沒(méi)有擁有充分的保證，則不可以解除合同。

歐洲的相關(guān)法律規(guī)定，守約的一方可以要求對(duì)方在違約之后賠償一定的損害金，但是在公約中卻沒(méi)有這樣的相關(guān)規(guī)定，而只是給予了違約方一定中止合同的權(quán)利，并且在公約的相關(guān)條例中，守約方要求賠償金要以解除合同為一定的前提，但是如果守約的一方不能夠及時(shí)的解除合同，只有等到期滿結(jié)束之后才能得到補(bǔ)償，需以解除合同做為代價(jià)，若被違約方堅(jiān)持不解除合同，就只有等到履行的期限屆滿之后，以實(shí)際違約向?qū)Ψ揭筚r償。公約之所以對(duì)賠償權(quán)有一定的限制，是因?yàn)樯钍艽箨懙挠绊?，在期滿之前不存在任何的違約責(zé)任。但是這種限制并不利于保護(hù)守約方，因?yàn)樵谀承┣闆r下，守約方遭受的損失，在合同履行期到來(lái)之后向?qū)Ψ揭髶p害賠償將可能造成舉證的困難，而無(wú)法挽回守約方的損失。

四、國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)中預(yù)期違約的救濟(jì)措施

國(guó)內(nèi)外的交易越來(lái)越頻繁，由此帶來(lái)的糾紛也不斷增多，面臨的法律問(wèn)題也層出不窮。筆者認(rèn)為可以從三個(gè)方面采取救濟(jì)措施：

（一）謹(jǐn)慎判斷預(yù)期違約和實(shí)際違約

假設(shè)2013年的5月份某紡織廠與AA公司簽訂了合同，合同中的相關(guān)約定為：購(gòu)銷單價(jià)為1.3萬(wàn)的貨物60噸，以購(gòu)貨方的電話通知為準(zhǔn)，銷貨方送貨，其結(jié)算方式為滾動(dòng)型付款，所謂的滾動(dòng)型付款指的是在第二次收到貨物的時(shí)候?qū)Φ谝淮蔚呢浳镞M(jìn)行付款，當(dāng)所有的貨物到達(dá)之后的兩個(gè)月內(nèi)付清所有的貨款。簽訂合同以后，紡織廠一次性向AA公司發(fā)送貨物10噸，AA公司收到貨物以后，沒(méi)有通知其發(fā)貨，2013年的8月向其付款2萬(wàn)元，剩余的貨款一直沒(méi)有交付，后來(lái)紡織廠以AA公司不交付剩下的貨款為由將其告上了法院。要求對(duì)方無(wú)條件支付剩余的貨款，在這次起訴中，紡織廠只向法院提供了相關(guān)的購(gòu)銷合同和收貨單據(jù)。

AA公司的行為不屬于預(yù)期違約，更談不上實(shí)際違約，因?yàn)殡p方當(dāng)事人所約定的結(jié)算方式非常明確，2013年8月份，AA公司向紡織廠所付的2萬(wàn)元是一種單方向的，并且主動(dòng)型的付款，并沒(méi)有更改原有的結(jié)算方式，因此合同是有效的，并且AA公司可以再以合同的有效期限內(nèi)無(wú)條件通知紡織廠給其送貨。

（二）買賣雙方簽約后的賣方違約

假設(shè)AA公司與乙公司雙方簽訂了一份以FOB報(bào)價(jià)的合同，但是在簽訂合同后，由于賣方手頭上沒(méi)有多余的貨物，便告知買方不用將船開(kāi)到裝運(yùn)港口，根據(jù)《公約》的規(guī)定，賣方的行為已經(jīng)構(gòu)成了預(yù)期根本違約。

在本案中，買方有兩個(gè)選擇：①要求對(duì)方繼續(xù)履行合同，那么這份合同就還是有效的，賣方就必須依照合同的規(guī)定繼續(xù)履行義務(wù)，如果買方仍然不履行合同，等到履行期屆滿之后，就構(gòu)成實(shí)際違約，買方就應(yīng)該及時(shí)的尋找下一個(gè)賣家，以減少損失。②買方選擇中止合約，即不再對(duì)賣方履行義務(wù)，并且可以向賣方提出損害賠償，以預(yù)期違約的名義，在追討賠償?shù)耐瑫r(shí)積極尋找賣家。

（三）用行為表明接受違約

假設(shè)AA公司與乙公司雙方簽訂了橄欖油的合同，以400美元一噸的CIF價(jià)成交。就在裝貨前，價(jià)格跌到了每噸300美元。于是買方找到了一個(gè)“合理”的理由拒絕履行合同，但沒(méi)有通過(guò)仲裁這一關(guān)。之后賣方就收到了買方看似“合理”的表示。賣方未作出任何回應(yīng)，而是在行動(dòng)上不再履行合同義務(wù)，并且將貨物轉(zhuǎn)賣，5個(gè)月后才向買方索賠。

在本案中，買方?jīng)]有收到賣方的任何表示，而是做出了不再履行合同的行為，對(duì)于這個(gè)案件有兩個(gè)不同的看法，一方認(rèn)為，賣方的所作所為，就代表了已經(jīng)接受了買方違約的事實(shí)。另一方則認(rèn)為，這并不算接受對(duì)方的違約。最終法院判決：只要違約方收到了對(duì)方準(zhǔn)確的行動(dòng)表示不再履行合約，即表示對(duì)方已經(jīng)接受違約的事實(shí)。賣方這樣的做法是正確明智的，在遭受對(duì)方預(yù)期違約時(shí)，果斷放棄合約，及時(shí)找到了買主，挽回了損失。

五、結(jié)論

本文力圖從國(guó)際貿(mào)易角度就預(yù)期違約的運(yùn)用進(jìn)行研究，從而更加深入了解預(yù)期違約的規(guī)則。幫助我國(guó)在貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)中獲得更多的優(yōu)勢(shì)。文章中的幾個(gè)案例都是在國(guó)際貿(mào)易中會(huì)常見(jiàn)的問(wèn)題，筆者在研究這些案例的基礎(chǔ)上借鑒《公約》關(guān)于預(yù)期違約的相關(guān)規(guī)定給出了處理方法，以期能夠減少預(yù)期違約給國(guó)際貿(mào)易帶來(lái)的損失和風(fēng)險(xiǎn)。

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陳嫡（1977—）女，江西南昌人，江西科技學(xué)院講師，研究方向：法學(xué)。

江西科技學(xué)院）