◎趙志陳琨

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內(nèi)外兼修：刑事指導(dǎo)性案例生成機制——以現(xiàn)有的9個刑事指導(dǎo)性案例為分析樣本

◎趙志1陳琨2

目前，我國已公布了十批共計52個指導(dǎo)性案例，其中有9個刑事指導(dǎo)性案例。在司法實踐中，這9個刑事指導(dǎo)性案例似乎并沒有達到“對一些重大復(fù)雜的刑事案件統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)，對一些新出現(xiàn)的形式案件的定罪量刑提供范例”的預(yù)期。在當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度的框架內(nèi)，要想發(fā)揮好指導(dǎo)性案例的作用，前提是完善指導(dǎo)性案例的生成機制，在獲得充分優(yōu)質(zhì)的指導(dǎo)性案例資源的基礎(chǔ)上，更近一步發(fā)揮指導(dǎo)性案例對統(tǒng)一法律適用的作用。

“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機關(guān)不能預(yù)見法官可能遇到的所有問題”。

——梅里曼

刑事指導(dǎo)性案例生成機制的“內(nèi)缺外困”

“內(nèi)缺”——實體內(nèi)容上的指導(dǎo)性闕如

以目前發(fā)布的9個刑事指導(dǎo)案例為樣本,并結(jié)合裁判要點，可以將這9個刑事指導(dǎo)性案例歸納總結(jié)為以下幾個類型：

第一類，對已有司法解釋或者相關(guān)解釋規(guī)定的再重復(fù)，實際上的指導(dǎo)意義不大。例如指導(dǎo)案例第3號，第28號等，這些案例中的裁判要點大多只是對司法解釋的重復(fù)和強調(diào)，既沒有從已有司法解釋中找到新的觀點，也沒有對已有司法解釋更進一步的挖掘。

第二類，對社會公共議題的回應(yīng)，更多的是展示一種政策性表態(tài)。例如指導(dǎo)性案例3號和11號，即是對反貪反腐這一社會議題的回應(yīng)，實際上對基層的司法實踐并沒有更多的指導(dǎo)意義，又例如指導(dǎo)性案例32號，是對于刑法修正案八出臺的危險駕駛罪的解讀，回應(yīng)的道路交通安全這一社會議題，然而在裁判要點中，卻僅僅是對危險駕駛情節(jié)嚴(yán)重作了常識性的解釋，實際上也沒有更多的指導(dǎo)性意義。

第三類，案例對實務(wù)具有指導(dǎo)性意義，但是說理不透徹。典型的就是最高院發(fā)布的第27號指導(dǎo)性案例，該案例本身對新生成的類型化案件具有較強的指導(dǎo)性意義；該案例對盜竊罪于詐騙罪進行了界定，設(shè)定了“自愿”和“交付”這樣一個區(qū)分盜竊與詐騙的標(biāo)準(zhǔn)，對實踐中該類犯罪的認(rèn)定具有很強的指導(dǎo)性意義，但是對于所提出的“自愿”和“交付”的實質(zhì)性判斷卻沒有更深入的解釋。

“外困”——生成程序上的保障性不足

對最高院發(fā)布的十批指導(dǎo)性案例進行統(tǒng)計分析，可以看出刑事指導(dǎo)性案例發(fā)布的基本情況見下圖四：

本文認(rèn)為，造成以上情況的原因與指導(dǎo)性案例生成的程序保障密不可分。

一方面《實施細則》對于最高院如何篩選案例仍舊規(guī)定的過于籠統(tǒng)，將指導(dǎo)性案例的最終決定權(quán)全部交給最高院案例指導(dǎo)工作辦公室，加劇了指導(dǎo)性案例的行政化色彩，可能會引起下列的問題：

一是造成指導(dǎo)性案例產(chǎn)生復(fù)雜化。在我國二審終審制的司法體制下，最高院本身審理的案件不僅僅在數(shù)量上無法滿足指導(dǎo)性案例甄選的基數(shù)要求，而且在案件的典型性上往往也不占有任何優(yōu)勢，這就必然造成指導(dǎo)性案例“自下而上”的形成模式。同時，我國采用多主體舉薦，科層篩選，一級決定的“一級科層多元舉薦”指導(dǎo)性案例制，在這種生成機制下，可能使得最高院案例指導(dǎo)工作辦公室在進行指導(dǎo)性案例的確認(rèn)時投入更多的時間和精力；此外，基于我國多行政區(qū)劃、區(qū)域社會經(jīng)濟發(fā)展不平衡的現(xiàn)狀，在“一級科層多元舉薦”的機制下，協(xié)調(diào)區(qū)域司法實際也將成為一個難題，法律沖突與矛盾的增加將造成制度運行成本的加大，這些都對指導(dǎo)性案例的發(fā)布和適時度都產(chǎn)生了一定影響，出現(xiàn)效率低，指導(dǎo)性匱乏，數(shù)量少的情況。

二是造成指導(dǎo)性案例過于“保守”。最高院自身帶有的政治色彩決定了其在對案件的選擇和審查時，要始終堅持穩(wěn)妥保守的態(tài)度，以保證自身的政治正確性。再加之最高院基本與基層司法實踐脫節(jié)，最終使得“一些真正能夠引起社會關(guān)注，并可以澄清法律模糊，填補、解決法律空白的案例，因為涉及敏感話題，而被篩選掉，無法上升為指導(dǎo)性案例?！?/p>

三是破壞案例的“原生性”。由于下級法院判決文書制作的差異和說理水平的不足，在層報案例的過程中，不可避免地被“潤色加工”，最后這些案例“是最高人民法院‘制作’或‘改編’的，并非‘原汁原味’的判例，雖然這種做法可以提高指導(dǎo)性案例的水平，但是也不符合司法判例的生成規(guī)律”。對案例的改編會不會造成“案例指導(dǎo)”異化成“案例解釋”，這些問題都讓人頗費思量。

另一方面，從實踐上看，基層法院對于指導(dǎo)性案例的推薦卻沒有預(yù)想中的積極性，以筆者所在法院的144為法官為調(diào)查對象，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，只有不到15％的法官表示愿意推薦案例，造成這種狀況的原因主要可以有以下兩點：

一是裁判質(zhì)量低，文書說理匱乏。目前的形式裁判文書中普遍存在裁量理由說明不足，事實說理不足的情況。主要體現(xiàn)在沒有沒有歸納或表達辯護結(jié)論；沒有闡述辯護理由；甚至有的判決書根本沒有寫明辯護人的辯護理由以及結(jié)論，大部分的案件都是以“與事實不符”、“不予采信”等常見的表述簡單書寫。

二是選擇標(biāo)準(zhǔn)與司法習(xí)慣的沖突。受我國審級制度現(xiàn)狀和法官業(yè)績考核等機制的約束，更多的法官將“案結(jié)事了”“息訴寧人”“勝敗皆服”等觀念作為日常司法工作的準(zhǔn)則，所以當(dāng)遇到真正疑難的、社會影響力大的案件時，通常選擇默默消化。

刑事指導(dǎo)性案例的“內(nèi)修”之法

圍繞功能展開的實質(zhì)選擇標(biāo)準(zhǔn)

與法律規(guī)范的制定不同，指導(dǎo)性案例對司法的作用是“個案-類型化”的過程。一方面，非法源的地位，決定了指導(dǎo)性案例對新的法律沒有創(chuàng)制的權(quán)利；另一方面，指導(dǎo)性案例遵循的從歸納到結(jié)論的邏輯演繹，要求在素材的選擇上更加復(fù)雜：它通過從個案例推及一般結(jié)論的過程，來實現(xiàn)和促進對已有法律規(guī)則的補充、突破以及審執(zhí)觀念變更的功能。

筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的實體選擇標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進行解讀：

對“社會廣泛關(guān)注”的理解。社會廣泛關(guān)注的案件是指那些引起公眾強烈反響，并在一定時期內(nèi)被廣泛討論的案件。然而，這些所謂“社會廣泛關(guān)注”的案件是否有成為指導(dǎo)性案例的可能，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合指導(dǎo)性案例在司法過程中的立場和功能，考慮社會影響力轉(zhuǎn)化為法治影響力的可能性。就像美國著名的紐約時報訴沙利文案，該案在當(dāng)事產(chǎn)生了強烈的社會反響，促進了美國上下有識之士對言論自由的再思考，從而創(chuàng)造了“危險而及刻”的原則，從而對更進一步清晰了美國有關(guān)言論自由和誹謗的界限。由此可知，“社會廣泛關(guān)注”并不應(yīng)當(dāng)成為指導(dǎo)性案例的必然選擇條件，關(guān)鍵還是在于案件本身對產(chǎn)生規(guī)則的可能性。

案例對“法律規(guī)定比較原則”的作用。如表四顯示，筆者所在基層法院的法官在遇到立法空白、立法不完善、法律規(guī)定比較原則的情況下，更容易引用指導(dǎo)性案例。對于“法律規(guī)定比較原則”的充實，是此類案件成為指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵，這里對原則的補充應(yīng)當(dāng)要具有細化和解釋的作用，如果只是對原則性條文作出規(guī)范使用的方式或者常識性的解釋，而沒有建立一種新的內(nèi)在規(guī)則和對規(guī)則貫徹的新理解，則不能認(rèn)為對“法律規(guī)定比較原則”有貢獻，也就沒有指導(dǎo)性意義。

對 “典型性”案例指導(dǎo)性的認(rèn)識?！暗湫托浴笔窍鄬τ陬愋突缘?，典型性案件的意義就在于對于同類案件的處理具有模板的功能。例如最高法去年1月4日公布的三起性侵兒童犯罪的典型案例，這三起典型案例，全部是對原有法律規(guī)定的強化和重申，其本身的威懾不法分子的作用要遠大于對類似案例的指導(dǎo)作用，這樣的典型案例就沒有成為指導(dǎo)性案例的價值。因此，為避免作為指導(dǎo)性案例的典型性案例出現(xiàn)功能偏差的情況，在選擇上也應(yīng)當(dāng)圍繞典型性案例是否能夠創(chuàng)制規(guī)則、解釋法律這一效用，對典型性案例的指導(dǎo)價值有正確的判斷，然后謹(jǐn)慎選入指導(dǎo)性案例。

此外，就目前已經(jīng)公布的形式指導(dǎo)性案例看來，幾乎全部是對刑事實體法適用的指導(dǎo)，而沒有對刑事訴訟程序的指導(dǎo)性內(nèi)容，而事實上，特別是近幾年來，司法領(lǐng)域內(nèi)的程序正義呼聲越來越盛，相伴隨的對程序法的修改也加快了腳步，然而不管修改前還是修改后，刑事訴訟法在適用中還是可能存在一些不明確的地方，例如，在涉及刑事訴訟非法證據(jù)排除的時候，對于如何界定非法證據(jù)，什么情形下的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，“毒樹之果”是否應(yīng)當(dāng)徹底排除等等，這一系列的程序性疑難在刑事審判的司法實踐中十分常見，并存在諸多爭議，而相關(guān)的法律法規(guī)及司法建議卻沒有更明確的答復(fù)，此時指導(dǎo)性案例的價值就更加凸顯出來。

凸顯指導(dǎo)意義的形式構(gòu)建方式

筆者認(rèn)為，目前刑事指導(dǎo)性案例在形式結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)以裁判要點為中心，在完整呈現(xiàn)案例基本事實的前提下，寫明事實認(rèn)定要點，如實記載裁判結(jié)果，充分表達裁判理由。

對于裁判要旨的歸納，不能抽離案例本身，但是又要具有一定的普遍指導(dǎo)性，因此對于裁判要旨的歸納，除了具有規(guī)范性、概括性以外，還要有一定的抽象性，而這種抽象性，不宜以立法語言的規(guī)格來要求，否則將會“省略了基本的事實，或只予提示，而從不提供判決所根據(jù)的理由”。

除了裁判要點，指導(dǎo)性案例的其他部分，大部分是來自案件本身的判決，因此，對于判決中指導(dǎo)性內(nèi)容的理清，是指導(dǎo)性案例撰寫的關(guān)鍵。

但是在對已公布的9個刑事指導(dǎo)性案例進行分析后卻發(fā)現(xiàn)，這些案例中對于事實的認(rèn)定缺乏完整的論述。

十八屆四中全會中提出的“以審判為中心”的訴訟制度改革，更加強調(diào)了刑事庭審的實質(zhì)化，突出了證據(jù)裁判主義的重要地位?？梢灶A(yù)測，在今后的司法實踐中，關(guān)于證據(jù)采信、證據(jù)使用方法及事實認(rèn)定的規(guī)則與原則，也將是法官參考指導(dǎo)性案例的重要內(nèi)容，為刑事法官在相關(guān)問題的理清上提供重要的參考思路。

此外，已公布的指導(dǎo)性案例還缺乏對辯護內(nèi)容的描述，而辯護內(nèi)容往往是案件爭議形成的起源，忽視辯護內(nèi)容，相當(dāng)于切斷了刑事審判邏輯推理的鏈條，使得裁判的前提變得不再完整，在指導(dǎo)性上也會有所折扣。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在指導(dǎo)性案例的生成過程中，應(yīng)當(dāng)注重指導(dǎo)性案例內(nèi)容上的連貫性和實用性，指導(dǎo)性案例增加事實認(rèn)定部分，并在該部分充分交代辯護意見，充分體現(xiàn)證據(jù)裁判主義的特點。

刑事指導(dǎo)性案例的“外修”途徑

發(fā)現(xiàn)機制的多元化選擇

以法院為主體的事前發(fā)現(xiàn)機制。我國司法裁判程序與指導(dǎo)性案例確認(rèn)的互相分離，導(dǎo)致對指導(dǎo)性案例的遴選是一種事后遴選，囿于基層法官的素質(zhì)現(xiàn)狀，和目前我國裁判文書制作的缺陷，事后遴選的指導(dǎo)性案例在審理過程中可能存在說理不明的情況，而只能由最高人民法院進行后期的加工，而這種加工有可能改變下級裁判結(jié)論以及推理過程。因此，最高人民法院和各高級法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自身的能動性，有意識地通過對下級法院的引導(dǎo)和指導(dǎo)，將刑事案件的裁判程序與指導(dǎo)性案例的確認(rèn)相結(jié)合，強化指導(dǎo)性案例的事前選擇，并有針對性地進行精細化審理，使指導(dǎo)性案例成為基層法院的判決的目標(biāo)，從而為其上升為指導(dǎo)性案例打好基礎(chǔ)，從而降低指導(dǎo)性案例的遴選成本。

以法律共同體為主體的民主參與機制。為擴大指導(dǎo)性案例的民主參與程度，最高法還可以考慮吸收部分檢察官、資深律師以及少數(shù)普通群眾加入案例遴選的專門委員會，對案例是否為公眾關(guān)注，是否存在法律使用上的難題進行討論。官方遴選委員會成員在此探討的過程中，要積極聽取不同訴訟角色對案例的各方面看法，一方面，這是司法民主的體現(xiàn)，另一方面也回應(yīng)了中國轉(zhuǎn)型社會對能動司法的呼吁。

審核過程的精細化探索

弱化案例生成的行政化色彩。筆者認(rèn)為這一點可以從指導(dǎo)性案例的審查權(quán)限上來進行制約，具體構(gòu)想如下：各高院審核下級法院僅事實認(rèn)定問題的案例，即案例存在事實認(rèn)定過程的規(guī)律性問題的發(fā)現(xiàn)，或者僅法律適用上存在問題的案例，既案例的價值在于法律適用規(guī)則的創(chuàng)制；如果下級法院的案例既涉及事實認(rèn)定，又涉及法律適用，則由高院報送最高院進行審核，所有經(jīng)過高院審核推薦報送最高院的案例，最終和最高院自己審結(jié)的案件一起被作為備選指導(dǎo)性案例。通過這種區(qū)分事實問題和法律問題的推薦案例方式，分割高院和最高院的審核職能，借助一定行政化手段，均衡直接涌入最高院的推薦案例。

細化案例生成的審核標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)研究可知，我國目前的指導(dǎo)性案例制度與臺灣地區(qū)的判例制度更為接近，因此，筆者認(rèn)為，從臺灣判例制度的構(gòu)建中也許能夠找到完善我國指導(dǎo)性案例生成的途徑。

我國目前的案例生成程序如下圖：

從上圖可以看出，我國指導(dǎo)性案例生成的核心部門是案例指導(dǎo)辦公室，其所承擔(dān)的征集、遴選、審查、發(fā)布、研究和編纂等功能過于集中，筆者認(rèn)為，我國的指導(dǎo)性案例生成機制可以引入臺灣判例生成的初審和復(fù)審環(huán)節(jié)，具體構(gòu)想如下圖，并借此圖為本論文畫上句號：

隨著指導(dǎo)性案例制度在我國的全面展開，隨著案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的日益明晰和生成過程的不斷完善，這一制度將成為有別于西方判例制度，而具有中國特色的一項獨特的司法制度，從而推動我國立法的進步與社會管理的不斷創(chuàng)新。

（作者單位：1.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)；2. 北京市大興區(qū)人民法院）