周成泓

民事證人書面證言作證論

周成泓

我國書面證言的形態(tài)包括法院、當(dāng)事人或其訴訟代理人調(diào)取的證言以及證人自書證言三種，立法規(guī)定其僅適用于證人不能出庭的情形不盡合理，應(yīng)當(dāng)增加證人不必出庭和不宜出庭兩種情形。證人書面證言作證程序應(yīng)當(dāng)根據(jù)三種證言形態(tài)分別構(gòu)建，程序設(shè)置的原則是調(diào)和直接言辭原則和書面原則、提高訴訟效率、尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。作證程序應(yīng)由法院裁定啟動，程序大致包括程序的啟動、證人到場、證人具結(jié)、證人詢問、書面證言的制作。書面證言屬于人證，其須符合一定的規(guī)范要求，在庭審和準(zhǔn)備程序中均可使用。主要出于對直接言辭原則的過度迷信及對域外相關(guān)法制度的誤讀，我國目前的證人書面證言作證程序存在方向性偏誤。

民事證人書面證言作證 直接言辭原則 書面原則 訴訟效率 程序選擇權(quán)

2012年修訂通過的 《民事訴訟法》第73條規(guī)定了證人出庭作證之外的幾種變通作證方式，其中包括以書面證言作證。此前，最高人民法院1993年頒行的 《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》（以下簡稱 《一審普通程序開庭規(guī)定》）第25條第2款、修訂前的 《民事訴訟法》第70條以及 《民事證據(jù)規(guī)定》第56條中也有相關(guān)規(guī)定。但這些規(guī)定總體而言過于原則，并且有的規(guī)定也有失合理，亟待完善。今年2月4日開始施行的 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱為 《民訴法適用解釋》）第117至第120條等對證人出庭作證程序做了一些新規(guī)定，如何理解這些規(guī)定及它們?nèi)绾芜m用于證人書面證言作證程序還有待于研究。有鑒于此，筆者擬對證人書面證言作證作一淺探，但求拋磚引玉。

一、書面證言的形式及其適用條件

書面證言的形式是指證人所作書面陳述的結(jié)果表現(xiàn)形態(tài)，而證人書面證言作證的形式是指證人以何種方式作書面陳述，形成書面證言，二者是結(jié)果和過程的關(guān)系。

（一）域外法中書面證言的形式及其適用條件

在德國、日本及我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家或地區(qū)，證人書面作證是指證人在庭外以書狀進(jìn)行陳述，不包括受命法官或受托法官在法院外詢問證人，〔1〕如《德國民事訴訟法》第375條、第382條規(guī)定的是受命法官或受托法官詢問證人，第273條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的是證人書狀陳述制度，《日本民事訴訟法》分別用第195條和第205條規(guī)定受命法官詢問證人和證人以書狀作陳述。但由于二者都是免除證人出庭作證義務(wù)而以書面陳述代替出庭詢問；并且二者的功能也有類似之處，可以作一定的相互替代，如對被免除出庭義務(wù)者可以要求其以書狀進(jìn)行作證；另外考慮到我國目前的民事司法實(shí)務(wù)并未明確區(qū)分二者。〔2〕德國和日本均區(qū)分了二者，但具體規(guī)定有所不同。我國臺灣地區(qū)只是部分做了區(qū)分，其 “民事訴訟法”第304條免除了元首的出庭義務(wù) （即由受命法官或受托法官到其所在處所進(jìn)行詢問），第305條則包括不能到場證人的詢問和書面作證兩項(xiàng)內(nèi)容，該條第1款賦予法院在證人不能到場或有其他必要情形時(shí)免除證人的出庭義務(wù)，但第2款、3款又規(guī)定了證人書狀陳述，并且第2款的適用情形與第1款存在一些重合。我國臺灣地區(qū) “立法”的這種規(guī)定頗耐人尋味。從我國 《民事訴訟法》將規(guī)定受命法官調(diào)查的第130條與規(guī)定書面證言作證的第73條分立來看，立法是區(qū)別二者的。但從人們對書面證言范圍的界定而言，似乎又沒有予以區(qū)分。今后是否有必要區(qū)分二者，如果有必要區(qū)分，又該如何區(qū)分，需要做進(jìn)一步的研究。因此，筆者將通過這兩種方式調(diào)取的書面材料均納入本文論域。

根據(jù)德日及我國臺灣地區(qū)的立法，書面證言主要有兩種形態(tài)，即法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅孀C言和雙方一致同意的書面證言。

1．法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅孀C言及其適用條件。這類書面證言是基于法院裁量決定使用的，其適用情形有三種：（1）證人須依據(jù)文書、資料進(jìn)行陳述的情形。這種情況多指證人就賬簿或其他書類所載資訊進(jìn)行陳述，其僅是將以前記錄上的內(nèi)容傳述給法院。這種書面作證形式可以省略證人詢問期日，減輕法院負(fù)擔(dān)；另外在賬冊或其他文件數(shù)量龐大、難以攜帶或無法搬運(yùn)到法院，或者不是都適合提出于法院的情形，也可以減輕證人到場的負(fù)擔(dān)，并使其作證成為可能?！?〕許士宦：《證人之書狀陳述》，載許士宦：《證據(jù)收集與紛爭解決》，臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2005年版，第240－241頁。（2）基于證人自身的狀況而不出庭的，其情形之一是指證人難以出庭，如證人住所距法院所在地太遠(yuǎn)、身患重病、工作極為繁忙而難以出庭。情形之二是根據(jù)證人的身份或職業(yè)，如國家元首、政府首腦等，出于恭敬，也基于其陳述的信用性較高，不宜命令其出庭作證，這時(shí)除到其所在地進(jìn)行詢問外，也可以進(jìn)行書面詢問。情形之三是指對于有聽力障礙或口頭表達(dá)障礙的證人只能進(jìn)行書面詢問或讓其以書面方式進(jìn)行回答。（3）不需要進(jìn)行迅速裁判的案件，如簡易、小額程序案件。由于這類案件較為簡單且對程序保障的要求不高，證人以書面形式作證并無大礙。即使符合以上三種情形，仍須法院認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，才能采取證人書面作證。

就法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅孀C言采取何種方式作成，各國或地區(qū)有不同的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第305條第2項(xiàng)規(guī)定的是雙方當(dāng)事人會同證人到公證人面前作成陳述書狀。《德國民事訴訟法》第377條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的是證人書狀陳述制度，其含義是指證人不出庭而以書面的形式回答法院的書面詢問?！度毡久袷略V訟法》第205條采取的也是證人書狀陳述制度，但與德國僅需法院認(rèn)為適當(dāng)即可采取證人書狀陳述不同，日本還須當(dāng)事人對此無異議。

2．雙方當(dāng)事人一致同意的書面證言及其適用條件。我國臺灣地區(qū) “民事訴訟法”第305條第3項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)兩造同意者，證人亦得于法院外以書狀為陳述”。根據(jù)該規(guī)定，無論證人是否需要依據(jù)文書、資料進(jìn)行陳述，或依案件性質(zhì)及證人的身份等狀況有無必要出庭作證，只要雙方當(dāng)事人同意，證人均得在法院外以書狀進(jìn)行陳述。這種書面證言正當(dāng)化的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間的證據(jù)契約，是立法擴(kuò)大當(dāng)事人的事證收集權(quán)限，并在此范圍內(nèi)適當(dāng)?shù)叵蘅s法官的職權(quán)，其主要的立法意圖是節(jié)省勞力、時(shí)間及費(fèi)用，而非更好地查明案情。〔4〕邱聯(lián)恭：《在司法院民事訴訟法修正委員會第六三四次會議之發(fā)言》，載 （臺）司法院編：《司法院民事訴訟法研究修正資料匯編（十二）》（1996年），第161、164頁。

雙方當(dāng)事人一致同意證人作書面陳述的，無需法院裁定同意。根據(jù)調(diào)查全部證據(jù)原則，原則上法院對于當(dāng)事人申請的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查，僅在法院認(rèn)為證據(jù)完全無證明價(jià)值、摸索證明以及調(diào)查遇有不定期的障礙等情形下始能不予調(diào)查?！?〕［德］羅森貝克、施瓦布、哥特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第859－861頁。因此，當(dāng)事人申請證據(jù)調(diào)查時(shí)將書面證言提出于法院，一般無需再經(jīng)過過濾程序?！?〕陳計(jì)男：《在司法院民事訴訟法修正委員會第六三四次會議之發(fā)言》，載 （臺）司法院編：《司法院民事訴訟法研究修正資料匯編（十二）》（1996年），第162頁。另外，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意證人進(jìn)行書面陳述的，證人陳述時(shí)當(dāng)事人不必到場，也不要求證人必須在公證人前進(jìn)行陳述，但該書面證言應(yīng)經(jīng)公證人認(rèn)證 （臺灣 “民事訴訟法”第305條第6項(xiàng)），其理由在于，證人未經(jīng)法院詢問，無法確定人別，故有必要以公證的形式證明之。

經(jīng)雙方當(dāng)事人一致同意的證人書狀陳述制度，是我國臺灣地區(qū)獨(dú)具特色的一項(xiàng)制度，這反映了其 “民事訴訟法”更尊重當(dāng)事人意向，承認(rèn)當(dāng)事人對于證據(jù)調(diào)查的直接言辭原則享有一定的處分權(quán)，與德日等國將該原則視為公益性很強(qiáng)的原則有所不同。不過，由于德日的學(xué)理通說及判例均認(rèn)為對證人書面陳述要件的違反屬于責(zé)問權(quán)放棄的對象，〔7〕［日］高田昌宏：《民事訴訟中證人書面詢問的界限 （一）》，載 《早稻田法學(xué)》第72卷第4號，1997年。故二者的實(shí)際差別不大。

此外，在日本，有一項(xiàng)產(chǎn)生于司法實(shí)踐的與我國當(dāng)事人提交書面證言非常相似的制度，即陳述書制度。陳述書是指起訴之際或起訴之后，記載當(dāng)事人、準(zhǔn)當(dāng)事人或者案外人 （證人）的供述，以書證的形式向法院提交的一種書面材料。陳述書可由陳述人自行書寫，但多數(shù)情形下是由作為訴訟代理人的律師在聽取陳述人的陳述后進(jìn)行記錄、整理，然后由當(dāng)事人對其內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)并簽名、捺印。陳述書屬于供述證據(jù)，有著爭點(diǎn)整理、證據(jù)開示、主詢問代替以及筆錄制作輔助等功能。雖然日本最高法院的判例肯定陳述書的證據(jù)能力，但有關(guān)的爭論至今不斷。批評者認(rèn)為陳述書違反了直接言辭原則、造成法官心證形成困難、難以進(jìn)行反對詢問以及容易摻入人為的因素等缺陷?？傮w而言，陳述書的證據(jù)效力明顯較出庭陳述為低，往往只能等同于辯論全意旨，但有時(shí)也可以作為獨(dú)立的證據(jù)方法使用。因此，沒有對人證申請進(jìn)行預(yù)定者提出的陳述書往往因?yàn)槿狈ψC明價(jià)值而被迫撤回，在陳述人難以出庭時(shí)，還是應(yīng)當(dāng)盡量使用書面詢問制度。〔8〕［日］門口正人編集代表：《民事證據(jù)法大系第3卷各論Ⅰ人證》，青林書院2003年版，第180－197頁。由于筆者不贊同借鑒該制度，故不再述及。

（二）我國書面證言的形式及其適用條件

書面證言的運(yùn)用在我國歷來已久，早在1956年最高人民法院頒行的 《各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》“三、審理”部分就規(guī)定：“證人的證言應(yīng)當(dāng)?shù)酵リ愂?。證人在調(diào)查中作過陳述的，也應(yīng)當(dāng)?shù)酵リ愂?。?jīng)法庭傳喚未到庭而又確實(shí)不能到庭的證人在調(diào)查中所作的陳述，需要當(dāng)庭宣讀，經(jīng)法庭允許不出庭的證人所提出的書面證言，也需要當(dāng)庭宣讀?！备鶕?jù)該規(guī)定，書面證言包括兩種，即庭外對確實(shí)不能到庭的證人進(jìn)行調(diào)查所形成的書面證言和經(jīng)法庭允許不出庭的證人自行提出的書面證言。這從最高人民法院1957年草擬的 《民事案件審判程序 （草稿）》第33條第2款 “經(jīng)法庭傳喚未到庭的證人在調(diào)查中所作的陳述以及經(jīng)法庭允許不出庭的證人所提出的書面證言，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”的規(guī)定中看得很清楚。不過，其后的 《民事訴訟法（試行）》的相關(guān)規(guī)定反而變的更為簡單，該法第61條規(guī)定：“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”，該規(guī)定為1991年 《民事訴訟法》第70條沿襲，2012年修訂后的 《民事訴訟法》第73條將其修改為 “有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證”，該條雖然規(guī)定了證人書面作證的四種情形，但仍然沒有明確書面作證的方式或書面證言的形態(tài)。

由此可見，我國以往司法實(shí)踐認(rèn)可的書面證言有庭外調(diào)查證人時(shí)形成的書面記錄和證人自書證言兩種形式。第一種形態(tài)書面證言的 “調(diào)查”主體所指為何？從 《各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》及 《民事案件審判程序 （草稿）》的全文來看，似乎應(yīng)當(dāng)專指法院。如果這樣理解，就排除了當(dāng)事人及其訴訟代理人調(diào)查取得的書面證言，即使將 “調(diào)查”的主體擴(kuò)大解釋為包括律師 （當(dāng)時(shí)的律師也是國家工作人員）在內(nèi)，也還是不夠全面，這體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)民事訴訟的強(qiáng)職權(quán)性。

不過，自1991年試行民訴法頒行以來，尤其是近些年大力強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任，書面證言的允許范圍發(fā)生了變化。目前我國司法實(shí)踐中的書面證言包括以下幾種：（1）律師及法律工作者調(diào)查取得的書面證言；（2）當(dāng)事人調(diào)查取得的書面證言；（3）法院調(diào)查取得的書面證言；（4）證人自書證言；（5）其他國家機(jī)關(guān)或基層組織行使職權(quán)過程中形成的書面證言；（6）單位證言。六種書面證言中，以當(dāng)事人及其訴訟代理人調(diào)取的書面證言為主流。由于單位證言已經(jīng)為 《民事訴訟法》第72條另行規(guī)定，故不包含在本文的書面證言中。另外，第五種書面證言對于訴訟而言，僅是一種證據(jù)素材，往往需要經(jīng)過轉(zhuǎn)化方能作為訴訟證據(jù)使用，本文也不予論及。又由于律師及法律工作者一般是受當(dāng)事人委托而調(diào)查，其實(shí)質(zhì)仍是當(dāng)事人調(diào)查，故筆者將二者合并。

根據(jù) 《民事訴訟法》第73條，證人書面證言作證的條件是 “不能出庭”，具體包括四種情形：（1）因健康原因不能出庭的；（2）因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的；（3）因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；（4）其他有正當(dāng)理由不能出庭的。同 《民事證據(jù)規(guī)定》第56條第2款規(guī)定的 “證人確有困難不能出庭”的五種情形相比，新民訴法除刪去了 “特殊崗位確實(shí)無法離開的”一項(xiàng)外，其他幾項(xiàng)僅是文字表述上有所變動，但由于法典中有 “其他有正當(dāng)理由不能出庭的”這一兜底條款，所以我國關(guān)于證人書面證言作證的條件并無實(shí)質(zhì)變化。法律界一般認(rèn)為上述規(guī)定是較為科學(xué)合理的，但為貫徹直接言辭原則，對 “其他有正當(dāng)理由不能出庭的”在解釋上應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。如果證人只是存在一般性客觀障礙，但經(jīng)過主觀努力可以克服的，仍然應(yīng)當(dāng)出庭。

國際上眾多學(xué)者指出，口頭原則的意義在以往被過分地強(qiáng)調(diào)，而書面原則的價(jià)值被不當(dāng)?shù)刭H低，其實(shí)兩大原則沒有哪一個處于完全優(yōu)勢的地位，二者也并非截然對立，而是往往相互配合?！?〕杜聞：《口頭優(yōu)先還是書面優(yōu)先——國際訴訟法協(xié)會 （IAPL）2008年年會主題述評》，載 《證據(jù)科學(xué)》2009年第2期。筆者以為，我國民訴法將書面證言的適用條件限定為證人不能出庭的情形確有過于強(qiáng)調(diào)直接言辭原則之虞，但這種立法上的高標(biāo)準(zhǔn)要求與實(shí)踐中過低的證人出庭率形成了鮮明的對比；另從提高司法效率的角度來說，也有必要擴(kuò)大證人書面證言作證的適用范圍。由此，筆者認(rèn)為我國今后有必要增設(shè)證人不必出庭和不宜出庭兩種證人的書面證言作證的情形。證人不必出庭包括兩種情形，其一是根據(jù)證人的身體狀況，如證人為聾啞人的，這時(shí)要求證人出庭沒有多大意義。其二是程序保障要求不高的案件，如簡易程序、小額程序案件，由于這類案件較為簡單，對程序保障的要求可以適當(dāng)降低，證人以書面形式作證并無大礙，在簡易程序或小額程序案件中，當(dāng)事人也可以協(xié)商同意證人書面作證。由于無法當(dāng)面進(jìn)行詢問，為保障書面證言的可靠性，證人須具有可信性。對于證人的可信性，法官可以從其道德品質(zhì)及以往作證的表現(xiàn)等方面進(jìn)行綜合判斷；另外，對證人可信性的要求，還應(yīng)當(dāng)與該證人對于訴訟的重要性相適應(yīng)，即該證言是對于查明案情必不可少的重要證據(jù)?！?0〕周成泓：《民事證人調(diào)查研究》，法律出版社2012年版，第165頁。證人不宜出庭的，主要是指根據(jù)證人的身份或職業(yè)，例如證人是國家主席、國務(wù)院總理等政府高級官員的情形，其具體情形應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定。

二、證人書面證言作證程序的啟動

（一）證人書面證言作證的申請及決定

證人書面證言作證原則上由當(dāng)事人提出申請，例外情況法院可依職權(quán)啟動。

與通常的證人申請一樣，當(dāng)事人擬采用證人書面證言作證方式的，應(yīng)當(dāng)向法院提出申請，申請書除表明具體的證人及其聯(lián)系方式、待證事實(shí)以及二者之間的關(guān)聯(lián) （立證意旨）外，還應(yīng)當(dāng)說明采用書面證言作證的意圖及理由。證據(jù)申請屬于攻擊防御方法的一種，故申請人應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟進(jìn)行的狀況適時(shí)地提出，〔11〕《民訴法適用解釋》第117條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人申請證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出”，但對于證人不出庭而以書面證言作證的申請時(shí)間沒有規(guī)定。否則可能導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)。法院接到當(dāng)事人的申請后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。由于在證人書面證言作證時(shí)，當(dāng)事人無法對其進(jìn)行質(zhì)證，致使當(dāng)事人的程序保障受到減損，因此法院在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)征詢對方當(dāng)事人的意見。審查時(shí)無需進(jìn)行言辭辯論，但如法院認(rèn)為確有必要的，也可以組織當(dāng)事人進(jìn)行任意性言辭辯論。除了證據(jù)采納的一般條件外，〔12〕《民訴法適用解釋》第121條對當(dāng)事人申請鑒定的采納作了規(guī)定，如果申請鑒定的事項(xiàng)與待證事實(shí)無關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實(shí)無意義的，法院不予準(zhǔn)許。但立法和司法解釋對于證人申請沒有類似規(guī)定，也沒有關(guān)于證據(jù)調(diào)查申請采納的通則性規(guī)定。法院審查的基本標(biāo)準(zhǔn)是書面證言作證的適用條件，經(jīng)審查，如果法院認(rèn)為符合條件，可以作出準(zhǔn)許的裁定，但這并非一項(xiàng)義務(wù)性規(guī)范，對此法院仍有自由裁量權(quán)。法院在作出決定時(shí)還需要綜合權(quán)衡當(dāng)事人的實(shí)體利益和程序利益、查明案情的需要以及訴訟經(jīng)濟(jì)等因素。對于準(zhǔn)許進(jìn)行書面證言作證的裁定，當(dāng)事人不得聲明不服。

雖然在辯論主義領(lǐng)域，證人證據(jù)以當(dāng)事人申請為前提。但從我國的實(shí)際國情出發(fā)，為保證訴訟順暢、經(jīng)濟(jì)地進(jìn)行，法院應(yīng)可以依職權(quán)決定證人書面證言作證。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，法官往往依職權(quán)走訪證人，通過詢問證人形成書面證言?！?3〕李浩：《回歸民事訴訟法——法院依職權(quán)調(diào)查取證的再改革》，載 《法學(xué)家》2011年第3期。《民訴法適用解釋》第117條第2款即賦予法院在職權(quán)調(diào)查情形下依職權(quán)通知證人出庭作證的權(quán)力，雖然該規(guī)定針對的是證人出庭作證，但從體系解釋而言，該規(guī)定對證人書面證言作證也應(yīng)當(dāng)適用。

在大陸法系及類大陸法系，證人屬于 “法院而非當(dāng)事人”的證人，因此，證人需要獲得法院的同意或準(zhǔn)許才能作證，《民訴法適用解釋》第117條第3款對此做了明確規(guī)定。

（二）具體作證方式的選擇

有學(xué)者將證人出庭作證以外的特殊作證方式劃分為單向敘事、雙向交流及多向交流三種方式。單向敘事方式是指證人只能對法院單向陳述案情，法官和當(dāng)事人不能通過發(fā)問、質(zhì)詢等手段與證人進(jìn)行交流的作證方式。證人作證時(shí)，法官可以與其通過問答方式進(jìn)行互動的是雙向交流作證方式，其例如德日的書面詢問證人。法官、當(dāng)事人、訴訟代理人以及其他出庭的主體都能夠在證人作證時(shí)同其進(jìn)行信息交流的，是多向交流作證方式，即雙向視聽技術(shù)作證?！?4〕李峰：《最接近規(guī)則：證人特殊作證方式的選擇》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。筆者贊同該學(xué)者的劃分，只是認(rèn)為證人作證時(shí)當(dāng)事人能夠與其進(jìn)行交流的也應(yīng)歸入雙向交流作證方式為宜。

在我國，能夠歸入單向敘事方式的書面證言只有證人自書證言，雙向交流方式形成的書面證言，既包括法院依職權(quán)或者應(yīng)當(dāng)事人申請調(diào)查取得的書面證言，也包括當(dāng)事人及其訴訟代理人調(diào)查取得的書面證言。法官在確定具體的證人書面證言作證方式時(shí)，主要的考量因素有四，即距直接言辭原則的距離、訴訟成本、當(dāng)事人的程序保障以及證人利益的保護(hù)。一般而言，雙向交流方式優(yōu)于單向敘述方式，而在雙向交流方式中，又以法院調(diào)查方式為優(yōu)，但由于民事訴訟以辯論主義為原則，加之司法資源的稀缺性，仍應(yīng)以當(dāng)事人及其訴訟代理人調(diào)查方式為主。

（三）書面詢問事項(xiàng)的確定

法院或雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人庭外調(diào)取證言，與庭審證人作證類似，詢問事項(xiàng)由調(diào)查者自行確定。但對于一方當(dāng)事人或其訴訟代理人調(diào)取證言及證人自書證言，為確保詢問的有效性，詢問事項(xiàng)的確定應(yīng)有一定的規(guī)則，而不能像我國目前由調(diào)查人員自行確定或任由證人自行書寫證詞。與口頭詢問申請書只需粗略地表明詢問問題不同，由于沒有機(jī)會當(dāng)面提問，申請人有必要在書面詢問申請書中根據(jù)證人的職業(yè)、學(xué)歷、年齡、生活環(huán)境等情況做妥適的提問，問題應(yīng)當(dāng)具體、明確、簡潔、詳盡，以便于證人作答。詢問事項(xiàng)書應(yīng)當(dāng)同時(shí)送達(dá)法院和對方當(dāng)事人。對方當(dāng)事人收到申請人的詢問事項(xiàng)書后，可以針對申請人擬定的詢問事項(xiàng)提出己方的詢問事項(xiàng)書，法院也可以命令該當(dāng)事人提交詢問事項(xiàng)書，其要求與申請方的詢問事項(xiàng)書基本相同，但提出的問題應(yīng)當(dāng)更具有針對性，對方當(dāng)事人制作好詢問事項(xiàng)書后也應(yīng)當(dāng)提交法院。

法院在雙方當(dāng)事人提交的詢問事項(xiàng)書的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)查明案情的需要，提出自己想要詢問的問題，然后經(jīng)綜合考慮后確定詢問事項(xiàng)，并制作詢問事項(xiàng)書，其中寫明證人的基本情況、以書面詢問代替口頭詢問的意圖、對書面詢問的概略性說明、回答書 （書面證言）的提交期限等。詢問事項(xiàng)書應(yīng)當(dāng)易于理解，詢問問題也應(yīng)當(dāng)簡潔、具體、詳盡。

為節(jié)省時(shí)間及便于溝通，在書面詢問申請之前，申請人最好先以快捷方式，如打電話，向法院表明己方欲采用書面詢問的意圖，然后由法院召集雙方當(dāng)事人面對面地進(jìn)行磋商，確定詢問事項(xiàng)。這種方式較之于通過文書往來交流的方式要迅捷得多。

制作好詢問事項(xiàng)書以后，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)將其送達(dá)給證人，同時(shí)指定證人提出書面回答的期限，期限一定要具體明確，以免發(fā)生拖延。此外，為了不使證人感到唐突及作好回答，法院有必要向其同時(shí)送達(dá)附加說明書，其內(nèi)容為：采用書面詢問的原因、書面詢問程序的詳細(xì)說明、證人的權(quán)利義務(wù)，尤其要說明應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證言，否則應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，還可視情況對訴訟程序作簡要的講解。

三、證人的到場和具結(jié)

（一）證人的到場

德國和日本的證人書面作證程序的基本步驟是，法院將詢問事項(xiàng)書送達(dá)給證人，證人自行作答，然后在法院指定的期限內(nèi)將回答書寄回法院?？梢?，在這種作證程序中不存在證人出場的問題。如果證人是國家元首等政府高級官員，除了書面詢問外，法院工作人員也可以在其所在地或辦公處所對其進(jìn)行詢問，這時(shí)證人也無需出場。在我國臺灣地區(qū)，如果是法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)淖C人書面陳述，證人應(yīng)當(dāng)會同雙方當(dāng)事人到公證人前進(jìn)行作證，這時(shí)證人應(yīng)當(dāng)前往公證人處或事先指定的地點(diǎn)。在雙方當(dāng)事人同意的證人書面陳述的情形，則不必雙方當(dāng)事人到場，也不限于在公證人前為之，但為確定人別，書狀仍應(yīng)經(jīng)公證人認(rèn)證，因此，除公證人自行到證人處進(jìn)行認(rèn)證外，證人仍需要前往公證人處。

我國現(xiàn)行民訴法典沒有對庭外調(diào)查證人時(shí)證人的出場問題作出規(guī)定，但較早時(shí)期最高人民法院對此曾做過規(guī)定，如 《民事案件審判程序 （草稿）》第9條第1款規(guī)定：“調(diào)查時(shí)可以傳喚雙方當(dāng)事人及證人進(jìn)行訊問，并應(yīng)由調(diào)查人當(dāng)場制作訊問筆錄”，又如 《民事案件審判程序總結(jié)》“二、審理案件前的準(zhǔn)備工作 （二）”中有 “調(diào)查時(shí)，可以傳喚雙方當(dāng)事人及證人等進(jìn)行訊問”的規(guī)定。司法實(shí)踐中，法院既可以要求證人到指定地點(diǎn)接受詢問，也可以到證人所在地進(jìn)行詢問。另外，根據(jù) 《民事證據(jù)規(guī)定》第55條第2款的規(guī)定，證人在法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時(shí)出席陳述證言的，可視為出庭作證，這時(shí)證人有必要出席證據(jù)交換場所。傳統(tǒng)上，我國的當(dāng)事人及其訴訟代理人調(diào)查證人由其自行決定，但由于其調(diào)查權(quán)沒有強(qiáng)制性，證人可以自由決定是否出席指定的調(diào)查地點(diǎn)。但在 《民訴法適用解釋》頒行后，根據(jù)該司法解釋第117條第3款的規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人的庭外證人調(diào)查應(yīng)當(dāng)獲得法院的同意或準(zhǔn)許，這時(shí)證人便有義務(wù)出場了。另外，為確保書面證言的形式真實(shí)性，并保障當(dāng)事人的在場見證權(quán)，有必要對書面證言進(jìn)行公證。由于在我國目前的情形下公證人員不易確保證言內(nèi)容的真實(shí)性，公證的內(nèi)容以人別公證為宜，即證明提供該證詞的人就是證人本人。〔15〕在日本，當(dāng)事人可根據(jù)其 《日本公證人法》第58條之2規(guī)定的宣誓認(rèn)證制度對私文書作成的真實(shí)性進(jìn)行公證，在經(jīng)宣誓后還可以就私文書記載內(nèi)容的正確性進(jìn)行公證。根據(jù)我國 《公證法》第11條第9、10項(xiàng)，公證機(jī)構(gòu)可以對 “保全證據(jù)”和 “文書上的簽名、印鑒、日期”的真實(shí)性和合法性進(jìn)行公證。對 “文書上的簽名、印鑒進(jìn)行公證就是人別公證，而對保全證據(jù)的公證可以涵蓋對文書內(nèi)容的真實(shí)性公證。但考慮到我國目前的國情，筆者認(rèn)為目前不宜對書面證言的真實(shí)性進(jìn)行公證。

（二）證人的具結(jié)

證人書面作證涉及的問題之一是證人是否需要宣誓或具結(jié)。由于接受書面詢問的證人并不是在審判法官面前接受口頭詢問，所以其在進(jìn)行回答前后無需也無法進(jìn)行宣誓。至于是否需要具結(jié)，各國或地區(qū)的規(guī)定有所不同。我國臺灣地區(qū) “民事訴訟法”第305條第6項(xiàng)規(guī)定，無論證人是在公證人面前或在法院外以書狀進(jìn)行陳述，均須具結(jié)，且該結(jié)文應(yīng)附于書狀，經(jīng)公證人認(rèn)證后提出。作如此規(guī)定的原因是，未經(jīng)具結(jié)的證人所做陳述的可信度較低。《德國民事訴訟法》在1909年修正前曾要求一定情形下以書狀陳述的證人應(yīng)為取代宣誓的保證，但該要件在法典修正時(shí)被刪去，以免嗣后詢問證人之際置該證人于困境。不過修正法同時(shí)增訂法院命證人為書狀陳述時(shí)應(yīng)對其作如下指示：如果法院認(rèn)為有必要命令證人就作證中的問題作進(jìn)一步陳述時(shí)，可以通知其到場 （第377條第3項(xiàng)第3句）。此項(xiàng)指示，不僅有助于防止證人產(chǎn)生如以書狀陳述后便無到場必要的誤解，而且可以使證人認(rèn)識到如不以書狀回答即須到場陳述，還具有督促證人誠實(shí)回答的機(jī)能?！?6〕［日］高田昌宏：《民事訴訟中證人書面詢問的界限 （二）》，載 《早稻田法學(xué)》第75卷第3號，2000年。

由于證人在法院外作書狀陳述時(shí)，審判法官無法踐行詢問前或詢問后命其具結(jié)、在證人具結(jié)前告知具結(jié)義務(wù)及作偽證將受處罰等程序，故其具結(jié)程序與出庭陳述時(shí)的具結(jié)程序不同。我國臺灣地區(qū) 《民事訴訟法》第313條之1規(guī)定，證人作書面陳述時(shí)的具結(jié)應(yīng)在結(jié)文內(nèi)記載系據(jù)實(shí)陳述，且無匿、飾、增、減，如有虛偽陳述，愿受偽證處罰等語，并簽名。該法第305條第7項(xiàng)還對利用現(xiàn)代科技便利證人書狀陳述作了規(guī)定：證人得以電信傳真或其他科技設(shè)備將其在公證人前所作成陳述書狀或在法院外所為陳述書狀、結(jié)文以及認(rèn)證書等文書傳送于法院，其效力與提出文書相同。

日本民事訴訟法對于以書狀陳述的證人應(yīng)否宣誓或?yàn)槿〈牡谋ＷC沒有明文規(guī)定，但在解釋論上一般都認(rèn)為無此必要。這大概是為使證人在將來到場陳述時(shí)不至于陷入困境，也可能是因?yàn)樽C人在法院外以書狀進(jìn)行陳述時(shí)，審判長事實(shí)上不能說明宣誓旨趣 （《日本民事訴訟規(guī)則》第118條）。

在我國，雖然早在1956年，《民事案件審判程序總結(jié)》“三、審理”中已經(jīng)有 “證人應(yīng)當(dāng)一律具結(jié)”的規(guī)定，但該規(guī)定后來并沒有見諸正式的立法和司法解釋。對于證人出庭作證，《一審普通程序開庭規(guī)定》第25條的規(guī)定是 “告知證人作證的義務(wù)以及作偽證應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任”?！睹袷略V訟法》第138條第2項(xiàng)只是規(guī)定 “告知證人的權(quán)利義務(wù)”，《民訴法適用解釋》第119條對出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)簽署保證書作了規(guī)定，第120條并規(guī)定證人拒絕簽署的，不得作證。但對于庭外詢問證人是否需要具結(jié)或宣誓，直到今天新中國的民訴法仍無明文。筆者以為，為喚起證人的依法作證意識，并嚴(yán)肅作證程序，應(yīng)當(dāng)要求證人簽署或親筆撰寫保證書，否則不得作證。

（三）證人書狀陳述后再行出庭的問題

在證人作書狀陳述后，如果法院認(rèn)為證人的陳述須加以說明，或當(dāng)事人申請對證人為必要的發(fā)問的，證人是否有必要出庭？

我國臺灣地區(qū) “民事訴訟法”第305條第4項(xiàng)規(guī)定，這時(shí)法院仍得通知該證人到場陳述。其原因之一在于，當(dāng)事人在詢問證人時(shí)享有在場見證權(quán)和發(fā)問權(quán)，而證人作書狀陳述時(shí)當(dāng)事人一方或雙方可能并未在場，賦予當(dāng)事人對于證人的當(dāng)面詢問機(jī)會，有助于提升其對事實(shí)認(rèn)定的信服度；其二，當(dāng)事人通常是最為了解案情者，透過當(dāng)事人的詰問，證人的陳述是否符合客觀事實(shí)可以得到有效的檢驗(yàn)；其三，如果證人的書面陳述有不完全、不明瞭或互相矛盾之處需要加以說明時(shí)，直接言辭原則便不應(yīng)再被忽略，這時(shí)證人有必要出庭對書面證言加以敘明或補(bǔ)充。但如果不加限制地允許當(dāng)事人的這種申請，不但無法實(shí)現(xiàn)證人書狀陳述的目的，而且也會加重證人的負(fù)擔(dān)，并且證人于公證人前作成書狀陳述的情形已經(jīng)保障了當(dāng)事人的在場見證權(quán)，而證人在法院外為書狀陳述也已經(jīng)得到當(dāng)事人的同意。因此，是否通知當(dāng)事人出場，應(yīng)保留法院斟酌裁量的權(quán)力。

《德國民事訴訟法》第377條第3款規(guī)定，如果法院認(rèn)為有必要要求證人就作證中的問題作進(jìn)一步陳述時(shí)，可以命令傳喚證人到場。但該法對當(dāng)事人申請法院通知證人到場應(yīng)如何處理沒有明文規(guī)定。有的學(xué)者將當(dāng)事人的申請解釋為發(fā)問權(quán)的行使，其理由在于書狀陳述未能保障當(dāng)事人的發(fā)問權(quán)，影響了當(dāng)事人的聽審請求權(quán)；也有學(xué)者將當(dāng)事人的申請解釋為系促使法院實(shí)施反復(fù)詢問。不管作何種解釋，如果經(jīng)常在證人書狀陳述后還要求其出庭陳述，便失去了書狀陳述制度的意義，因而如何劃定言辭詢問證人必要性的基準(zhǔn)，是證人書狀陳述程序解釋論或立法論上最重要的問題之一。〔17〕［日］高田昌宏：《民事訴訟中證人書面詢問的界限 （三）》，載 《早稻田法學(xué)》第75卷第4號，2000年。

在日本，對于允許在書面詢問后再實(shí)施言辭詢問人們并無異論。就是否需要當(dāng)事人申請或者法院可否不待當(dāng)事人申請而依職權(quán)為之，有學(xué)者認(rèn)為，詢問證人系依法院裁定而為，詢問方式屬于法院的訴訟指揮權(quán)，故而書狀詢問后再進(jìn)行言辭詢問，未經(jīng)當(dāng)事人申請法院亦可依職權(quán)為之?！?8〕［日］高橋宏志：《書面詢問——一個研究者的視角》，載 《判例時(shí)代》第1006號，1999年。

我國 《民事訴訟法》沒有對證人書面作證后是否需要再行出庭的問題進(jìn)行規(guī)定，但該法第146條第3項(xiàng)規(guī)定，“需要通知新的證人出庭的”，法院可以延期審理，又根據(jù)該法第139條第3款，當(dāng)事人可以要求重新進(jìn)行調(diào)查?？梢姡覈裨V法典是允許法院通知已作書面陳述的證人出庭的。在 《民事案件審判程序總結(jié)》“三、審理”中有 “證人的證言應(yīng)當(dāng)?shù)酵リ愂?。證人在調(diào)查中作過陳述的，也應(yīng)當(dāng)?shù)酵リ愂?。?jīng)法庭傳喚未到庭而又確實(shí)不能到庭的證人在調(diào)查中所作的陳述，需要當(dāng)庭宣讀，經(jīng)法庭允許不出庭的證人所提供的書面證言，也需要當(dāng)庭宣讀”的規(guī)定，這一規(guī)定被其后的 《民事案件審判程序》（草稿）第33條沿用。但到了1982年，《民事訴訟法 （試行）》第107條第2項(xiàng)僅是規(guī)定 “宣讀未到庭的證人證言”，這一規(guī)定為后來的民訴法典所沿襲不變。這種未設(shè)任何限制和補(bǔ)救措施的規(guī)定，可能是導(dǎo)致書面證言泛濫的最重要的原因。因此，筆者以為，我國有必要借鑒域外的上述做法，規(guī)定：如法院認(rèn)為必要的，可以應(yīng)當(dāng)事人申請或依職權(quán)要求已經(jīng)提供書面證言的證人出庭。

四、證人的詢問及書面證言的制作

（一）證人的詢問

德日的證人書狀陳述是由證人就法院的詢問事項(xiàng)書自行作答并向法院提交回答書，法院在證人的作答階段并不介入。在我國臺灣地區(qū)，法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)淖C人書狀陳述是由法院批準(zhǔn)但法院不直接參與詢問，而由雙方當(dāng)事人在公證人前對證人進(jìn)行詢問，形成書面證言后提交法院。而經(jīng)雙方當(dāng)事人同意的證人書狀陳述，證人陳述時(shí)當(dāng)事人不必到場，也不要求必須在公證人前為之，但該書面證言應(yīng)經(jīng)公證人認(rèn)證。之所以德日的程序規(guī)范更為寬松，是因?yàn)檫@些國家的法治發(fā)展程度較高，證人作偽證的現(xiàn)象十分少見，而我國臺灣地區(qū)還處于法治建設(shè)階段，故需要較嚴(yán)密的程序來規(guī)約證人。域外法中，如果是由受命法官或受托法官庭外詢問證人，也有相應(yīng)的程序規(guī)范，如 《日本民事訴訟法》第206條規(guī)定：“受命法官或受托法官詢問證人時(shí)，履行法院及審判長的職務(wù)，但本法第二百零二條第三款規(guī)定的異議由受訴法院裁判?！薄度毡久袷略V訟規(guī)則》第125條也有類似的規(guī)定?！?9〕有關(guān)的解釋和討論，參見 ［日］秋山干南、伊藤真、加藤新太郎：《注解民事訴訟法 Ⅳ》，日本評論社2010年版，第256－258頁。

在我國，當(dāng)事人或其訴訟代理人庭外調(diào)查證人的一般做法是：當(dāng)事人或其訴訟代理人自行尋找證人，并自行進(jìn)行詢問，詢問幾乎沒有任何程序規(guī)范，所形成的書面證言也無一定的規(guī)范形式，由此造成的結(jié)果就是書面證言的可信度非常低。法院庭外調(diào)取書面證言雖然有一定的規(guī)范，但整個調(diào)查過程中當(dāng)事人均無權(quán)參與，職權(quán)性過濃，既加重了法院的工作負(fù)擔(dān)，也影響了書面證言的可信度。再者，法律對于證人自書證言的調(diào)取也無任何規(guī)定。因此，有必要設(shè)置一定的程序?qū)孀C言的調(diào)取程序進(jìn)行規(guī)約。

為此人們提出了一些改革方案，其中一種較為有力的方案是針對當(dāng)事人或其訴訟代理人調(diào)查的 “規(guī)范性書面證言”，意在通過規(guī)范制作主體、證言內(nèi)容以及證言形式來提高書面證言的證明價(jià)值?！?0〕唐東升：《民事訴訟中證人證言的形式及其效力認(rèn)定》，載丁巧仁主編：《民事訴訟證據(jù)制度若干問題研究》，人民法院出版社2004年版，第303頁；楊冰：《實(shí)踐困境下的過渡和妥協(xié)——論我國規(guī)范性書面證言制度的構(gòu)建》，載《理論月刊》2013年第4期。但由于在這種書面證言的形成過程中既無法院的介入，又無對方當(dāng)事人的參與，也無任何具有公信力的機(jī)構(gòu)介入，其可信度仍然堪憂，并且這種規(guī)范性書面證言的調(diào)取程序也與 《民訴法適用解釋》第117條第3款確立的證人的公法性質(zhì)相悖。

筆者以為，我國證人書面證言作證的具體程序設(shè)計(jì)可以借鑒我國臺灣地區(qū)的做法并根據(jù)我國內(nèi)地實(shí)情作適當(dāng)修正。證人書面作證程序可以分為四種。第一，法院調(diào)查。法院調(diào)查包括依職權(quán)和應(yīng)當(dāng)事人申請調(diào)查。根據(jù) 《民訴法適用解釋》）第97條，法院庭外調(diào)查收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)由兩人以上共同進(jìn)行?！睹袷略V訟法》第130條規(guī)定，法院調(diào)查人員進(jìn)行調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)向被調(diào)查人出示證件，并向被調(diào)查的證人說明調(diào)查的依據(jù)，以表明調(diào)查的合法性。參照 《民訴法適用解釋》第119條和第120條，為嚴(yán)肅作證程序，詢問前調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)要求證人簽署如實(shí)作證保證書，否則不得作證。具體的詢問程序可以比照庭審中的證人詢問程序，詢問的有關(guān)情況應(yīng)當(dāng)記入調(diào)查筆錄。為保障當(dāng)事人的在場權(quán)和見證權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)通知雙方當(dāng)事人出席，但當(dāng)事人不出席不影響調(diào)查的進(jìn)行。法院在必要時(shí)可以委托外地法院調(diào)查 （《民事訴訟法》第131條）。第二，雙方當(dāng)事人或其訴訟代理人調(diào)查。其適用以雙方當(dāng)事人一致同意證人書面作證并獲得法院的準(zhǔn)許為前提。調(diào)查時(shí)，證人應(yīng)當(dāng)事前與雙方當(dāng)事人商定的地點(diǎn)提供證詞。當(dāng)事人有出席調(diào)查的權(quán)利，但一方當(dāng)事人不出席不影響調(diào)查的進(jìn)行。證人作證前應(yīng)當(dāng)簽署保證書，書面證言作成后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行人別公證。其他的程序規(guī)范可以參照庭審證人詢問程序。第三，一方當(dāng)事人或其訴訟代理人調(diào)查。為保障這種情形下的書面證言的可信度，首先應(yīng)當(dāng)履行詢問事項(xiàng)的確定程序，具體的調(diào)查程序可以參照雙方當(dāng)事人調(diào)查程序進(jìn)行，書面證言應(yīng)經(jīng)人別公證。第四，證人自書證言。首先要履行詢問事項(xiàng)的確定程序，證人收到法院送達(dá)的詢問事項(xiàng)書以后，自行作答，作好回答書并經(jīng)公證后及時(shí)提交法院。

（二）書面證言的規(guī)范要求

為了確保書面證言 （調(diào)查筆錄）的可信性，對其應(yīng)當(dāng)有一定的規(guī)范要求。法院調(diào)查取得的書面證言的要求應(yīng)當(dāng)與庭審證言的規(guī)范要求相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)記載以下內(nèi)容：（1）法院調(diào)查的依據(jù)，包括法律依據(jù)和法院的證人調(diào)查裁定；（2）調(diào)查人員、被調(diào)查的證人、其他在場人員，調(diào)查時(shí)間和地點(diǎn)；（3）調(diào)查人員對被調(diào)查證人訴訟權(quán)利義務(wù)的告知、作偽證應(yīng)負(fù)法律責(zé)任的交代；（4）證人簽署如實(shí)作證保證書的情況及調(diào)查人員的解釋和說明；（5）人別詢問，對證人的自然情況、與本案的關(guān)系以及作證前是否閱讀過相關(guān)報(bào)道或是否會見過本案當(dāng)事人或其訴訟代理人等情況的詢問；（6）證言的來源；（7）調(diào)查人員詢問和證人回答的具體內(nèi)容；（8）有無其他相關(guān)證據(jù)；（9）其他需要說明的情況。調(diào)查筆錄應(yīng)當(dāng)向證人宣讀或交其閱讀，確認(rèn)系自己的真實(shí)意思后證人應(yīng)當(dāng)簽名、捺手印，調(diào)查人、記錄人及其他在場人員也應(yīng)當(dāng)簽名或捺印。尤其應(yīng)當(dāng)注意的是，調(diào)查人員不能事后根據(jù)調(diào)查筆錄另行制作書面證言。雙方當(dāng)事人或其訴訟代理人調(diào)查取得的書面證言的規(guī)范要求可以參照法院調(diào)取的書面證言。一方當(dāng)事人或其訴訟代理人調(diào)查取得的書面證言和證人的自書證言，應(yīng)當(dāng)履行公證程序進(jìn)行人別公證，其他的規(guī)范要求可以參照法院調(diào)取的書面證言。

五、對證人不履行義務(wù)的處罰

在證人書狀陳述程序中，如果證人無正當(dāng)理由不會同當(dāng)事人到公證人前或拒絕具結(jié)或拒絕陳述，能否依通常的證人詢問規(guī)定施加制裁？對此德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的法律均持否定態(tài)度。德日法學(xué)界向來認(rèn)為，證人并無以書狀回答的義務(wù)，并且在其拒絕書狀回答之時(shí)，改依言辭詢問即可，故在證人拒絕作書狀回答的情形，法院沒有強(qiáng)制手段，拒絕回答也不應(yīng)成為處罰對象；另由于偽證以宣誓為要件，對于作書狀陳述的證人也不能適用偽證罪的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)有學(xué)者則認(rèn)為，“民事訴訟法”既然明確規(guī)定了證人書狀陳述的具結(jié)程序，據(jù)此應(yīng)當(dāng)推定證人負(fù)有具結(jié)義務(wù)。另外，證人會同當(dāng)事人到公證人前作書狀陳述系依法院命令行之，這應(yīng)被認(rèn)為是證人到場義務(wù)和陳述義務(wù)的具體化。因此，證人無正當(dāng)理由拒不會同當(dāng)事人到公證人前或拒絕具結(jié)或拒絕陳述者，法院可以酌情予以適當(dāng)?shù)闹撇?。如此解釋較為適合臺灣目前社會的狀況，有助于逼使證人做真實(shí)陳述。〔21〕同前引〔3〕，許士宦書，第257－261頁。

在我國，證人不出庭作證或作偽證的現(xiàn)象十分常見，但因此受處罰者卻甚為少見。〔22〕北京市第一中級人民法院：《關(guān)于證據(jù)真?zhèn)螌彶榕c偽證追究的調(diào)研報(bào)告》，載 《證據(jù)科學(xué)》2008年第4期。并且我國民訴法典中至今都沒有對于證人不作證或作偽證的罰則，但新近頒行的 《民訴法適用解釋》第189條第2款做了這樣的規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以適用民事訴訟法第112條的規(guī)定處理：…… （二）證人簽署保證書后作虛假證言，妨礙人民法院審理案件的”，而 《民事訴訟法》第111條規(guī)定，訴訟參與人或者其他人實(shí)施了該條規(guī)定的妨害民事訴訟的行為的，法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?3〕但由于我國 《刑法》第305條的偽證罪僅適用于刑事領(lǐng)域，故對民事訴訟中作偽證的證人不能適用。《民訴法適用解釋》的這一規(guī)定為對證人的偽證行為科處秩序罰甚至刑事責(zé)任提供了法律依據(jù)。大概是由于迄今為止人們對拒絕作證的證人是否可以進(jìn)行處罰還未達(dá)成一致意見，也有可能出于目前我國公民還未被較好地整合進(jìn)國家或社會權(quán)力體系中，從對公民拒絕作證或拒絕簽署保證書的罰則的實(shí)施成本過高的考慮，該司法解釋第120條只是規(guī)定證人拒絕簽署保證書者不得作證，而沒有設(shè)置相應(yīng)的罰則。另外，根據(jù)民事侵權(quán)責(zé)任法原理，如果證人作偽證導(dǎo)致當(dāng)事人敗訴等不利益的，還可能承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。

六、證人書面證言作證程序的有關(guān)費(fèi)用

證人自書證言的，不會發(fā)生出庭的差旅費(fèi)，但會因公證而發(fā)生公證費(fèi)用，也可能由此發(fā)生差旅費(fèi)和誤工費(fèi)，此外還有郵寄回答書的費(fèi)用，郵寄費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人預(yù)交，該費(fèi)用在法院向證人送達(dá)詢問事項(xiàng)書時(shí)一并送交。

在法院及當(dāng)事人或其訴訟代理人走訪調(diào)查證人時(shí)，如果證人無需前往指定地點(diǎn)提供證言，費(fèi)用的處理與證人自書證言的情形相同；如果證人需要到指定地點(diǎn)提供證言，費(fèi)用的處理與證人出庭作證的情形相同，即除非證人到庭后無正當(dāng)理由拒絕簽署保證書或拒絕陳述，否則可以請求誤工費(fèi)和差旅費(fèi)。

證人作證是對國家所負(fù)的公法上的司法協(xié)力義務(wù)，而非對于當(dāng)事人的私法義務(wù)，當(dāng)事人雖然可以經(jīng)由法院許可對證人進(jìn)行發(fā)問，但該行為屬于法院證據(jù)調(diào)查行為的一部分，本身并不具有獨(dú)立的訴訟行為的性質(zhì)。因此，作證費(fèi)用請求權(quán)的相對人是國家而非當(dāng)事人，證人應(yīng)當(dāng)向法院提出請求。另外，這樣操作也有助于防止當(dāng)事人收買證人。但由于民事訴訟是當(dāng)事人為了保護(hù)自己的私權(quán)而請求法院啟動的程序，是國家對于發(fā)生私權(quán)爭執(zhí)的當(dāng)事人提供的特別服務(wù)，與國家或公共利益沒有直接聯(lián)系，故而該費(fèi)用不應(yīng)由全體納稅人負(fù)擔(dān)，而應(yīng)主要由獲益的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，并且由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用也能有效地防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)提起無益的訴訟?！?4〕占善剛：《民事訴訟中的證人作證費(fèi)用請求權(quán)簡論》，《求索》2010年第6期。

《民事證據(jù)規(guī)定》第54條第3款規(guī)定：“證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。”該司法解釋將證人作證費(fèi)用請求權(quán)的相對人規(guī)定為提供證人的當(dāng)事人。2007年生效的 《訴訟費(fèi)用交納辦法》第11條規(guī)定：“證人……在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼，由人民法院代為收取?！备鶕?jù)該條 “人民法院……代為收取”的文義，并結(jié)合該辦法第20條第4項(xiàng) “本辦法第11條規(guī)定的費(fèi)用，待實(shí)際發(fā)生后交納”的規(guī)定，可以推斷證人應(yīng)當(dāng)向法院請求支付費(fèi)用。新 《民事訴訟法》第74條規(guī)定：“證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付；當(dāng)事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。”該條除了明確法院依職權(quán)通知證人作證由法院先行墊付出庭作證費(fèi)用外，其他并無變動。就證人出庭作證費(fèi)用的項(xiàng)目及金額，《民訴法適用解釋》第118條規(guī)定：“民事訴訟法第74條規(guī)定的證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用，按照機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費(fèi)用和補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；誤工損失按照國家上年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！?/p>

雖然根據(jù)我國民訴法典等立法無法得出證人作證費(fèi)用請求權(quán)的相對人是當(dāng)事人的結(jié)論，并且2007年4月20日頒布的 《最高人民法院關(guān)于適用 〈訴訟費(fèi)用交納辦法〉的通知》實(shí)際上否定了這一觀點(diǎn)，該通知第3條第1款規(guī)定：“……對原告勝訴的案件，訴訟費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)，人民法院應(yīng)當(dāng)將預(yù)收的訴訟費(fèi)用退還原告，再由人民法院直接向被告收取，但原告自愿承擔(dān)或者同意被告直接向其支付的除外?！蓖瑫r(shí)，該條第2款對敗訴方拒不交納訴訟費(fèi)用的行為進(jìn)行了規(guī)制，規(guī)定 “當(dāng)事人拒不交納訴訟費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法強(qiáng)制執(zhí)行”?！?5〕今年頒行的 《民訴法適用解釋》第207條重申了 《最高人民法院關(guān)于適用 〈訴訟費(fèi)用交納辦法〉的通知》第3條的規(guī)定。但這一司法文件的頒行并未能有效地扭轉(zhuǎn)司法實(shí)踐中法院轉(zhuǎn)嫁證人作證費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)的通行做法，再加上 《訴訟費(fèi)用交納辦法》第43條規(guī)定當(dāng)事人不得單獨(dú)對法院關(guān)于訴訟費(fèi)用的決定提起上訴，而是只能向作出決定的法院院長申請復(fù)核，造成當(dāng)事人訴訟費(fèi)用方面的合法權(quán)益往往得不到保障。筆者認(rèn)為，除了嚴(yán)格執(zhí)法外，我國還有必要借鑒域外有關(guān)當(dāng)事人可以單獨(dú)就訴訟費(fèi)用決定向上級法院上訴的做法，規(guī)定對于證人的出庭或出場費(fèi)用請求，不管法院做出何種決定，證人如有不服，均應(yīng)有權(quán)向上一級法院申請復(fù)核。

上述有關(guān)證人作證費(fèi)用的規(guī)定雖然針對的都是證人出庭作證的情形，但從邏輯上來說，對于為作證而需要前往己身處所以外的地點(diǎn)的證人也應(yīng)當(dāng)適用。

七、書面證言的法律效果

法院及雙方當(dāng)事人或其訴訟代理人調(diào)查取得的證人書面陳述屬于證人證言，這是學(xué)界的通說?！?6〕但也有學(xué)者認(rèn)為這種證人書面陳述屬于書證，其理由在于書面證言不能滿足證人證言的程序規(guī)則要求，也不符合證人證言的本質(zhì)特征，恰好相反，書面證言符合文書證據(jù)的要求，故應(yīng)被視為書證。參見張永泉：《證人證言適格問題研究》，載 《法律科學(xué)》2005年第3期。但對于一方當(dāng)事人或其訴訟代理人調(diào)查并經(jīng)公證的證人書面陳述或者經(jīng)過公證的證人自書證言究竟屬于人證還是書證，人們有不同意見。一種筆者頗為認(rèn)同的觀點(diǎn)認(rèn)為，對此進(jìn)行判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)是該書面陳述的提出主體，如果是當(dāng)事人，即為書證，如果是證人，則為人證。〔27〕同前引 〔19〕，秋山干南、伊藤真、加藤新太郎書，第255頁。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，證人自書證言屬于人證當(dāng)無疑問。一方當(dāng)事人或其訴訟代理人調(diào)查取得的書面證言雖然是由當(dāng)事人或其訴訟代理人提交給法院的，但這只是表象，由于法院所做的證據(jù)調(diào)查裁定針對的是證人而非當(dāng)事人，所以實(shí)際上向法院提交書面陳述的是證人。因此，這種書面陳述也屬于人證。

理論上，證人書狀陳述與證人在法院前所作口頭陳述具有同一效力，但由于這種經(jīng)簡易化的調(diào)查程序取得的書面證言的可信度難以得到應(yīng)有的保障，故在司法實(shí)踐中，其效力往往較出庭證言遜色一些。

如果書面證言不符合規(guī)范或者違反調(diào)取程序，前者如一方當(dāng)事人及其訴訟代理人調(diào)查取得的未經(jīng)公證的書面證言，后者如法院尚未命證人在法院外作書狀陳述而證人先行以書狀進(jìn)行陳述或當(dāng)事人及其訴訟代理人自行調(diào)查取得的書面證言，不得作為人證提交，但可以作為私文書以書證的形式獲得證據(jù)資格?！?8〕同前引〔3〕，許士宦書，第241－252頁，注39。不過，即使法院以人證視之，也不好說構(gòu)成違法。大陸法系國家或地區(qū)多將這種瑕疵視為責(zé)問事項(xiàng)，只要當(dāng)事人不及時(shí)表示異議而繼續(xù)進(jìn)行訴訟的，可以視為當(dāng)事人放棄或喪失責(zé)問權(quán)，如我國臺灣地區(qū) “民事訴訟法”第197條即采這種處理辦法。我國大陸地區(qū)民訴法雖然對此無明文規(guī)定，但從以下規(guī)定出發(fā)，作此處理并無不可，《民事訴訟法》第13條第2款 “當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，《民訴法適用解釋》第101條第2款 “……當(dāng)事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期”，以及 《民事證據(jù)規(guī)定》第8條關(guān)于自認(rèn)、第4條第2款關(guān)于逾期證據(jù)若對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的不失權(quán)。另外，如果雙方當(dāng)事人一致同意不符合書狀陳述要件所作成的書面陳述作為人證使用，法院也應(yīng)當(dāng)盡量尊重。其理由在于：基于程序選擇權(quán)，當(dāng)事人有權(quán)較量系爭實(shí)體利益與證人書面作證致其程序上不利益的大小，據(jù)此選擇不使該證人出庭作證，以平衡追求實(shí)體利益和程序利益?！?9〕邱聯(lián)恭：《程序利益保護(hù)論》，臺灣三民書局2005年版，第339頁。

由于書面證言不是在法庭調(diào)查時(shí)取得的，因此應(yīng)當(dāng)由有關(guān)人員在法庭上進(jìn)行陳述。最高人民法院 《一審普通程序開庭規(guī)定》第25條第2款規(guī)定：“證人確有困難不能出庭的，其所提交的書面證言應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。當(dāng)事人自己調(diào)查取得的證人證言，由當(dāng)事人宣讀后提交法庭，對方當(dāng)事人可以質(zhì)詢；人民法院調(diào)查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當(dāng)事人可以質(zhì)詢?！睂τ谧C人自書證言應(yīng)由何人宣讀，我國現(xiàn)行法律和司法解釋均無規(guī)定。筆者以為，從我國民事訴訟中 “證人屬于法院而非當(dāng)事人的證人”這一訴訟法理出發(fā)，并考慮到證言究竟對哪一方當(dāng)事人有利往往要到訴訟終結(jié)時(shí)才能判定，況且有的證言對雙方當(dāng)事人各有利弊，因此該證言以由書記員宣讀為宜。雖然書面證言在庭審調(diào)查時(shí)要經(jīng)宣讀，但法院將其作為裁判基礎(chǔ)時(shí)并不需要經(jīng)當(dāng)事人援用。證據(jù)援用的通常含義是指當(dāng)事人為著自己的利益，就一定的證據(jù)資料請求法院發(fā)動職權(quán)進(jìn)行證據(jù)評價(jià)的行為。如果書面詢問證人是當(dāng)事人提出的申請，該申請即是舉證行為，自然不必在調(diào)取到書面證言后再行援用之。如果書面詢問是法院依職權(quán)決定的，一來由于法院有查明案情的職權(quán)，二來由于法院已主動將書面證言在口頭辯論中予以呈示，當(dāng)事人從而沒有援用的必要。但考慮到當(dāng)事人的辯論權(quán)和在場權(quán)的保障，法院應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人陳述意見的機(jī)會及保障對書面證言進(jìn)行質(zhì)詢的權(quán)利。如果法院根據(jù)案件情況認(rèn)為有必要通知已作書面陳述的證人出庭的，可以通知該證人出庭作證，當(dāng)事人也有權(quán)提出證人出庭作證申請。法院在決定通知這種證人出庭時(shí)應(yīng)以 “確有必要”為限，否則將使證人書面證言作證制度的功用難以得到充分發(fā)揮。

書面證言除了可以在庭審中用作證據(jù)以外，亦可在庭前準(zhǔn)備程序中使用，發(fā)揮證據(jù)開示的機(jī)能，亦即，使證人先提出陳述書狀有助于當(dāng)事人和法院在庭審前的爭點(diǎn)整理階段獲取訴訟資料，藉以整理、減縮爭點(diǎn)，促進(jìn)集中審理。并且，如適時(shí)地出示準(zhǔn)備性書狀陳述，不僅可以提高早期和解的可能性，也有助于減縮個別主張的爭點(diǎn)，成立爭點(diǎn)簡化協(xié)議。如在日本，法院先對證人進(jìn)行書面詢問，然后以回答書作為勸告當(dāng)事人和解的資料，成功的案例很多。即使和解不成功，該書面證言今后也可以用于促進(jìn)口頭詢問證人的效率?！?0〕同前引〔8〕，門口正人書，第143頁。

雖然我國的審前準(zhǔn)備程序至今仍主要由法院主導(dǎo)，但根據(jù) 《民事證據(jù)規(guī)定》第47條第2款：“當(dāng)事人在證據(jù)交換過程中認(rèn)可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”，第55條第2款：“證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時(shí)出席陳述證言的，可視為出庭作證”，以及 《民訴法適用解釋》第103條第2款 “當(dāng)事人在審理前的準(zhǔn)備階段認(rèn)可的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，視為質(zhì)證過的證據(jù)”，如果書面證言在證據(jù)交換程序中出示并經(jīng)當(dāng)事人認(rèn)可的，也具有證據(jù)效力。另外，根據(jù) 《民事訴訟法》第133條關(guān)于審前程序和庭審程序的對接中規(guī)定，書面證言在審前程序中的使用也有助于明確爭點(diǎn)、促進(jìn)和解以及程序分流。

在設(shè)置有囑托調(diào)查制度的國家或地區(qū)，證人書狀陳述還具有對個人為囑托調(diào)查的機(jī)能。作為一種迅速、經(jīng)濟(jì)的證據(jù)調(diào)查方法，囑托調(diào)查的受托對象不包括自然人，即使是醫(yī)師或其他專家亦不例外，但對這類人可以進(jìn)行書面詢問，這彌補(bǔ)了囑托調(diào)查制度的不足?！?1〕同前引〔3〕，許士宦書，第258－259頁。不過，除受命法官或受托法官庭外詢問證人外，在其他書面詢問證人程序中證人均須具結(jié)，有的還要在公證人前進(jìn)行陳述或作公證，可見，證人書面詢問制度使用的便利性不如囑托調(diào)查制度。

八、在完善證人書面證言作證制度時(shí)需要糾正的兩個偏誤

直接言辭原則是當(dāng)今各國或地區(qū)公認(rèn)的一個訴訟原則，但隨著民事糾紛解決機(jī)制的多元化，以及公正與效率這一矛盾體中效率維度的日益突出，該原則的內(nèi)涵已由機(jī)械嬗變至富于彈性，域外的立法者紛紛在口頭原則與書面原則之間進(jìn)行各種調(diào)和或搭配，其表現(xiàn)之一就是書面作證的適用范圍得以擴(kuò)張及其程序規(guī)制趨向?qū)捤伞ξ覈鴣碚f，基于直接言辭原則要求證人應(yīng)當(dāng)出庭作證實(shí)屬必要，但也不應(yīng)當(dāng)再堅(jiān)持那些關(guān)于直接言辭原則的并非真實(shí)的 “迷信”，而是應(yīng)當(dāng)直面訴訟的真實(shí)情形，適當(dāng)擴(kuò)大證人書面證言作證的適用范圍。不過，考慮到我國目前仍處于法治起步階段以及社會誠信度低下的實(shí)情，相關(guān)的程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)較域外更為嚴(yán)格、更為細(xì)密。

另外一個需要注意的問題是，長期以來我國不少人對英美對抗制訴訟中的證據(jù)收集制度存在一些嚴(yán)重的誤讀，如認(rèn)為英美的律師調(diào)查取證就是律師依靠自力而法院并不介入的訴訟行為，由此導(dǎo)致將我國目前的當(dāng)事人及其代理律師 “單打獨(dú)斗”式的取證模式視為符合當(dāng)事人主義。但事實(shí)上，在英美法系，律師調(diào)查取證包括非正式和正式兩種方法?！?2〕［美］約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》（第5版），湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第4－8頁。在非正式取證方法中，盡管法院并不直接介入，除了得到法律的充分 “武裝”以外，〔33〕英美的律師享有較大的調(diào)查取證權(quán)，私人偵探也得到認(rèn)可。而在大陸法系，調(diào)查取證權(quán)主要由國家行使，尤其是在我國，法律賦予律師的調(diào)查取證權(quán)因無保障而幾乎不具備權(quán)利的基本屬性。在 “國家－社會”的權(quán)力分配上，英美是傾向于社會的，法律或者直接賦予律師針對社會的調(diào)查權(quán)，或者賦予律師有效地借助法院權(quán)力的權(quán)利，其調(diào)查權(quán)利的主體是律師而非法院，法院的權(quán)力只是律師可以動用的一個工具。而大陸法系是傾向于國家的，不僅很少賦權(quán)給律師，即使是律師借助法院權(quán)力調(diào)查之時(shí)，律師享有的僅是申請權(quán)，權(quán)力的行使主體是法院。兩大法系民訴制度的不同特性在庭審中得到了進(jìn)一步的體現(xiàn)，英美法庭審是被充分武裝了的當(dāng)事人之間的一場爭斗，其訴訟屬于對審模式（adversary system），即由雙方當(dāng)事人通過交叉詢問的方式對對方的證據(jù)進(jìn)行審查，法官僅是根據(jù)雙方的表現(xiàn)優(yōu)劣下一個判斷；而大陸法庭審類似于行政會議模式，法官不但要給出最后的判斷，而且要親自審查證據(jù)，當(dāng)事人的辯論往往不是獨(dú)立的訴訟行為，而是法院法庭調(diào)查行為的組成部分，其主要作用在于為法院的審查提供素材。有關(guān)民事訴訟模式的研究，請參見周成泓 《民事程序原則或訴訟模式化——主要以證據(jù)調(diào)查為視角》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》第八卷，中國法制出版社2012年版。調(diào)查還有法院實(shí)施的藐視法庭罪等嚴(yán)厲的制裁作為后盾。而在正式的取證方法中，程序由法院委任的人員主持，律師可以通過動議的方式借助法院實(shí)現(xiàn)自己意欲的訴訟行為，如強(qiáng)迫證人出席等。以英國的筆錄證言制度（evidence by disposition）為例。當(dāng)事人要在庭前調(diào)取證人證言，首先應(yīng)當(dāng)向法院提出申請，獲得法院簽發(fā)的調(diào)查命令。在筆錄證言時(shí)，證人必須在法官或詢問官或法院委任的其他人員面前宣誓。（《英國民事訴訟規(guī)則》第34．8條）證人詢問時(shí)當(dāng)事人有權(quán)出席，詢問方式與庭審時(shí)出庭作證的方式相同，詢問人員應(yīng)當(dāng)保證證人所作的陳述全部得到記錄。 （規(guī)則第34．9條）擬將筆錄證言在聽審中使用的當(dāng)事人，必須將其意向于聽審前21日以通知形式送達(dá)其他各方當(dāng)事人。（規(guī)則第34．11條）另外，上文已述，我國對大陸法系證人書狀陳述制度也存在誤讀。上述對域外法制度理解上的偏誤是導(dǎo)致我國民事證人書面作證程序發(fā)生方向性偏失的認(rèn)識上的主要原因，亟待修正，〔34〕《民訴法適用解釋》第117條第3款 “未經(jīng)人民法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當(dāng)事人同意并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的除外”的規(guī)定已經(jīng)意識到這一點(diǎn)并在一定程度上開始反轉(zhuǎn)這種不良傾向，值得贊賞。本文即對此做了一個初淺的嘗試。

周成泓，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。