楊天紅

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論職業(yè)運動員與俱樂部間法律關(guān)系的定位
——與朱文英教授商榷

楊天紅

職業(yè)運動員與俱樂部間法律關(guān)系的定位，關(guān)系到體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與壯大。雖然與其他勞動領(lǐng)域相比，職業(yè)體育勞動領(lǐng)域存在著特殊性，但這并不能改變職業(yè)運動員的勞動法主體地位。事實上，在除卻法律調(diào)整形成的外衣之后，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系本質(zhì)上是同一的。根據(jù)法的實質(zhì)理性和形式理性要求，職業(yè)運動員與俱樂部間的合同應(yīng)由勞動法規(guī)范而非民法規(guī)范予以調(diào)整，但基于職業(yè)體育領(lǐng)域的特殊性，這種關(guān)系還應(yīng)受行業(yè)規(guī)則的制約。從有利于體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，有必要在條件成熟時，制定單行法規(guī)專門規(guī)制職業(yè)體育領(lǐng)域中的勞動關(guān)系。

職業(yè)運動員；勞動關(guān)系；雇傭關(guān)系；勞動者

雖然我國體育法的研究起步較晚，但關(guān)于職業(yè)運動員與俱樂部間法律關(guān)系定位的爭議由來已久?！吨腥A人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)頒布時，即有學(xué)者主張職業(yè)運動員與俱樂部間的法律關(guān)系應(yīng)定位為勞動關(guān)系，由《勞動法》予以調(diào)整[25]，此后，多篇文章對這一問題進行了專門探討。目前，對運動員與俱樂部間法律關(guān)系的定位主要有兩種：一種主張為勞動關(guān)系，另一種主張為雇傭關(guān)系，前者為通說。2014年發(fā)生在社會實踐和理論研究中的兩起事件，使得有必要對這一問題再次進行探討。

1 職業(yè)運動員與俱樂部間法律關(guān)系定位的爭議

1.1 現(xiàn)實再起糾紛

在2014—2015中國男子籃球職業(yè)聯(lián)賽CBA新賽季首輪上海隊與浙江隊的比賽中，上海男籃運動員的球鞋上都貼著寫有“冠?！钡臉俗R以聲援處于轉(zhuǎn)會風(fēng)波而無法上場的吳冠希。事件的起因在于吳冠希與原俱樂部——北京奧神職業(yè)俱樂部有限公司(以下簡稱“奧神俱樂部”)的合同糾紛上。2008年7月13日，吳冠希與奧神俱樂部簽署了《職業(yè)籃球運動員合同》和《運動員商業(yè)事務(wù)以及代理合同書》，合同有效期為2008年7月13日至2028年7月12日[27]。自2014年4月9日起，奧神俱樂部未再給吳冠希發(fā)放工資，吳冠希因此于2014年8月12日向奧神俱樂部發(fā)出律師函，通知對方解除勞動合同，并與上海隊簽署了勞動合同[33]。奧神俱樂部認為雙方存在不同的法律關(guān)系，明確拒絕解除合同[43]。

該事件的焦點正是吳冠希與奧神俱樂部間法律關(guān)系的定位，如吳冠希與奧神俱樂部間屬于勞動合同，則根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第37條，吳冠希可以提前30天通知奧神俱樂部要求解除勞動合同，但如果不屬于勞動合同，則是否能夠解除還應(yīng)看奧神俱樂部是否已構(gòu)成根本違約。事實上，近年與此類似的事件層出不窮，如張琦事件、周海濱事件、馮瀟霆事件等。這些事件的核心都在于俱樂部與職業(yè)運動員之間法律關(guān)系的定位上，如能從法律上解決這一難題，則對于職業(yè)運動員、俱樂部，甚至整個體育產(chǎn)業(yè)都具有重要意義。

1.2 理論再起爭議

2014年第1期《體育科學(xué)》中，朱文英教授的《職業(yè)足球運動員轉(zhuǎn)會的法律適用》*以下如無特別說明，文中提到的“朱文”或“朱教授認為”皆出自于本篇文獻。(以下簡稱“朱文”)和馬宏俊教授的《運動員權(quán)利的法律保障制度研究》(以下簡稱“馬文”)都對職業(yè)運動員與俱樂部間的法律關(guān)系進行了探討。在結(jié)論上，二者卻是截然對立的：“馬文”認為，運動員屬于勞動者，其與用人單位訂立的合同屬于勞動合同，受《勞動法》保護[16]；“朱文”認為，由于職業(yè)運動的特殊性，職業(yè)運動員與俱樂部間的法律關(guān)系應(yīng)屬于雇傭關(guān)系，受《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)調(diào)整[44]。

上述表明學(xué)界對這一問題的爭議依然較大。朱教授本人在先前的一篇文章中，亦贊同勞動關(guān)系說[43]，但為何其觀念出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致其觀念轉(zhuǎn)變的原因是什么？該種原因及其引致的觀念轉(zhuǎn)變是否合理？有必要對俱樂部與運動員間法律關(guān)系的定位進行重新探討。

2 職業(yè)運動員與俱樂部間法律關(guān)系定位的再探討

2.1 爭議的癥結(jié)

職業(yè)運動員與俱樂部間法律關(guān)系定位出現(xiàn)爭議的癥結(jié)在于未能對勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系進行合理界分。雖然不少學(xué)者對其進行了區(qū)分，認為二者在合同性質(zhì)、國家干預(yù)程度、法律淵源、合同內(nèi)容、糾紛解決適用程序等方面存在差別，但邏輯上，首先需確定的是職業(yè)運動員與俱樂部間的法律關(guān)系，而非在默認了職業(yè)運動員與俱樂部間的法律關(guān)系為雇傭關(guān)系或勞動關(guān)系后再探討其因法律適用造成的差異。

法律關(guān)系是“法律規(guī)范在調(diào)整人們行為過程中所產(chǎn)生的”[39]，是法律對社會中普遍存在的現(xiàn)象運用法律規(guī)范予以調(diào)整的結(jié)果。對勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的界分應(yīng)摒棄因適用法律不同造成的結(jié)果上的差異，在褪去法律的外衣后，將勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系還原成原生狀態(tài)，從社會關(guān)系的角度界定二者的本質(zhì)。

2.2 勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系本質(zhì)上是同一關(guān)系

目前，關(guān)于職業(yè)運動員與俱樂部間法律關(guān)系的研究都將勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系置于對立的位置。法律界關(guān)于二者間的關(guān)系仍然存在爭議，除將二者置于對立關(guān)系這一觀點外[28]，有學(xué)者認為，勞動合同是一種特殊的雇傭合同，是一種“從屬的雇傭契約”[23]，還有學(xué)者認為，雇傭關(guān)系應(yīng)該是勞動關(guān)系的一種特別形態(tài)[34]。日常生活中我們對勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系并未做嚴格的區(qū)分，二者經(jīng)常聯(lián)系在一起混淆使用。即便在學(xué)術(shù)研究中，也有對二者不作區(qū)分而使用的情況，如在侵權(quán)法的理論研究中，所謂的雇主責任其實就是勞動者在執(zhí)行職務(wù)過程中不法侵害第三人時，由用人單位對受害人承擔的損害賠償責任[38]。造成這種混淆的原因在于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系本質(zhì)上的同一性，以致生活實踐和理論研究中忽略了二者的區(qū)別。

19世紀，英國著名法律史學(xué)家梅因曾言“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動”[19]，雇傭關(guān)系的產(chǎn)生、發(fā)展與流變對其做出了很好的詮釋。雇傭關(guān)系并非自人類社會伊始即產(chǎn)生，而是隨著人類社會發(fā)展到資本主義階段，在勞動力成為商品時才出現(xiàn)的。在早期的奴隸制社會中，奴隸為奴隸主勞動，但奴隸并非法律意義上的主體，而是作為客體成為奴隸主所有權(quán)的對象，二者之間不存在雇傭關(guān)系。即使是自由民之間發(fā)生的勞動關(guān)系，在羅馬也被納入原型為奴隸租賃的勞務(wù)租賃，屬于租賃合同調(diào)整范圍[40]。進入封建社會之后，國王或皇帝將土地分封給大大小小的領(lǐng)主，農(nóng)奴沒有土地，只能耕種領(lǐng)主的領(lǐng)地，領(lǐng)主對農(nóng)奴的生產(chǎn)過程進行指揮與監(jiān)督，農(nóng)奴在政治、軍事、經(jīng)濟上依附于領(lǐng)主，勞動交易更多地表現(xiàn)為一種身份關(guān)系[18]。進入資本主義社會，受自然法影響，人取得了獨立地位，不再被認為是其他人的附庸，但工業(yè)革命使大部分農(nóng)民只能依靠出賣勞動力來維持生計，這就催生了最早的雇傭關(guān)系。此后，隨著社會經(jīng)濟的進一步發(fā)展，這種依靠出賣勞動力維生的群體越來越大，國家開始制定一系列法律對雇傭關(guān)系進行規(guī)范，雇傭關(guān)系過渡到了勞動關(guān)系。

從這一歷史演變過程來看，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系本質(zhì)上是同一的，即都是雇員(勞動者)與雇主(用人單位)間勞動與報酬的交換。我國知名法學(xué)家史尚寬先生就認為，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系不存在區(qū)別，在其《債法各論》一書中將雇傭關(guān)系界定為“當事人約定一方于一定或不定期間內(nèi)，為他方服勞務(wù)，他方給付報酬之契約”[23]，其《勞動法原論》一書中則將勞動關(guān)系界定為“以勞動給付為目的之受雇人與雇傭人間之關(guān)系”[22]。

2.3 勞動關(guān)系不僅是契約更是身份

如果說從奴隸時期到資本主義社會早期，勞動者經(jīng)歷了從“身份到契約”的轉(zhuǎn)變，那么，自資本主義社會早期至今天，勞動者則又經(jīng)歷了從“契約到身份”的轉(zhuǎn)變。從資本主義初期的雇傭關(guān)系到現(xiàn)代的勞動關(guān)系，本質(zhì)上都是一種勞動力與金錢的交換關(guān)系，不同的是因適用的法律不同賦予了雇傭法律關(guān)系和勞動法律關(guān)系不同的品性。與勞動關(guān)系相比，雇傭關(guān)系缺乏的是社會化要素[20]， 勞動關(guān)系是經(jīng)由勞動法律調(diào)整之后形成的社會化勞動關(guān)系。

資本主義社會早期，受人格至上和合同自由等自然法觀念的影響，雇傭關(guān)系被全面?zhèn)鶛?quán)化，勞動力成為買賣關(guān)系中的商品[12]，雇傭合同相繼被納入民法典調(diào)整，如1804年的《法國民法典》將其納入租賃合同，1896年的《德國民法典》則首次將雇傭契約從租賃契約中獨立出來，專節(jié)規(guī)定“雇用合同”[14]。

進入壟斷資本主義時期，日益突出的勞資矛盾使得人們認識到，自然法所推崇的契約自由不但沒有向產(chǎn)業(yè)工人提供基本的保護，反而借自由之名將勞動者推入不自由的境地。事實上，由于格式合同的廣泛使用，勞動者只有簽與不簽的自由，對合同的內(nèi)容沒有選擇的權(quán)利，甚至迫于生活壓力，連簽與不簽的自由也喪失了。隨著產(chǎn)業(yè)工人隊伍的不斷擴大并逐漸聯(lián)合起來，形成了與雇主相對立的態(tài)勢，并通過罷工、游行示威等方式向雇主表達訴求?；谶@樣一個社會背景，立法者認識到有必要在私法之外，通過國家公權(quán)力介入給予勞動者特殊保護。如在德國，勞動關(guān)系的大部分內(nèi)容已由勞資協(xié)議及其他眾多保護雇工利益的法律規(guī)定[11]。瑞士于1971年對債法進行了重大修正，將雇傭契約從債法中全部刪除，以勞動契約取代[9]。

與民法調(diào)整雇傭關(guān)系不同，經(jīng)由勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系具有典型的社會化特點：1)用人單位與勞動者之間權(quán)利義務(wù)不對稱，雇主承擔更多的義務(wù)，勞動者享受更多的權(quán)利；2)勞動合同關(guān)系社會化，很多國家都制定了代表高度社會意義的勞動合同法；3)利用集體合同使勞資雙方從對立走向合作，通過協(xié)作而非對抗處理勞資問題；4)實行強制社會保險政策，運用社會機制解決勞動者的工傷、養(yǎng)老、失業(yè)等問題；5)在司法程序上設(shè)立勞動法庭、勞動仲裁前置等制度，緩解勞資沖突。

2.4 職業(yè)運動的特殊性并不能改變運動員的勞動法主體地位

“朱文”認為，由于職業(yè)運動的特殊性，改變了勞動關(guān)系的基本特征，借鑒域外立法經(jīng)驗，應(yīng)將職業(yè)運動員與俱樂部間的關(guān)系定位為雇傭關(guān)系。誠然，職業(yè)運動領(lǐng)域有其特殊性，但并不能改變運動員的勞動法主體地位。

2.4.1 供需關(guān)系并未改變職業(yè)運動員的弱勢地位

《勞動法》最基本的預(yù)設(shè)是在勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者之間實際上的不平等?；谶@種預(yù)設(shè)，《勞動法》在用人單位與勞動者之間權(quán)利義務(wù)的設(shè)計上體現(xiàn)了非對稱性，通過給予勞動者特殊保護，追求一種實質(zhì)上的平等。當然，這種預(yù)設(shè)在某些情況下會失靈，如隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，勞動者之間出現(xiàn)了分層現(xiàn)象，出現(xiàn)了強勢勞動者[3]?！爸煳摹闭J為，與其他普通勞動關(guān)系不同，在職業(yè)運動員與俱樂部之間，受市場限制，運動員和俱樂部的選擇空間都較小，二者處于平等地位，而非運動員處于弱勢地位，俱樂部處于強勢地位。因此，運動員與俱樂部間為雇傭關(guān)系而非勞動關(guān)系。

首先，這種觀點在事實判斷上存在錯誤。在職業(yè)運動勞動力市場上，仍然是資方占主導(dǎo)地位。根據(jù)美國大學(xué)體育協(xié)會的統(tǒng)計，在美國，大學(xué)生運動員能夠成為職業(yè)運動員比例最低的為女子籃球項目，每年僅有32名大學(xué)生運動員被職業(yè)隊選中，不到總?cè)藬?shù)的1%，最高者為男子棒球，但也僅有10.5%，即大約600名大學(xué)生運動員能夠成為職業(yè)球員[47]。在職業(yè)運動員群體中，也只有明星運動員相對于俱樂部處于強勢地位，成為“特權(quán)運動員”，對大部分普通運動員來說，在俱樂部面前仍然處于弱勢地位[41]，甚至被當作商品進行交易。

其次，更為重要的是勞動者與用人單位是否處于平等地位并不能僅僅以供需關(guān)系進行衡量。若以供需關(guān)系定位法律關(guān)系則不僅在運動員與俱樂部間的法律關(guān)系定位上，在其他一些職業(yè)中也會出現(xiàn)類似的情形。如以高校為例，院士屬于為數(shù)極少的高端人才，在學(xué)術(shù)水平、科研能力和人才培養(yǎng)等方面對提高高等教育質(zhì)量發(fā)揮著重要作用，是高校爭奪的對象[35]，如此，院士不但不處于弱勢地位，甚至處于強勢地位，那么是否能夠以此否認院士與用人單位之間存在勞動關(guān)系，而是雇傭關(guān)系呢？

2.4.2 職業(yè)運動員對俱樂部仍具有從屬性

從屬性是勞動關(guān)系的典型特征。“朱文”認為，職業(yè)運動員訓(xùn)練時聽從的是教練的指導(dǎo)而非俱樂部的直接指示，比賽中雖接受教練員指導(dǎo)但自由發(fā)揮度大，其工作專業(yè)性強，可替代性低，對俱樂部的從屬性較低，不同于其他勞動者對用人單位的從屬性，因此，應(yīng)適用雇傭合同調(diào)整，不適用勞動法律。

職業(yè)運動員相對于俱樂部，與其他勞動者并沒有什么區(qū)別，對俱樂部的從屬性仍然很強。這種從屬性不僅僅體現(xiàn)在工作過程中，還體現(xiàn)在對用人單位日常管理制度的遵從上。職業(yè)運動員必須遵守俱樂部的相關(guān)管理規(guī)章制度，服從俱樂部的安排，否則要受到相應(yīng)的處罰，著名運動員羅納爾多就曾因沒有在規(guī)定時間內(nèi)返回球隊而遭到俱樂部的處罰[32]。

不僅在職業(yè)體育，在其他行業(yè)同樣存在勞動者自由度較高的情形，但不能因此否認勞動者的勞動法主體地位。如高校教師從事正常的教學(xué)、科研活動不受學(xué)?；蚱渌芾聿块T的干涉，但不能因此否認教師的勞動者身份[26]。

2.4.3 “稅后薪酬”是個偽命題

“朱文”認為，在職業(yè)運動員與俱樂部間合同的標的上，職業(yè)運動員向俱樂部提供的是服務(wù)，不是工作過程；俱樂部給付的報酬是稅后，不是稅前，因此，職業(yè)運動員與俱樂部間為雇傭關(guān)系。

典型勞動過程是勞動者利用用人單位提供的生產(chǎn)資料并按照用人單位的指示從事生產(chǎn)活動，用人單位向勞動者按約定期限給付報酬的過程。《勞動法》和《勞動合同法》并沒有區(qū)分勞動者向用人單位提供的是勞動過程還是服務(wù)，只是《合同法》對提供勞動和提供勞動成果進行了區(qū)分，將提供勞動成果歸入加工承攬、委托、保管范疇，職業(yè)運動員的工作很明顯不屬于提供勞動成果。事實上，工作過程與服務(wù)也不是區(qū)分勞動合同與雇傭合同的關(guān)鍵，以提供勞動過程為內(nèi)容的雇傭活動同樣存在，如農(nóng)村農(nóng)忙時期普遍存在的有償幫工，就是典型的提供勞動過程的雇傭關(guān)系。職業(yè)運動員向俱樂部提供的也并不是服務(wù)，而是勞動過程，其參加俱樂部組織的訓(xùn)練、比賽以及其他相關(guān)活動是一完整過程，并非服務(wù)。

納稅是每個公民應(yīng)盡的義務(wù)，勞動者在用人單位獲取報酬后必須按照國家規(guī)定繳納相應(yīng)的個人所得稅，但這屬于公民的公法義務(wù)，不能作為區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的標志。個人所得稅征收的對象是個人所得，并非僅僅指勞動所得，其義務(wù)主體是公民個人，而非法人。“朱文”指出的由單位代為繳納，事實上不過是在實際發(fā)放工資時，將應(yīng)納稅部分加入運動員的工資總額，納稅主體仍是運動員個人。目前，不獨職業(yè)運動員有稅后薪酬，在其他行業(yè)，如職業(yè)經(jīng)理人群體通常也有所謂“稅后年薪”制度，但本質(zhì)上都是一樣的處理方式。此外，在職業(yè)體育運動中，拿稅后年薪的是極少數(shù)明星運動員，對于大部分運動員來說，其所得皆為稅前，如參加法國足球甲級職業(yè)聯(lián)賽的摩納哥足球俱樂部因摩納哥公國免征個人所得稅，因此，在同樣工資水平情況下，運動員更愿意去摩納哥俱樂部，這引起了其他法甲俱樂部的不滿*事實上，F(xiàn)1車王舒馬赫、網(wǎng)壇霸主費德勒等優(yōu)秀運動員都為了躲避本國的高稅收，選擇移居摩納哥。資料來源自大河網(wǎng)：《燒錢有錯？摩納哥成法甲公敵 優(yōu)惠政策引來不滿》，http://sports.sohu.com/20130604/n377972715.shtml，最后訪問時間2014年11月24日13:53.，由此不難推測，職業(yè)運動員的收入也是以稅前居多。

2.4.4 域外立法多以勞動法調(diào)整

“朱文”認為，在日本，職業(yè)運動員不是《勞動基準法》上的勞動者*作者根據(jù)“朱文”提供的參考資料鏈接(http://www.zhongminlaw.com/news.asp?art_id=2)進行查找，已無法查找到這篇名為《運動員工作合同法律分析》的網(wǎng)絡(luò)文章。，但根據(jù)學(xué)者研究，日本曾發(fā)生過“職業(yè)棒球集體談判罷工案件”，最后，法院判決認為職業(yè)運動員是勞動者[24]。理論研究中學(xué)者更進一步，認為“民法上作為雇用的契約都應(yīng)由新勞動法加以調(diào)整”[29]。

“朱文”根據(jù)《美國職業(yè)體育聯(lián)盟中的勞資關(guān)系初探》一文，認為職業(yè)體育聯(lián)盟與運動員間是雇傭關(guān)系[36]，但《美國職業(yè)體育聯(lián)盟中的勞資關(guān)系初探》又指出，《聯(lián)邦勞工關(guān)系法》是職業(yè)運動員保護自身權(quán)利的法律武器[36]，顯然，《聯(lián)邦勞工關(guān)系法》屬于典型的勞動法范疇[15]，即該文是將勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系混淆使用的。事實上，美國學(xué)者亦未明確區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，認為勞動法調(diào)整的是“從屬雇傭關(guān)系中的勞動”[10]。此外，“朱文”言及的“集體議價協(xié)議”制度屬于典型的勞動法制度，我國《勞動合同法》第6條也規(guī)定了類似制度。在2004年舉辦的中、美體育法國際研討會上，與會學(xué)者也認為“運動員與俱樂部之間的合同從性質(zhì)上屬于勞動合同,應(yīng)遵守勞動法的規(guī)定”[45]，在美國學(xué)者有關(guān)體育法的論著中，也多將職業(yè)運動員與俱樂部間法律關(guān)系放在勞動法中進行討論[5]。

“朱文”根據(jù)《Regulating the Employment Relationship in Professional Team Sports》[46]一文得出，在歐盟，運動員與俱樂部的合同通常為雇傭合同(Employment Contract)，而非勞動合同(Labor Contract)，但該文探討的對象是英國情況，并非整個歐盟。在歐盟，關(guān)于職業(yè)運動員與俱樂部間的法律關(guān)系定位在著名的博斯曼案件中，歐盟法院就已經(jīng)做了明晰的界定，即“俱樂部在與球員合同到期后要求轉(zhuǎn)會費的行為，確實違反了《羅馬條約》第48條規(guī)定的‘勞動者自由流動的權(quán)利’”[4]，即運動員屬于勞動者范疇。在英國，并未區(qū)分勞動合同與雇傭合同，職業(yè)運動員同其他普通勞動者一樣，由勞動和社會保障法調(diào)整[37]。此外，巴西的體育基準法——《貝利法》明確將職業(yè)運動員與俱樂部間的關(guān)系定位為勞動關(guān)系[8]，俄羅斯也把運動員作為勞動法典保護的對象[42]。

3 職業(yè)運動員與俱樂部間關(guān)系由民法調(diào)整有違法律理性

3.1 雇傭關(guān)系的法律調(diào)整尚存爭議

“朱文”在界定運動員與俱樂部間法律關(guān)系為雇傭關(guān)系之后，認為這一關(guān)系應(yīng)由《合同法》調(diào)整，即便將職業(yè)運動員與俱樂部間的法律關(guān)系定位為雇傭關(guān)系，但對其法律調(diào)整，也并不必然屬于《合同法》領(lǐng)域。目前，理論研究中關(guān)于雇傭關(guān)系的法律調(diào)整主要有3種主張：1)民法、勞動法分別調(diào)整模式；2)民法統(tǒng)一調(diào)整模式；3)勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式[34]。

3.2 職業(yè)運動員與俱樂部間關(guān)系由民法調(diào)整有違法律形式理性

德國著名社會學(xué)家馬克斯·韋伯提出了法律理性這一命題，認為“理性”的法律指的是“法律命題及原則的一般化、法律規(guī)范的體系化以及自邏輯分析的方法闡釋法律命題與社會行為的意義”[17]，包括形式理性與實質(zhì)理性兩個方面。

形式理性是一種客觀理性，具有事實性質(zhì)，是不同事實間邏輯關(guān)系的判斷，體現(xiàn)為司法人員按照既定的法律規(guī)范處理案件[17]。在我國現(xiàn)有民法規(guī)范體系中，僅在2003年12月的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中提到過“雇傭”這一概念，該解釋第9條第2款對“雇傭活動”進行了界定。隨后的2007年《中華人民共和國侵權(quán)責任法》并未采用雇主與雇員的概念，而是以“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系”替代。這也從一個側(cè)面反映了立法對雇傭關(guān)系的傾向：雇傭關(guān)系通常僅限于個人之間，如家政工與服務(wù)對象的法律關(guān)系中，如果家政工是由家政服務(wù)機構(gòu)招聘并派遣到家庭從事家政服務(wù)則家政工與家政服務(wù)公司間是典型的勞動關(guān)系，如果家政工是直接到家庭從事家政服務(wù)則家政工與服務(wù)家庭是雇傭關(guān)系[31]。除此之外，在其他的民事法律中，都未再提到雇傭或雇傭關(guān)系這一概念，包括《合同法》。在《合同法》起草過程中，有學(xué)者建議將雇傭合同納入，將《勞動法》調(diào)整不了的交由《合同法》調(diào)整[13]，但后來正式的法律文本并未采納這一觀點，而是通過之后的《勞動合同法》予以專門規(guī)定。

“朱文”顯然注意到了這一點，主張對職業(yè)運動員與俱樂部間的合同適用《合同法》總則中的原則性規(guī)定：第3條規(guī)定的平等原則、第5條的公平原則和第6條的誠實信用原則。誠然，法律面對紛繁復(fù)雜的社會生活難免會有遺漏[2]，因此，《合同法》在面對無名合同時，通常也會通過其總則部分的原則性規(guī)定予以調(diào)整。在裁判個案時，基于法律形式理性的要求，禁止在有具體法律規(guī)則時向一般條款逃逸[43]。對于職業(yè)運動員與俱樂部間簽署的合同，可能在名稱上會有不同，但具體條款都是以勞動權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，即運動員履行競賽、訓(xùn)練勞動義務(wù)，向俱樂部提供競技表演產(chǎn)品，而俱樂部向運動員提供工資、獎金、津貼及其他福利待遇，符合《勞動合同法》的規(guī)制要求[6]。僅僅因為職業(yè)體育的特殊性，就竭力避免適用《勞動合同法》，向《合同法》一般條款逃逸，有違法律形式理性。事實上，每一行業(yè)都有其特殊性，但不能因為特殊性就掩蓋了其實質(zhì)共性。早在1988年，最高人民法院就曾在《關(guān)于雇工合同應(yīng)當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復(fù)》中明確規(guī)定：雇主對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護，招工登記表中的“工傷概不負責任”條款違反了憲法和有關(guān)勞動保護法規(guī)，應(yīng)認定為無效。更不必說《中國足球協(xié)會運動員管理條例》(2005年)第3條也明確規(guī)定：“職業(yè)球員是指年滿18周歲，與職業(yè)俱樂部簽訂了書面勞動合同，且以從事足球活動的收入作為其主要生活來源的球員”。

3.3 職業(yè)運動員與俱樂部間關(guān)系由民法調(diào)整有違法律實質(zhì)理性

實質(zhì)理性是一種主觀理性，是不同價值間邏輯關(guān)系的判斷，體現(xiàn)為立法者將其主觀認定的社會公認的實體價值固定于法律規(guī)范之中[17]。法律的出臺是政策考量、利益平衡的結(jié)果。作為調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法，其基本原則是尊重當事人意思自治，國家較少干預(yù)，這也是民法被稱為市民社會憲法的原因。對于《勞動法》這一帶有國家干預(yù)色彩的法律來說，其基本出發(fā)點是保護勞動關(guān)系中處于弱勢方的勞動者，必要時由國家出面干預(yù)。如在強迫勞動、克扣或拖欠雇工報酬、雇主收取“押金”等方面，只有勞動法能夠做出禁止性規(guī)定，民法無法達到這一功效。雇傭合同不同于《合同法》中的加工承攬、保管、委托等勞動結(jié)果合同，雇員相對于雇主來說仍然處于弱勢地位，即使是具有特殊技能的職業(yè)運動員，仍然處于不利地位。如在職業(yè)足球市場上，有能力同職業(yè)俱樂部抗衡的也僅限于極少數(shù)明星運動員，絕大部分職業(yè)運動員仍處于弱勢地位[7]。如果因為職業(yè)體育運動的特殊性，將職業(yè)運動員排除在勞動法調(diào)整范圍之外，由《合同法》總則的原則性條款予以調(diào)整，將一個統(tǒng)一的勞動力市場人為割裂，勢必會造成人們思想觀念的混亂，不僅不利于職業(yè)運動員權(quán)利的保護，還會加大勞動力市場的管理難度[1]，有違法律實質(zhì)理性。

4 職業(yè)運動員與俱樂部間關(guān)系的法律調(diào)整

4.1 職業(yè)運動員與俱樂部間屬于勞動關(guān)系

在任何一個行業(yè)，勞動者都應(yīng)當是主體，職業(yè)體育運動市場也不例外。在體育產(chǎn)業(yè)中，與用人單位相比，職業(yè)運動員仍然處于從屬地位，資方居于壟斷地位，有必要給予職業(yè)運動員勞動者主體地位，通過勞動法給予特殊保護，這對于職業(yè)體育尚處于起步階段的我國具有重要意義。如在我國職業(yè)足球領(lǐng)域，經(jīng)常發(fā)生俱樂部欠薪事件，如果將職業(yè)運動員與俱樂部間的法律關(guān)系定位為平等主體間的雇傭合同關(guān)系，視職業(yè)運動員對俱樂部的報酬請求權(quán)為普通債權(quán)，對于職業(yè)運動員來說傷害巨大，對整個職業(yè)聯(lián)賽甚至整個體育產(chǎn)業(yè)來說，其負面影響也巨大。有必要通過勞動法將運動員的報酬請求權(quán)作為特殊債權(quán)來保護，在俱樂部清算時可以獲得優(yōu)先于普通債權(quán)的受償。

4.2 職業(yè)體育領(lǐng)域勞動關(guān)系的法律適用

雖然職業(yè)運動的特殊性不能改變職業(yè)運動員的勞動者屬性，但在適用《勞動法》或《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定時，必須考慮職業(yè)運動員的特殊性，在俱樂部與職業(yè)運動員之間構(gòu)建一個公平、合理和諧的勞動關(guān)系?！爸煳摹彼赋龅穆殬I(yè)運動員轉(zhuǎn)會合同適用《勞動合同法》的4個方面困境突出反映了職業(yè)運動員合同解除權(quán)所處的尷尬境地。旨在保護勞動者的《勞動合同法》在限定用人方解除權(quán)的同時，賦予了勞動者充分的合同解除權(quán)，典型的就是勞動者的任意解除權(quán)，即勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。

4.2.1 國際足聯(lián)規(guī)定的勞動合同穩(wěn)定性規(guī)則

俱樂部與職業(yè)運動員之間勞動關(guān)系的確立主要有3種方式：1)運動員在青年時即加入俱樂部，成年后與俱樂部簽署職業(yè)合同；2)俱樂部通過轉(zhuǎn)會的形式，取得與運動員的簽約權(quán)；3)俱樂部直接與運動員簽署勞動合同，這種形式較少。在前2種方式中，無論是哪種方式，如果職業(yè)運動員可以任意解除勞動合同，對于俱樂部而言損失較大，長久下去會摧毀整個體育產(chǎn)業(yè)。國際足球聯(lián)合會(以下簡稱“國際足聯(lián)”)很早就意識到這一點，因此，在《國際足聯(lián)運動員身份及轉(zhuǎn)會規(guī)定》中規(guī)定了職業(yè)運動員勞動合同穩(wěn)定性規(guī)則。

根據(jù)職業(yè)運動員勞動合同穩(wěn)定性規(guī)則，職業(yè)運動員合同只能在合同期滿或雙方同意的情況下終止，除非運動員有正當理由解除合同。正當理由僅限于該職業(yè)運動員在一個賽季中代表其俱樂部的比賽少于該俱樂部所參與官方比賽的10%，盡管如此，仍涉及經(jīng)濟賠償。除此之外，如運動員或其他俱樂部誘惑球員解除合同，除支付違約金外，還將面臨國際足聯(lián)的體育處罰：禁止運動員在4個月內(nèi)參加任何國際足聯(lián)組織或認可的官方比賽，情節(jié)嚴重者可禁賽6個月，如法國運動員梅克斯即曾因私自違約，被國際足聯(lián)處以6周的禁賽[21]；引誘違約的俱樂部將被懲罰在完整以及連續(xù)的2個注冊期不能新注冊任何國內(nèi)或國際運動員，如巴塞羅那俱樂部在簽約運動員時存在違規(guī)現(xiàn)象，被國際足聯(lián)禁止在2個轉(zhuǎn)會期內(nèi)引進運動員[30]。

4.2.2 青訓(xùn)運動員賠償機制

《國際足聯(lián)運動員身份及轉(zhuǎn)會規(guī)定》為鼓勵俱樂部開展青訓(xùn)，規(guī)定了青訓(xùn)運動員賠償機制。要求18周歲以下的運動員原則上不能進行國際轉(zhuǎn)會，在運動員首次注冊為職業(yè)運動員時或職業(yè)運動員在23周歲生日賽季結(jié)束前，在隸屬于不同會員協(xié)會的俱樂部之間進行每一次轉(zhuǎn)會時(無論合同是否到期)，對運動員21周歲之前培訓(xùn)過他的俱樂部或其他培訓(xùn)單位給予培訓(xùn)補償。

4.2.3 我國現(xiàn)有法律框架下職業(yè)體育領(lǐng)域勞動關(guān)系的法律適用

以職業(yè)足球運動員為例。中國足球協(xié)會(以下簡稱“中國足協(xié)”)是國際足聯(lián)會員，在運動員國際轉(zhuǎn)會時必須遵循《國際足聯(lián)運動員身份及轉(zhuǎn)會規(guī)定》，只要熟悉并了解該規(guī)則，即可避免轉(zhuǎn)會糾紛。在國內(nèi)運動員轉(zhuǎn)會時，因適用所在國法，常產(chǎn)生爭議和糾紛。

根據(jù)《勞動合同法》，職業(yè)運動員只要提前30天通知俱樂部即可解除勞動合同，并與新俱樂部簽訂勞動合同，但這并不意味著該運動員就能代表新俱樂部參加比賽，因為根據(jù)《中國足球協(xié)會注冊工作管理暫行規(guī)定》(2007)的規(guī)定“運動員參加中國足協(xié)及會員協(xié)會組織的足球比賽，必須持有中國足協(xié)或會員協(xié)會頒發(fā)的《足球運動員注冊、轉(zhuǎn)會、參賽資格登記證》(以下簡稱登記證)”。俱樂部在申請登記證時必須向中國足協(xié)同時提交轉(zhuǎn)會協(xié)議和勞動合同，因為原俱樂部與運動員勞動合同期限未滿或雙方就勞動合同終止未達成一致意見的，足協(xié)可以不予注冊。據(jù)此，在國內(nèi)轉(zhuǎn)會，即便根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，運動員可以隨時解除合同，但是，因為要承擔無法注冊的風(fēng)險，在做決定時必然會慎重考慮。因此，雖然《勞動合同法》未考慮到職業(yè)體育領(lǐng)域的特殊性，但仍可以通過行業(yè)內(nèi)規(guī)則予以規(guī)制，起到協(xié)調(diào)職業(yè)運動員與俱樂部間糾紛的作用。

4.2.4 我國應(yīng)制定有效適用于職業(yè)體育領(lǐng)域的勞動法律規(guī)則

雖然通過行業(yè)自治規(guī)則可以有效調(diào)整職業(yè)領(lǐng)域的勞動關(guān)系，但為妥善解決此類問題，有必要協(xié)調(diào)《中華人民共和國體育法》和相關(guān)勞動法律，考慮職業(yè)體育的特殊性，在修改《中華人民共和國勞動合同法》時對職業(yè)體育領(lǐng)域做出引致規(guī)定，通過《中華人民共和國體育法》的修改或單行立法制定專門的職業(yè)體育領(lǐng)域勞動規(guī)范。

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Research on Defining the Relationship between the Professional Athletes and Clubs ——Discussion with Professor ZHU Wen-ying

YANG Tian-hong

It is very important to the development of sports industry that how to define the relationship between the professional athletes and clubs.Comparing with other industries,the work relationship is different in sport industry,but it cannot change the status of professional athletes in labor law.Actually,the labor relationship is the same with the employment relationship without the regulations of laws.According to the requirements of substantive rationality and formal rationality of law,the relationship between the professional athletes and clubs should be regulated by the labor law and the profession rules,not the civil law.And for improving the development of sport industry,it is better to draft special law to regulate the relationship between the professional athletes and clubs.

professionalathlete;laborrelationship;employmentrelationship;laborer

1002-9826(2015)03-0139-07

10.16470/j.csst.201503020

2014-12-01；

2015-01-28

楊天紅(1986-)，男，安徽合肥人，講師，在讀博士研究生，主要研究方向為體育法學(xué)，E-mail：yangtianhonglove@163.com。

重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400045 Chongqing University,Chongqing 400045,China.

G80-05

A