楊永琦

[基本案情：]

2008年2月，張某到某文化發(fā)展公司工作，雙方未簽訂書面勞動合同。張某的工作任務是參加各地方政府組織的圖書政府采購，中標后再采購圖書供貨。工作期間，張某的勞動報酬分為兩部分，一部分為基本工資，一部分為提成。根據公司內部指定的《員工工資待遇、業(yè)績提成制度方案》，員工轉正后基本工資為每月900元，提成根據業(yè)績完成情況確定。2008年3月至2008年12月，公司向張某支付基本工資9000元、提成30000元。

2009年4月，張某向當地勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求公司支付2008年2月至12月未簽勞動合同期間的雙倍工資。仲裁委經審理作出裁決：公司支付張某2008年3月至2008年12月未簽訂勞動合同的雙倍工資39000元。仲裁裁決后，公司不服，遂于2010年3月起訴至人民法院，請求判令不支付張某2008年3月至2008年12月未簽訂勞動合同雙倍工資39000元。

[審理結果：]

一審法院經審理作出判決：公司應以張某每月固定領取的基本工資為基數支付張某2008年3月至2008年12月期間未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額9000元。一審判決后，張某不服，以提成屬于工資的組成部分為由上訴至中級人民法院，請求二審法院撤銷原判，判令公司支付未簽勞動合同雙倍工資39000元;公司方同意一審判決。二審法院經過審理于2010年6月判決駁回上訴，維持原判。主要理由如下：首先，公司已按照《員工工資待遇、業(yè)績提成制度方案》向張某支付了基本工資，該部分工資屬于張某固定的工資收入;其次，張某可根據業(yè)績完成情況進行提成，該部分提成款與張某付出的勞動量及所完成業(yè)績對價，根據實際情況予以調整，不屬于公司固定支付給張某的勞動報酬，故張某要求將提成計算在未簽勞動合同雙倍工資內，依據不足;再次，張某要求公司支付未簽勞動合同雙倍工資39000元，所主張數額過高，法院對于張某要求過高的部分不予支持。

[評析意見：]

就本案中張某和某文化發(fā)展公司的勞動爭議，仲裁委、一審法院和二審法院均認定公司在和張某存在勞動關系的情形下沒有及時同張某簽訂書面勞動合同，公司方應當向張某支付2008年3月至2008年12月期間的二倍工資差額。案件爭議的焦點在于提成是否計入未簽勞動合同二倍工資的計算基數。爭議性體現(xiàn)在兩方面：一是本案中提成（30000元）遠遠高于基本工資（9000元），是否將提成計入二倍工資計算基數對爭議雙方權利義務影響重大;二是仲裁裁決和法院判決就此問題的認定存在不一致，仲裁裁決認定提成屬于二倍工資計算基數，而一審和二審法院均將提成排除在二倍工資計算基數之外。

問題一：未簽訂勞動合同期間二倍工資的計算基數是否包含提成？

就此問題，《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》并沒有做出明確規(guī)定，司法實踐中有不同的處理方法，關于哪種做法更合乎立法原意、更能夠體現(xiàn)司法公正性，筆者認為應當從兩個層面進行討論，第一個層面是從工資構成的角度探討提成是否屬于工資組成部分;第二個層面是從立法目的的角度探討把提成納入未簽訂勞動合同二倍工資的計算基數中是否符合立法目的。只有對這兩個層面的問題都作出肯定性回答，才能認定未簽訂勞動合同期間二倍工資的計算基數包含提成;否則，對任何一個層面問題的否定回答都表明把提成納入二倍工資的計算基數不具有合理性。

首先，從工資構成的角度來看，需要回答“提成是否屬于工資組成部分”這一問題。通常意義上，提成是指企業(yè)將銷售收入或者純利潤按照一定比例分配給員工，根據員工的工作量或者其他指標計算發(fā)放的勞動報酬，較之固定工資具有一定的激勵性。根據原勞動部1994年印發(fā)的《工資支付暫行規(guī)定》第三條，工資是指“用人單位依據勞動合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬”，此條規(guī)定對工資采取了廣義的定義方法，將用人單位支付給勞動者的工資報酬都納入工資的范疇，而不論具體的支付形式。根據這一定義，提成作為用人單位支付給勞動者的一種勞動報酬，應當被計入工資范疇。另外，根據國家統(tǒng)計局1990年發(fā)布的《關于工資總額組成的規(guī)定》第三條，工資總額的計算“應以直接支付給職工的全部勞動報酬為根據”;該規(guī)定第四條具體指出工資總額的六個組成部分包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資，第六條進一步指出計件工資包括“按營業(yè)額提成或利潤提成辦法支付給個人的工資”。綜上，根據《工資支付暫行規(guī)定》和《關于工資總額組成的規(guī)定》，提成應當被計入工資的組成部分。但是，一般意義上提成可以被計入工資范疇就可以支持在未簽訂勞動合同情形下將提成納入到二倍工資的計算基數的合理性嗎？

其次，從未簽訂勞動合同用人單位需支付二倍工資這一規(guī)定的立法目的來看，需要回答“把提成納入二倍工資的計算基數是否符合立法目的”的問題。《勞動合同法》第一條即明確其立法目的為“完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”，用人單位和勞動者訂立書面勞動合同是實現(xiàn)立法目的的重要保障。為了督促用人單位依法與勞動者簽訂書面勞動合同，《勞動合同法》第八十二條采納“二倍工資罰款”的懲罰性規(guī)定，通過賦予勞動者二倍工資請求權來增加用人單位的違法成本從而減少其違法行為;這一規(guī)定改變了《勞動法》第十六條第二款僅規(guī)定“建立勞動關系應當訂立勞動合同”而沒有規(guī)定違法后果的立法缺陷。通常意義上，勞動者較之用人單位處于相對弱勢的地位，所以法律通過讓用人單位多支付一倍工資來懲罰不與勞動者簽訂書面勞動合同的用人單位，這與《消費者權益保護法》第四十九條經營者就其提供商品 或者服務的欺詐行為需要向消費者增加一倍賠償的規(guī)定十分類似。

《勞動合同法》有多層次的立法目的，其中“構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”是具有終極意義的目的，其他目的都是輔助性的，傾斜保護勞動者有利于促進勞動關系的和諧穩(wěn)定，但是，對勞動者過度的社會保護可能不僅不能使他們獲得實際利益，反而有可能危害到勞動關系的穩(wěn)定。筆者想要強調的是，立法以及司法在處理用人單位和勞動者的關系時應當給予勞動者以傾斜性保護，但是這種保護不應當違背公平原則。具體到《勞動合同法》第八十二條，該規(guī)定并不以懲罰用人單位為目的，懲罰只是手段，目的是促使用人單位增強守法意識，與勞動者簽訂書面勞動合同。所以在司法實踐中，仲裁員或法官不應拘泥于工資在一般意義上的組成部分，而應當根據共公平原則來確定二倍工資的計算基數。

問題二：如何根據公平原則確定未簽訂勞動合同期間二倍工資的計算基數？

就此問題，筆者認為本案一審、二審判決的處理方法值得借鑒，在本案中，一審法院和二審法院并沒有否認提成屬于工資范疇，而是把張某的工資分為固定發(fā)放的基本工資和不固定發(fā)放的提成工資兩部分，由于提成并不屬于每月固定支付且不同月份提成數額要與張某的業(yè)績相結合，一審法院、二審法院的判決都沒有將提成納入二倍工資的計算基數。綜合一審、二審法院的判決，都是以“固定發(fā)放”與否作為勞動報酬是否納入二倍工資計算基數的標準。此外，二審法院判決中“對于張某要求過高的部分不予支持”的論述表明二審法院對公平原則這一法律價值觀念的遵守。

1.對納入二倍工資計算基數的工資范疇的進一步說明

國家統(tǒng)計局1990年發(fā)布的《關于工資總額組成的規(guī)定》第四條指出工資總額的六個組成部分包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。這六個組成部分基本上涵蓋了勞動者從用人單位取得的勞動報酬的所有形式。實踐中，用人單位并沒有統(tǒng)一采用的工資標準，往往將工資分成名稱各異的組成部分。比如有的用人單位將工資構成分為基本工資、職務補助、通訊費、交通費、銷售提成等組成部分，有的用人單位的工資構成則包括基本工資、加班工資、崗位獎金、房補、伙補等部分，當然實踐中還有其他各種形式。筆者認為，不論上述報酬支付的具體根據是什么，不論采用什么名稱，只要報酬支付的基本原因是勞動者為用人單位提供的勞動，那么都應認定為工資。但是如上文所述，這些工資并不一定都能被納入未簽訂勞動合同二倍工資的計算基數，只有那些用人單位固定支付或者經常性支付給勞動者的工資才能被納入到二倍工資的計算基數中。至于哪些可以被認定為固定支付或者經常性支付的工資，筆者認為應當通過工資單或者其他證據來具體確定。

2.二倍工資計算基數的具體確定

本著具體問題具體分析的原則，在排除提成等非固定性工資的前提下，筆者分兩種情況討論未簽訂勞動合同二倍工資基數的計算。首先，用人單位向勞動者每月支付相同數額的工資，比如每月支付900元基本工資、100元通訊費、100元交通費、200元其他補助，合計1300元;此種情況下，未簽訂勞動合同期間的二倍工資基數每個月都是1300元。其次，用人單位向勞動者每月支付不同數額的工資，比如每月支付基本工資900元，但是由于加班、考勤等原因會導致每個月工資存在差別;此種情況下，就要分別計算用人單位各個月份向勞動者支付的工資，未簽訂勞動合同期間的二倍工資基數每個月都有差別。

綜上，筆者認為盡管在通常意義上提成屬于工資范疇，但是在未簽訂勞動合同支付二倍工資的具體情形下，由于提成款與勞動者付出的勞動量及所完成業(yè)績對價，根據實際情況予以調整，不屬于公司固定支付給勞動者的勞動報酬，把提成納入二倍工資計算基數并不符合《勞動合同法》第八十二條的立法目的。尤其是在提成款高于工資數額的情況下，支持勞動者將提成款計入二倍工資基數的請求會導致顯示公平的結果，并不利于和諧、穩(wěn)定的勞動關系的確定。所以，筆者贊同本案一審法院和二審法院的判決。

（作者單位：中國勞動保障科學研究院）