李曉輝

(北京外國語大學法學院，北京 100089)

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中外合作辦學獨立法人機構章程研究

李曉輝

(北京外國語大學法學院，北京 100089)

[摘要]中外合作辦學是外國教育機構與中國教育機構在中國大陸合作舉辦教育機構的活動。我國現(xiàn)有8所具有獨立法人資格的中外合作辦學機構，是中外合作辦學形式中規(guī)格最高的一種。章程是中外合作大學的架構性法律文件，是依法享有辦學自主權、實施內(nèi)部管理和對外履行社會公共職能的基本依據(jù)。中外合作大學章程具有一定的特殊性，但實踐中仍存在制定和審批過程民主性科學性不足、穩(wěn)定性弱、公開性不夠、結構不規(guī)范、內(nèi)容繁簡不一等大量問題?！陡叩葘W校章程制定暫行辦法》的頒行是中外合作大學章程規(guī)范化管理重要的參考，應以《高等學校章程制定暫行辦法》為標準，進一步加強中外合作大學章程規(guī)范化管理，提升中外合作大學的辦學質量和治理水平。

[關鍵詞]中外合作辦學獨立法人章程

中外合作辦學是指“外國教育機構同中國教育機構在中國境內(nèi)合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機構的活動”①，是中國履行WTO教育服務貿(mào)易承諾的重要形式，也是我國教育事業(yè)的重要組成部分。目前，中外合作辦學有三種形式，即具有獨立法人資格的中外合作大學、不具有獨立法人資格的中外合作辦學機構(二級學院)和中外合作辦學項目。在現(xiàn)有中外合作辦學三種形式中，獲批具有獨立法人資格的中外合作辦學機構共8所。這8所院校分別是西交利物浦大學、上海紐約大學、昆山杜克大學、寧波諾丁漢大學、北京師范大學-香港浸會大學聯(lián)合國際學院、長江商學院、溫州肯恩大學和香港中文(深圳)大學。具有獨立法人資格的中外合作辦學機構(下文簡稱中外合作大學)是現(xiàn)有中外合作辦學形式中規(guī)格最高的一種，是現(xiàn)代大學制度改革與創(chuàng)新的重要形式。中外合作大學建立的法律基礎主要是兩個法律文件，即中外合作辦學協(xié)議與中外合作大學章程。協(xié)議和章程成為中外合作辦學法人機構籌辦、審批和監(jiān)管的主要抓手。

章程是指導學校各項工作的根本大法，制定章程是完善中國特色現(xiàn)代大學制度的關鍵環(huán)節(jié)和落實規(guī)劃綱要對高等教育體制改革要求的龍頭工程。為推進高等教育改革，規(guī)范大學辦學秩序，教育部于2012年1月1日正式頒布了《高等學校章程制定暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)?！稌盒修k法》在現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎上進一步規(guī)定了制定、審核和實施機制等問題，為中外合作大學章程的規(guī)范化提供了更加明確的要求，是中外合作大學章程建設的重要參照依據(jù)。本文擬在梳理現(xiàn)有關于中外合作大學章程的法律規(guī)定②基礎上，基于中外合作大學章程的特殊性，以章程的制定、審批與監(jiān)管、實施機制等核心環(huán)節(jié)為分析對象，發(fā)展對中外合作大學章程制度較為全面認識。

一、中外合作大學協(xié)議與章程的關聯(lián)與差異

章程是中外合作大學的重要內(nèi)部治理文件，同時也承擔著社會承諾的功能。實踐中，中外合作辦學基本上是基于雙方(多方)合作協(xié)議建立的法律關系，協(xié)議是整個合作的基礎。而章程是合作關系基本建立、合作院校擬投入運營階段的后續(xù)法律文件。這一先后過程導致中外合作大學章程的內(nèi)容和協(xié)議存在大幅度的雷同。很多辦學者包括教育行政部門對于協(xié)議和章程在法律性質、內(nèi)容結構、形式、制定和修改程序、報批要求等方面的聯(lián)系和區(qū)別并沒有清晰的認識。

中外合作辦學協(xié)議和中外合作大學章程具有相關性，協(xié)議是章程的前奏和基礎，但二者具有顯著的區(qū)別。具體而言，協(xié)議和章程的差異主要體現(xiàn)為：(1)在性質和功能上。大學“章程是高等學校依法自主辦學、實施管理和履行公共職能的基本準則。高等學校應當以章程為依據(jù)，制定內(nèi)部管理制度及規(guī)范性文件、實施辦學和管理活動、開展社會合作。高等學校應當公開章程，接受舉辦者、教育主管部門、其他有關機關以及教師、學生、社會公眾依據(jù)章程實施的監(jiān)督、評估”③。而協(xié)議是合作辦學各方關于合作各事項具有法律約束力的契約。協(xié)議在法律性質上首先是一種民事法律行為，只對協(xié)議方具有約束力。而章程則承擔著自主辦學、內(nèi)部管理和社會承諾的功能，具有一定的公共行為性質。(2)在結構上，比較與協(xié)議相關的法律規(guī)定④，以及與章程相關的法律規(guī)定⑤，顯然章程的內(nèi)容更為詳盡。章程的內(nèi)容關系到高校內(nèi)部管理的方方面面，特別是辦學的具體實施機制、內(nèi)部行政管理、教學和財務制度等。其中，學術委員會、教職工委員會、學生代表大會、教師、學生權益等內(nèi)容是章程的特定內(nèi)容要求，而在協(xié)議中一般不會涉及。(3)在程序上，協(xié)議是辦學方談判的產(chǎn)物，受教育行政部門的監(jiān)督，是項目審批考察的對象。而按照《暫行辦法》的規(guī)定，公立大學章程的制定過程需要在公開民主的原則下，由學校黨政領導、學術組織負責人、教師與學生代表、舉辦者或主管部門代表和有關專家組成。章程的制定還需要經(jīng)過以下程序：公開征求意見——職工代表大會討論——校長辦公會討論——校黨委會審定——法定代表人公開。根據(jù)《中外合作辦學條例》(以下簡稱《條例》)和《中外合作辦學條例實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)的相關規(guī)定，獨立法人機構的中外合作大學應該在審批去籌階段提供章程，去籌后中外合作辦學機構的理事會、董事會具有修改章程的權力。事實上，在籌備階段，中外合作大學章程很難達到《暫行辦法》要求的民主和科學程度。由于籌備階段還沒有招生，缺乏學生的參與；教工招聘也往往正在進行中，教職工代表大會等組織機構尚未成立，制訂出來的章程也只能是初具雛形，缺乏對辦學利益相關方的權益保障。根據(jù)《實施辦法》規(guī)定，章程的修訂需要辦學機構董事會或理事會2/3代表的同意，章程的修改程序也相對復雜。(4)在審批環(huán)節(jié)與要求方面，協(xié)議經(jīng)雙方達成一致意見，教育行政部門在中外合作辦學審批過程中作為一個內(nèi)容進行審批。而根據(jù)《條例》、《實施辦法》和《暫行辦法》第二十三條精神的規(guī)定⑥，中外合作大學應該在去籌階段提供章程，而獨立法人機構的理事會和董事會只有修改章程的權力?！秾嵤┺k法》第二十四條規(guī)定了在完成籌備階段，如存在章程不符合《條例》和《實施辦法》規(guī)定要求，經(jīng)告知仍不修改的，將不予批準設立。而《暫行辦法》規(guī)定，章程的修訂，應報原核準機關核準。中外合作辦學獨立法人機構去籌后，教工招聘和學生招收往往階段性增加，辦學模式逐漸成熟，而章程的修訂也一定是一個不斷完善不斷修改的過程，如果參照《暫行辦法》的要求，中外合作大學章程的修改可能要頻繁地報批。相比于已經(jīng)建立多年、將章程作為推進辦學自主性和改革工具的公立大學而言，中外合作大學的章程在穩(wěn)定性上會弱很多，而中外合作辦學協(xié)議的修改則不需要另行報批與備案。

目前中外合作大學的章程是去籌階段需要報批的文件之一，而當時的大學機構缺乏組織制定完備章程的條件。這一階段的審批也只能是初級審批，不能夠達到通過章程審批確定中外合作大學內(nèi)部管理機制的目的，而此時就對章程的穩(wěn)定性做較高的要求也不現(xiàn)實。因此，從加強中外合作辦學監(jiān)管的角度而言，對中外合作大學章程的后續(xù)監(jiān)管需要給予更加充分的關注，對章程的修改予以寬容的態(tài)度，但應充分強調章程的公開性。

二、中外合作大學章程的現(xiàn)狀

中外合作大學章程公開嚴重不足，沒有體現(xiàn)透明度原則的要求。在現(xiàn)有八所大學網(wǎng)站中均無法查閱到該中外合作大學的章程。教育部中外合作辦學監(jiān)管平臺上也只有中外合作大學的簡況和招生簡章的部分內(nèi)容。因此，目前通過最為便利的、公開的網(wǎng)絡渠道公眾仍無法獲得中外合作大學章程。盡管在各獲得審批的公立大學網(wǎng)站上也基本上查不到該校的章程，但通過教育部網(wǎng)站可以查閱已獲得審批的章程全文和相關修改的批文。造成這一現(xiàn)狀的主要原因是草創(chuàng)階段的中外合作大學在管理和教學等方方面面都還處在初步發(fā)展階段，章程不夠成熟，仍處于不斷磨合和完善之中，辦學方不希望公開章程而招致批評。另外，這些剛剛起步的中外合作大學在一些方面沒有嚴格按照章程的要求，如決策、管理、財務等方面，擔心公開后受到質疑。加之在章程公開性上缺乏嚴格的后續(xù)監(jiān)管，絕大多數(shù)的中外合作大學在去籌后的實際辦學過程中都對章程進行了多次修改，但這些修改并未經(jīng)過報批備案。這就造成了，去籌審批階段只審批了一個非常簡單、不成熟的章程，后續(xù)又缺乏對章程重大修改的審批和監(jiān)管，加之章程的公開性不夠，章程很難起到行政監(jiān)管抓手和公眾監(jiān)督渠道的作用。而在章程評估階段即使有也是非常有限的公開渠道。

由于公開有限，就目前筆者所能找到的有限的章程樣本，相比《暫行辦法》頒布后所獲批公布的部屬院校章程而言仍然相對簡單。從內(nèi)容和結構上，如果以《暫行辦法》所規(guī)定的內(nèi)容為標準的話，目前的中外合作大學的章程存在的主要問題有：

在結構上，這些中外合作大學的章程繁簡不一，結構各異，有的僅有“條”一個層次，有的有“條”和“款”兩個層次，如某中外合作大學的章程(樣本甲)總體上有十二條，分為：總則；定義；學校的名稱、住所和性質；辦學宗旨、業(yè)務范圍和辦學規(guī)模；出資與合作；理事會；校長和管理人員；法定代表人；資產(chǎn)管理、使用原則和財務；合作期限；變更、終止和清算；其他規(guī)定。結構層次上較為簡略，基本上是協(xié)議的翻版。該中外合作大學章程在教學管理的詳細制度、組織架構、教職工和學生權益等方面都沒有提及。而有的中外合作大學章程(樣本乙)在內(nèi)容上較為詳盡，編排體例帶有英文體例的色彩，結構上區(qū)分了“章”，但并沒有按照“編、章、節(jié)、條、款、項、目”的結構層次進行安排，而是從“章”直接到“條”。樣本乙在內(nèi)容上分為：定義、第一章總則、第二章辦學宗旨、原則、范圍和規(guī)模、第三章出資和資金來源、第四章所有權轉讓、第五章盈余和虧損的分擔、第六章理事會、第七章內(nèi)部行政管理機構、第八章教職員工、第九章學生、第十章教學管理、第十一章學位授予、第十二章知識產(chǎn)權、第十三章稅費財務審計和管理信息、第十四章終止、解散和清算、第十五章章程的修訂、第十六章工會、第十七章其他。樣本乙的章程文本內(nèi)容較為完備，基本達到了《暫行辦法》的標準。不僅如此，樣本乙還在資產(chǎn)管理、理事會制度和知識產(chǎn)權等條款方面具有特色，可供其他公立或者民辦大學借鑒。

在內(nèi)容上，中外合作大學章程比較突出的內(nèi)容欠缺和不完備主要體現(xiàn)在下述幾方面：(1)教學方面的具體制度，如主要學科門類及其設置調整原則與程序、各種不同教育形式的性質目的和要求；(2)內(nèi)部管理機制較為詳盡的安排，如學校的領導體制、組織架構與決策制度、民主管理與監(jiān)督方式、內(nèi)部機構組成及相互關系等；(3)舉辦者對學校進行管理或考核的方式、標準等；(4)章程修改的啟動、審議程序，以及章程解釋權的歸屬；(5)教師和學生權益。而中外合作大學總體上在下述條款的規(guī)定方面均較為詳盡：理事會；投資、收益與虧損分擔、債務分擔；解散與清算條款。

在章程的法律依據(jù)上，由于章程獲批時間早于《暫行辦法》頒布，因此沒有章程提及《暫行辦法》作為制定和執(zhí)行章程的參照意義。從內(nèi)部民主程度和執(zhí)行力度等方面，中外合作大學的教職工和學生對章程的了解和參與的程度普遍不足。而且在中外合作辦學評估過程中，仍然是將協(xié)議作為主要的承諾兌現(xiàn)依據(jù)，而沒有把章程的制定、修改與執(zhí)行作為依據(jù)，筆者認為這是對章程和協(xié)議性質的理解上存在偏差所造成的。中外合作大學的辦學實踐也表明，發(fā)展伊始就建立相對完備的章程，后面的改動較小，對辦學的指導性更加明確，有助于規(guī)范辦學。而起始章程文本就簡單、不完備的，后續(xù)修改工作量大，而且嚴重影響辦學的規(guī)范性，產(chǎn)生很多實際問題。

三、中外合作大學章程的特殊性

《暫行辦法》是規(guī)范中外合作大學章程制定及修訂等相關環(huán)節(jié)的重要參考，但與此同時，我們也應該看到，中外合作大學與《暫行辦法》所主要面向的公立大學不同，中外合作大學章程也具有一定的特殊性，具體而言體現(xiàn)在下述方面：(1)舉辦者、辦學者和管理者的關系相對復雜。這種舉辦者的多元，使中外合作大學的建立和管理都從性質上與公立大學(政府作為出資人和舉辦者)以及私立大學(社會主體，如企業(yè)和基金會)存在差異。在中外合作大學設立過程中，除了兩個合作大學(或多個大學、大學聯(lián)盟)作為舉辦者以外，地方政府往往也扮演了重要的角色，中外合作大學的土地和資金基本上均出自地方政府。如上海紐約大學、昆山杜克大學、香港中文大學(深圳)和溫州肯恩大學設立時，當?shù)卣聦嵣隙计鹬鴱妱葜鲗У淖饔?。有的中外合作大學章程中體現(xiàn)了地方政府在大學內(nèi)部治理中的參與，如規(guī)定了董事會中來自政府機構的董事為必要人選。而有的大學章程基本沒有體現(xiàn)，地方政府的角色往往被大學所取代或者代理，成為了隱形舉辦者，其權益難以保障⑦。而有的中外合作大學的舉辦還有企業(yè)的參與，如寧波諾丁漢大學設立時的主要參與者萬里教育集團。企業(yè)的代表也會有參與學校治理的訴求。(2)在內(nèi)部組織機制方面，中外合作大學與公立大學不同，在管理體制上沒有黨委領導下的校長負責制，根據(jù)目前的實踐判斷，基本上可以概括為董事會領導下的校長負責制。理事會組成的規(guī)定也有差別，有的規(guī)定8人(雙數(shù))，有的規(guī)定7人(單數(shù))。在理事長和副理事長選擇資格方面的差異主要在于，理事長人選是中方還是外方存在差異。在中外合作大學中，除校長有權執(zhí)行理事會決議并就管理事項做出最終決策外，在絕大多數(shù)的中外合作大學中常務副校長的角色非常重要，在教學、招聘、招生等管理過程中都承擔了主要的管理者角色。在有的中外合作大學，校部各部門是向常務副校長匯報工作的。另外，在中外合作大學辦學初期，可能只有幾個學院，這些學院在教學、招生等環(huán)節(jié)上也掌握著主動權，院長的實際控制能力往往很強。這些內(nèi)部機制的差異不僅反映在章程的具體內(nèi)容上，也表現(xiàn)在章程的通過程序和修改上。(3)在財務條款方面，包括資產(chǎn)、財務、審計、產(chǎn)權管理(包括知識產(chǎn)權管理)等方面，在解散與清算方面，中外合作大學章程都給予了充分的關注，相比公立大學規(guī)定得更為詳盡具體，可操作性更強。(4)在學生招生條件、規(guī)模、學位授予等方面，大部分中外合作大學章程都有較為詳盡的表述，這些環(huán)節(jié)事關合作辦學的實質和關鍵，也是監(jiān)管方和社會所關注的核心內(nèi)容，隨即在章程中得到了體現(xiàn)。還有的大學在招生門類、層次、舉辦項目和社會辦學內(nèi)容等方面也做出了非常詳盡的規(guī)定，而這些環(huán)節(jié)由于在公立大學辦學過程中有嚴格的行政審批和監(jiān)管，所以并不作為章程的重點內(nèi)容加以表述。當然，《暫行辦法》以及已經(jīng)獲批重點大學章程中體現(xiàn)出來的問題，如缺乏對內(nèi)和對外的問責機制、權益救濟渠道不暢通、學術權力與行政權力關系不清晰以及各管理委員會職能有可能被虛置等問題，在目前的中外合作大學章程中也同樣存在。

綜上，在加強中外合作大學章程規(guī)范化建設的過程中，總體上應堅持以《高等教育法》、《條例》、《實施辦法》為依據(jù)，以《暫行辦法》為參照進行建設，但也應考慮到中外合作大學的特殊性，在章程部分內(nèi)容的把握上給予一定的彈性。與此同時，也應該看到中外合作大學章程的優(yōu)勢和長處，尤其是在辦學自主性、招生教學等核心環(huán)節(jié)以及財務和清算條款等方面的優(yōu)勢，將這些行之有效的管理經(jīng)驗進行提煉和總結，以此充分發(fā)揮中外合作大學在引進優(yōu)質教育資源過程中同時引進先進的高校治理模式和具體制度的作用，為推進國內(nèi)高等教育(包括公立和私立)的總體管理水平、建立現(xiàn)代事業(yè)單位法人治理結構提供有益經(jīng)驗。

筆者認為，目前在規(guī)范中外合作大學章程方面，應以《暫行辦法》為契機，推進中外合作大學章程的規(guī)范化，細化已審批章程進行修改的報批或者備案機制，建立中外合作辦學獨立法人機構章程審定委員會(或者借助現(xiàn)有的章程審核機制)，強調章程的公開性，使章程真正成為學校自主辦學、規(guī)范內(nèi)部管理和社會監(jiān)督的抓手。在中外合作辦學評估中，加入章程公開和章程執(zhí)行情況的評估，使章程成為考量中外合作大學辦學質量的重要依據(jù)。加強對中外合作大學章程實施情況的監(jiān)控，充分發(fā)揮學生、教職工和社會力量的監(jiān)督作用，強調以章程為統(tǒng)領加強校內(nèi)內(nèi)部管理機制與章程的統(tǒng)一性，并加強對違反章程辦學行為的規(guī)范管理和監(jiān)督。相信以加強中外合作大學章程規(guī)范化為推動，能夠在現(xiàn)有八所院校的基礎上進一步提高中外合作辦學的質量和影響力，同時對后續(xù)申報者提出明確的要求，亦對中外合作辦學非法人機構(二級學院)的章程規(guī)范化起到良好的示范作用。加強章程的規(guī)范化建設有利于中外合作辦學事業(yè)的長遠、健康發(fā)展。

注釋：

①《中華人民共和國中外合作辦學條例》第二條。

②目前關于中外合作辦學章程方面的法律法規(guī)主要包括：《高等教育法》，主要是第二十七條(關于申請設立時須提交章程的規(guī)定)、第二十八條(章程的具體內(nèi)容)和第二十九條(關于審批的規(guī)定)；《民辦教育促進法》第十四條、第二十一條；《中外合作辦學條例》和《中外合作辦學條例實施辦法》(主要規(guī)定在第十六條)；《高等學校章程制定暫行辦法》。

③《高等學校章程制定暫行辦法》第三條。

④《中外合作辦學條例實施辦法》第五條：“合作協(xié)議應當包括擬設立的中外合作辦學機構的名稱、住所，中外合作辦學者的名稱、住所、法定代表人，辦學宗旨和培養(yǎng)目標，合作內(nèi)容和期限，各方投入數(shù)額、方式及資金繳納期限，權利、義務，爭議解決辦法等內(nèi)容?！薄逗贤ā返谑l：“第十二條合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：(一)當事人的名稱或者姓名和住所；(二)標的；(三)數(shù)量；(四)質量；(五)價款或者報酬；(六)履行期限、地點和方式；(七)違約責任；(八)解決爭議的方法。而參照國際貨物買賣合同的內(nèi)容，一般認為，國際服務貿(mào)易合同應該包括下述主要內(nèi)容：當事人條款；定義條款；服務項目條款；服務質量或標準條款；服務地點、時間和方式條款； 服務質量檢驗條款；服務事項保密條款；服務費用支付條款；損失或損害賠償條款；免責條款；爭議解決方式條款； 法律適用條款；國際服務貿(mào)易合同的附件。

⑤關于中外合作大學的章程內(nèi)容請參見《中外合作辦學條例實施辦法》第十六條?！陡叩葘W校章程制定暫行辦法》第七條是《高等教育法》第二十八條的細化，較為詳盡規(guī)定了公立大學章程的內(nèi)容，可以作為中外合作辦學大學的參照依據(jù)。比較《暫行辦法》和《實施辦法》中關于大學章程的內(nèi)容要求，《暫行辦法》所要求的內(nèi)容更加具體詳盡，對大學的管理運營具有實際指導意義，如“發(fā)展定位、培養(yǎng)目標、學校的主要學科門類及其設置的原則程序”等都是《實施辦法》所沒有規(guī)定的。

⑥《暫行辦法》第二十三條：“地方政府舉辦的高等學校的章程由省級教育行政部門核準，其中本科以上高等學校的章程核準后，應當報教育部備案；教育部直屬高等學校的章程由教育部核準；其他中央部門所屬高校的章程，經(jīng)主管部門同意，報教育部核準?！?/p>

⑦中外合作辦學協(xié)議和章程應該考慮參與其中的政府角色，關于此觀點，請參見陳大立：《中外合作辦學法律問題研究》，廈門大學出版社2014年3月版，第152頁。

(責任編輯：袁海軍)

On the Charters of Chinese

Foreign Cooperation Institutions with Independent Legal Entity

Li Xiaohui

(LawSchoolofBFSU,BeijingForeignStudiesUniversity,Beijing100089,China)

Abstract：The Chinese-Foreign Cooperation in running school means the activities of the cooperation between foreign educational institutions and Chinese educational institutions in establishing educational institutions within the territory of China to provide education service mainly to Chinese citizens. Till today, there have been nine Chinese-Foreign Cooperation Universities with independent legal entities (including one under preparing phrase) which are on the highest-level cooperation according to the law. Charter is the constructional document for inner regulation and outside social relations for a university， according to which the university is entitled to its autonomy of education too. The Charters of Chinese-Foreign cooperation universities are different with the public universities' and the private universities'. And there exist some problems in drafting and approving process, such as unstable, undemocratic, unscientific，unstable etc. Now, it is necessary to take the newly promulgated “The Interim Measures for the formulation of University Charters” from the Ministry of Education as the reference to get the charters improved. Through that process, the universities can improve their regulation and education quality too.

Key words:Chinese-Foreign Cooperation University; institutions with independent legal entity; charter

[中圖分類號]G648.7

[文獻標識碼]A

[文章編號]1005-5843(2015)05-0134-05

[作者簡介]李曉輝(1975-)，女，吉林遼源人，北京外國語大學法學院副教授、碩士生導師、博士；研究方向：比較法、知識產(chǎn)權、中外合作辦學。

[基金項目]教育部委托課題“中外合作辦學機構合作協(xié)議及機構章程示范性文本研究”。

[收稿日期]2015-01-29