田勇軍

《行政訴訟法》中“被訴行政機關負責人應當出庭應訴”之理論分析

田勇軍

“被訴行政機關負責人應當出庭應訴”制度并沒有隨著其被明確寫入我國 《行政訴訟法》而終止人們的爭議。出庭應訴行為屬于權利之性質決定了其具有可自由處分屬性；訴權平等原則要求對于行政主體出庭應訴權，法院應該是保護而不是限制；司法權監(jiān)督行政的有限性決定了其對行政權的監(jiān)督要有邊界，不能審查行政內部的日常自我管理行為；當前我國司法實踐中，司法干涉行政負責人出庭應訴事項仍面臨諸多困境。不能以暫時的效果來評價制度的合理與否，不能將行政機關首長負責制之管理方式等同于凡事必須負責人親躬。行政訴訟法對于訴訟參與雙方的平衡是通過有針對性的對訴訟地位以及舉證規(guī)則的調整，而不是程序性的權利義務之不對等。

起訴權 訴訟權利 訴訟地位平等 內部管理行為

引言

近年來，在我國 “民告官”類案件中，行政負責人出庭應訴并非是一個新話題。自從2004年國務院 《全面推進依法行政實施綱要》第28條要求行政機關在行政訴訟中要積極應訴、答辯以來，理論及實務界一直就該措施爭議不斷，蓋基本觀點有二：一種認為，該制度的合法性、合理性和必要性值得商榷，〔1〕參見汪成紅：《行政首長出庭應訴制的合法性審視》，載 《江南大學學報》（人文社會科學版）2007年第6期；徐?。骸缎姓C關負責人出庭應訴制度的實踐與反思》，載 《長沙鐵道學院學報》（社會科學版）2011年第4期；呂尚敏：《行政首長應當出庭應訴嗎？》，載 《行政法學研究》2009年第4期。要客觀、冷靜地對待。另一種觀點則是積極、樂觀地支持建立行政首長出庭應訴制度?！?〕參見黃學賢：《行政首長出庭應訴的機理分析與機制構建》，載 《法治研究》，2012年第10期；章志遠：《行政訴訟中的行政首長出庭應訴制度研究》，載 《法學雜志》2013年第03期；江必新：《積極推進行政機關負責人行政訴訟出庭應訴工作》，載《人民法院報》2011年7月13日第5版。當前，后一種觀點成為主流。在司法實踐中，則幾乎是一邊倒地積極倡導、宣傳和力推之，而且該制度在此前實踐中的效果也不錯。2014年11月通過的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱 《行政訴訟法》）修訂案，對這項在實踐中已廣為探索的 “行政負責人出庭應訴”制度做了明確的規(guī)定。即 “被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭”。力圖通過該項制度，改變行政訴訟面臨的一些困境，并進一步推動當前的司法改革。實踐中，各地實施的方式也千秋各異，如黨委發(fā)文、政府自我規(guī)范、法院設定內部實施細則等，也有黨委、政府和法院聯(lián)合推行的，更多的是沒有通過規(guī)范性文件，而是在實踐中探索自己的方法，例如，有些法院在向被告行政主體送達起訴書時一并送達首長應訴通知，有些法院通過向行政主體提出司法建議形式，有些法院甚至規(guī)定，行政首長不應訴就不開庭〔3〕這是筆者在參加貴州全省九個市州中級法院的行政庭庭長座談會時，有部分法官介紹自己的成功經(jīng)驗之一。等。這些措施被稱為當前建設法治社會，推動司法改革的 “抓手”、“助推器”、“牛鼻子”。但是，由于法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，如沒有對負責人 “應當”出庭之 “應當”的標準或條件予以明確化，也沒有對 “不能出庭的”之具體情況予以規(guī)定。因此，在現(xiàn)實中，很多法院是在 “摸著石頭過河”、“跟著感覺走”。法院在其中應該扮演何種角色，其如何把握對該制度推行的力度和尺度？可否直接處分違法者，或是須依靠行政機關？這些問題尚沒有滿意的答案。故，寫入法律并非是理論研究的使命已經(jīng)完成，缺乏堅實理論支撐的制度猶如失去指引航標的航船。早期沒有對該理論進行更為深入的分析，司法實踐促使我們必須回頭補課，對該制度中的一些根本理論問題進行分析和梳理，以便從根本上找到符合法治理念及法的邏輯的解決之道。

一、出庭應訴行為屬于 （訴訟）權利——具有可自由處分屬性

要判斷司法權是否應當審查行政主體之選派出庭應訴人員事項，首先要明確該事項的 （權利或義務）屬性，即其究竟是屬于被訴行政主體的一項訴訟權利，還是必須履行的義務。如果是前者，則基于權利的可處分性當然要排除于司法審查之外，如果是后者，方有必要進一步探究司法審查的深度，司法審查不能限制訴訟當事人的權利。

從法律的角度來看，社會主體之間的關系可以簡化為權利和義務關系，但對于權利義務的準確定義是一件讓人大傷腦筋的事情。費因伯格認為，給權利下一個 “正規(guī)的定義”是不可能的，應該把權利看作一個 “簡單的、不可定義、不可分析的原初概念”，〔4〕JodFeniberg：“The Nature and values of Rights”，journal of Vaule Inquiry，4（1970），pp．243一244．但基于理論研究的需要還必須定義之。有人認為 “權利是為道德、法律或習俗所認定為正當?shù)睦?、主張、資格、力量或自由”，這其實是對權利屬性的綜合。基于不同的價值取向，人們對于權利有不同的認識。權利和義務是一對相對概念，從比較普遍的觀點來看，權利具有主導性，義務具有受動性，個體的權利具有對世的原初性和對其他個體的主導性。義務具有次生性，沒有無緣由的原初性義務，通常來說，權利的逾界行使侵害了他人利益所負擔之不利后果，就是義務。“權利主要體現(xiàn)為自決權、自由權、豁免權……”〔5〕夏勇：《權利哲學的基本問題》，載 《法學研究》2004年第3期。之特性，其中，自決權當然包含選擇權，即不被強制做某事的權利。“個人權利是個人手中的政治王牌。當由于某原因，一個集體目標不足以證成可以否認個人所希冀什么、享有什么和做什么時，或不足以證成可以強加于個人某些損失或損害時，個人便享有權利?！薄?〕Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Introduction，Duck worth，1978，p．xi．此處的“個人”要做寬泛的理解，包括法人和其他組織，行政機關在訴訟程序中也是和普通訴訟主體 （即個體）具有同樣的訴訟地位。所以，“法無禁止即權利”，不能無緣無故的剝奪某個人的權利，也不能毫無緣由的強加于某人義務。在法律上，權利的剝奪或義務的加于都必須有法定的理由。

從訴訟制度的性質而言，整個訴訟過程的目的在于查清當事人的實體權利義務關系，訴訟程序具有工具性意義，由此決定了訴訟過程中當事人更多的是享有參與訴訟的各項權利，其最大的義務是履行最終確定的司法裁判之內容。在整個訴訟過程中，當事人只要不主動影響訴訟進程，法院不應處分當事人的實體權利，不應無緣由地強加其他程序性義務。一般說來，訴訟當事人的義務主要有兩點，即①遵守訴訟秩序的義務；②履行生效法律文書的義務?！?〕張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第139頁。依張衛(wèi)平教授之觀點，公民在法律上的義務還包括 “依法行使訴訟權利的義務”，對此作者不敢茍同，這是在混淆權利和義務，故不予采納。對于遵守訴訟秩序的義務，我國 《行政訴訟法》第59條、《民事訴訟法》第110條、111條均明確規(guī)定了包括訴訟參與人在內的所有主體不得擾亂法庭秩序、妨害訴訟之義務；至于履行生效法律文書義務，這是每個訴訟當事人的當然義務，也是整個訴訟過程的目的。除卻上述兩項義務之外，訴訟參加人不應該再承擔其他義務?！?〕在我國 《民事訴訟法》第109條中，對于負有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務和不到庭就無法查清案件事實的被告規(guī)定了出庭義務，這是基于原告和被告的特殊關系以及保護原告已較為確定的利益之需要。此時，訴訟程序的重心不是查清事實，因為事實基本清楚，更重要的是通過訴訟確定雙方的權利義務關系并保障被告的義務切實得到履行。這種特例在行政訴訟中不存在，因為其中之被告一方屬公法人組織，不會引發(fā)上述關系。那么，出庭應訴是一項權利，還是義務？

在行政訴訟中，行政相對人作為原告具有起訴權并以此啟動對行政行為的司法審查程序，但這只是說明被訴行政行為存在違法之可能性，是否違法必須等待司法審查的結果才能評判，行政行為被起訴至法院之后，相關的行政主體并不因此而減損任何權利。與相對人起訴權對應的義務是審判權，義務主體是法院。作為訴訟武器對等的設置，與起訴人的訴權相呼應，應訴人理所應當被賦予應訴之權利。之所以說應訴是一種權利，是因為，首先，在判決確定前，行政主體并無任何行為被確定為違法，故不能無緣由的被施予義務；其次，行政主體作為被告出庭應訴除卻具有為自身利益之原因，也有幫助法院查清事實的客觀效果，如果訴訟各方均不予配合，則法院的審判權就失去了存在的意義，從這個意義上來說，司法權只能鼓勵各方積極參與訴訟，而不能對此予以強制；再者，司法具有被動、中立、不告不理的謙抑本性，司法審判之機器的啟動權不在于法院，法院的居間裁決應該中立，不能厚此薄彼，對原告賦予起訴權，而對于被告卻強加于必須出庭的義務；司法的被動性不僅要求司法不宜主動啟動審查權，還要求法院在審判過程中尊重當事人的訴訟參與權，其既可以積極參與訴訟，也可以有選擇性的參與，又可以靈活地調整參與訴訟的投入成本和變換訴訟態(tài)度。法院只是根據(jù)雙方提供的證據(jù)，依法進行裁判，哪怕是一方不予舉證，法院也不能直接處分該行為，而只能針對該行為的結果，即提供的證據(jù)之質與量，依據(jù)證據(jù)規(guī)則進行裁判。與起訴權一樣，出庭應訴權所對應的義務也是審判權，義務主體是審理法院。起訴權和應訴權屬于當事人訴訟權利的內容之一，二者是相互對應的，而非對立，〔9〕“對應”是指一體系統(tǒng)中某一項在性質、作用、位置或數(shù)量上跟另一系統(tǒng)中某一項的相當，二者的存在是一種平衡、對稱，例如，左和右，上和下、前與后；“對立”則指處于矛盾統(tǒng)一體中的相互依存、相互斗爭的兩個方面，例如輸和贏、權利與義務。參見：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2014年版，第330頁。兩種權利均屬于潛在性權利，在行政相對人啟動訴權并為法院所認可后，則對應行政機關的應訴權隨即啟動，因此，應訴權具有被動性和防御性。與此兩種訴訟權利相對應的是法院的審判權，法院對此負有公平、公正裁判之義務。

訴訟權利是公民、法人或組織的一項基本的公法上之權利，沒有訴訟權利就不可能有訴訟制度，訴訟權利包括起訴權、應訴權、答辯權、出庭權、質證辯論權、上訴權、申訴權等一系列程序性權利，程序權利保障當事人在訴訟中能夠充分地表達自己的意志、展示自己的證據(jù)、攻擊對方的證據(jù)。整個訴訟程序是為了給糾紛當事人提供一個非暴力的、相對公平的、文明方式解決糾紛之平臺。在訴訟程序進行過程中，爭議雙方的訴訟地位是對等的。假如一方有起訴權，而另一方就必須有義務去應訴的話，那么如何避免起訴方故意拖累應訴方，使其耗費大量時間和精力于訴訟中之不義行為？

行政訴訟法是一個有機整體，各項制度之間具有相互的一致性和承接性，例如，我國行政訴訟法在2014年修訂中，因為在目的方面廢除了 “維護”行政機關依法行政之追求，在判決類型中就要相應地廢除 “維持判決”和 “確認合法或有效”判決?，F(xiàn)行 《行政訴訟法》雖然沒有從正面肯定行政負責人出庭應訴制度的權利屬性，但是，從第58條的缺席判決規(guī)定可以推導出：對于行政主體不出庭應訴，尚且沒有明確的制裁措施，何況是行政主體選派何人之事，司法審查更不應過問。反過來，如果行政主體負責人出庭應訴是一項義務，那么，在其沒有派負責人出庭情況下，法院應該依法拒絕非責任人的出庭，然后確定應出庭的負責人，接下來就是要對拒絕出庭者采用司法拘傳措施，而不是缺席判決。由此可以推斷，對于被訴行政主體來說，出庭應訴是一種權利。

當前，在我國司法實踐中，法院向被告行政主體送達 《應訴通知書》中，已經(jīng)明確告知當事人的訴訟權利，而且需列明內容，包括：原告有起訴權、被告有應訴權；有委托代理人進行訴訟、申請回避、提供證據(jù)、舉證、質證和陳述最后意見的權利；有閱卷、申請補正法庭筆錄和申請強制執(zhí)行的權利；原告有放棄訴訟請求權利；不服一審裁判，有提起上訴權利?！?0〕我國當前的 《行政訴訟應訴通知書》的內容中，通常都有當事人訴權內容的告知。應訴通知書格式參見：http：／／wenku．baidu．com／link？url＝ KJUTNbIuKsIdTHQ0Fpy3kcA9ZfHxTiXcsRtKY6k ＿yohSPKY53y10aKZJl3wVPYDLBinAK5xVbeG－ZOD9ebT1ouKAzA3Bxt8QCPKlRdslIeG．2015年8月16日訪問。其中，出庭應訴權包括選擇是否出庭、選派何人出庭之權利。因為權利具有自決性，當事人可以選擇行使權利的方式，對于是否選派負責人出庭應訴是被告主體的權利，此項自決權不應受到司法審查的限制。因此，行政主體出庭應訴權不應受到外部干預。

二、訴權平等原則——行政主體出庭應訴權應該保護而不是限制

凡事必有其因，行政負責人出庭應訴制度為什么近年來在我國被重視并獲得較快的發(fā)展，直至寫入法律？這是與我國當前 “民告官”制度的司法環(huán)境及其引起的公眾認知分不開的。1990年我國 《行政訴訟法》開始實施，“民告官”才算是被正式的納入了司法的軌道，實現(xiàn)了從無到有。但是，二十多年的實踐中，行政機關在訴訟中難改傲慢的慣性，“不理睬、不應訴、不執(zhí)行”現(xiàn)象屢見不鮮。公民告官不見官，法院裁判沒底氣，這與我國不斷發(fā)展的法治進程顯得格外不協(xié)調，因此，矯正行政訴訟中官民不對等現(xiàn)象成為人們的共識。正是由于我國行政權的強大及其對待訴訟的不重視，人們不自覺的就希望起碼能在法庭上看到行政負責人，甚至有人認為把負責人拉到被告席上就是一種勝利，對行政主體也算是一種 “羞辱”，比較解氣。而行政機關為了顯示對于依法行政的決心和勇氣，也不自覺的選擇該項制度為突破口。行政負責人出庭應訴是人們最能直觀感受得到的制度，所以，無論社會公眾、行政機關以及法院都不約而同的找到了這個切入點，行政負責人出庭應訴非常符合人們的心理期盼。

由于社會現(xiàn)實中行政機關處于強勢，行政相對人處于弱勢，行政訴訟法的目的被定位為：保障公民權利、監(jiān)督行政機關依法行政。因此，為了平衡訴訟雙方當事人的地位，就要施予被告更多的義務。在行政訴訟法中，訴訟制度的設計就如同一個蹺蹺板裝置，通過杠桿長短的調整，以保證訴訟結果的公平。但是此杠桿的設置應該符合訴訟的基本原理，不能為了迎合公眾情緒上的滿足而不顧及訴訟規(guī)律。應該限于行政訴訟中雙方不平等的具體方面，有針對性、有尺度地調整行政主體的優(yōu)勢地位。首先，與相對人相比，行政主體最大的強勢體現(xiàn)在其是具有國家做后盾的強制性公權，所以，在行政訴訟制度中，行政主體只做被告，不能做原告，也就是只能 “民告官”，不能 “官告民”，而且一旦進入訴訟程序行政主體就被貼上了 “被告”的標簽，其身份變成了被告，并且其強制性公權力在整個訴訟程序中被 “凍結”，不能使用，行政機關就相當于普通的社會組織，且在整個訴訟過程中必須聽從法院的安排。其次，將審理對象確定為 “行政行為的合法性”，法院只審查行政行為的合法性，相對人是否違法只是作為證明行政行為存在的證據(jù)。再者，行政機關必須在法定的舉證時限內，向法院提交其行政行為合法的證據(jù)，否則就要承擔舉證不能之不利后果。再者，由于行政主體距離證據(jù)更近，且其使用國家資源進行舉證的能力強于相對人，因此，行政訴訟的舉證規(guī)則規(guī)定被告承擔主要舉證責任（俗稱舉證責任倒置），以此來平衡其與相對人在舉證能力上的差距。

由上述可以看出，這些對于行政主體不利的制度設計都是有針對性的，除此之外，行政主體和行政相對人具有平等的訴訟權利，而行政負責人出庭應訴制度只是為了迎合人們的心理需求，對其進行司法審查并不具有合理性。在行政訴訟的程序性權利方面，被告和原告不應有任何的差別，除了原告啟動訴訟的權利叫做起訴權，被告應訴的權利被稱作應訴權，在隨后參加庭審、舉證、質證、上訴、再審申訴等權利方面，二者沒有任何的區(qū)別。因此，在訴訟過程中，糾紛當事人的訴訟地位是平等的，如果把被告的應訴作為一項必須的義務，既有悖于訴訟平等原則，也不符合 “不能無故加于義務”的正當性。

行政訴訟脫胎于民事訴訟，從與民事訴訟的比較中也可以看出，除卻在 “原、被告身份固定；舉證責任分配；審判對象”等三方面有差異外，二者并無任何不同。在英美法系中，行政糾紛沒有采用獨立的行政訴訟程序，依然采用民事訴訟程序就說明了二者在訴訟程序方面并無質的差別。訴訟地位平等是訴訟制度中武器對等原則的基本要求。我國民事訴訟法第2條明確規(guī)定，“中華人民共和國民事訴訟法的任務，是保護當事人行使訴訟權利，……”，說明在訴訟過程中，審判權在實現(xiàn)查明爭議事實、裁斷糾紛任務的同時，也要保障公民在此過程中所享有的各項訴訟權利。不能為了追求結果的公正而造成對程序權利之侵害。同時，民事訴訟法第8條規(guī)定 “民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟”，行政訴訟法第8條也規(guī)定，“當事人在行政訴訟中的法律地位平等”。因此，在行政訴訟中，訴訟雙方當事人的訴訟權利是平等的，對應于原告的起訴權，被告的應訴權同樣應該受到尊重和保護。在被告應訴權內容中，行政機關選派應訴人是其中應有之義，法院應該尊重行政機關的自主選擇權。

基于訴訟法律地位平等原則的要求，無論對于民事訴訟雙方當事人，還是對于行政訴訟原告，并沒有哪些法律對其選派出庭應訴者之事項作出限制，如果有規(guī)定，也是在訴訟資格不明確或無監(jiān)護人愿意出庭情況下，而這種規(guī)定并不是對當事人的限制，反而是對其訴權的保護，〔11〕例如，在我國 《民法》第二章中，對于公民的民事權利能力和民事行為能力、監(jiān)護、宣告失蹤或死亡等情況，以及個體工商戶、農村承包經(jīng)營戶及個人合伙等主體訴訟權利的規(guī)定，均是從保護其合法行使訴權的角度出發(fā)，而不是限制其權利及其行使的方式。是確保當事人因為客觀原因無法親自行使訴權時的保護措施。因此，在行政訴訟中，對行政主體出庭應訴權不應限制，相反，應該尊重和保護。

三、司法權監(jiān)督行政的有限性——行政內部管理自治

一個政治發(fā)展成熟的社會，其公權力基本上是由立法權、行政權和司法權構成，這已經(jīng)成為文明社會的基本選擇和共識。此三種權力性質不同，功能也有別。立法權以充分匯聚和表達民意為己任，追求民主和參與，行政權以忠實執(zhí)法、提供高效管理和服務為目的，司法權以公平、公正裁判為追求。此三種權力的不同性質決定了其功能各異，“舟行于水，車行于陸，各限其用”，〔12〕孔子：《論語全書》，思覆譯注，中國華僑出版社2013年，第416頁。任何一種制度的功能都是有限的，如果不顧及事物的性質，不按照事物固有的功能進行制度設計，必將因違背社會規(guī)律而受到制裁。因此，三權在配合與制衡的過程中，均有其界限，不能僭越。從性質上來說，司法權是一種裁判權，“裁”就是一刀兩斷地解決，“判”就是對事物作出是非黑白的評價和判斷?！?3〕［日］兼子一：《裁判法》，有斐閣1956年版，第7頁，轉引自胡夏冰：《司法權：性質與構成的分析》，人民法院出版社2003年版，第198頁。司法權實現(xiàn)的過程就是法官對于糾紛當事人所主張的事實問題及相關法律問題作出具有效力的判斷的過程。司法即justice，亦有 “公正”之意，〔14〕《牛津高級英漢雙解詞典》（第7版），商務印書館、牛津大學出版社2012年3月版，第1103頁。故司法即公正，司法追求公正，也代表著公正。從整體來說，司法權具有程序性，是為解決實體權利義務糾紛服務的，司法裁判只是為了查明并判斷實體權利義務之關系，并在此基礎上矯正被打破的實體權利和義務的關系?！?5〕不排除司法權在運行過程中所產(chǎn)生的當事人的程序性權利，但這些是少量的、從屬的。行政權是一種管理權、執(zhí)行權。行政即administrative，亦有管理之意?！?6〕同前引 〔14〕，《牛津高級英漢雙解詞典》第25頁。任何社會中都不存在不會違法的主體，行政主體也不例外，故，分權與制衡的憲政原則決定了司法權必須監(jiān)督行政權，法治發(fā)達國家基本上都設置了對行政權的司法審查制度。同時，考慮到行政權的特性，這種審查有監(jiān)督的時機、范圍和審查深度等限制條件。從時機上來說，司法監(jiān)督行政要遵循 “成熟原則”，即司法對于行政的審查，必須是該行政行為已經(jīng)在行政外部形成為一個適宜司法審查的狀態(tài)，且如果推遲可能會給當事人造成困難；從范圍上來說，司法會排除那些不適宜其監(jiān)督的內容，例如在我國 《行政訴訟法》第13條中所明列者；就司法審查的深度而言，其包括合法性審查和合理性審查，其中，合法性審查是主要內容，對合理性 （即行政自由裁量權）的審查應較為謹慎，我國 《行政訴訟法》中僅有第七十條 “（五）濫用職權的；（六）明顯不當”等審查事項，而且在司法審判實踐中很少被法官所采用。總之，行政系統(tǒng)具有其自身的專業(yè)性，有其內部糾錯機制，而司法權因專業(yè)知識所限，以及司法資源的有限性等，其對行政權審查的深度是有限的。

由上可知，司法權監(jiān)督行政權之范圍和深度有限，這是因受司法權的功能和行政權相對自治特性之制約，那么，在行政系統(tǒng)內，行政主體選派出庭應訴人員事項，是否屬于司法審查的范圍呢？欲厘清該問題，需先解決一個前提性問題，即被訴行政主體應訴事項的另一種屬性——行政外部行為或內部行為。

四、選派出庭人員是行政主體內部事務安排權——不受司法審查

司法權對行政事務的審查，在廣義方面包括違憲審查和行政訴訟，狹義的僅指后者。在我國行政訴訟制度設計中，從司法權的角度來說，法院主要審查行政行為的合法性 （確切的說是不違法性）和有限的合理性 （即行政自由裁量）。從行政權的角度來看，行政行為內容繁雜，包括：哪些應當納入司法審查、哪些是有限審查的，哪些是雖然侵犯他人利益但不宜審查的，哪些是不侵犯別人權利也不應進行司法審查的等。一個行政行為的可受司法審查性，一般須具備三個要素：1．須是擁有行政管理職權的機關、組織或個人實施，這一條件排除了立法機關、司法機關、檢察機關、軍事機關以及其他不擁有行政管理組織的行為。2．須是與行使行政職權有關的行為。3．須是對公民、法人、其他組織權利義務產(chǎn)生實際影響的行為。”〔17〕應松年袁曙宏：《走向法治政府：依法行政理論研究與實證調查》，法律出版社2001年版，第346－347頁。以內部行政行為為樣本，我們可依此條件來檢驗其是否可受司法審查。內部行政行為通常包括內部決定、內部處分行為，以及最常見的日常管理行為。其中，內部決定如果涉及內部人利益，可能會變成內部處分行為，我國 《行政訴訟法》第13條第 （三）明確將該種情形排除于司法審查之外。若內部決定行為涉及對外部人利益的處分，則有可能外化為外部行政行為從而變得可訴。行政日常管理行為，也是行政主體依職權作出的行為，由于這些行為不對公民、法人其他組織權利義務產(chǎn)生實際影響，故不符合司法審查之要件。

之所以行政機關日常管理行為不受司法審查，是因為其以維持行政機關正常運作為目的，不以影響或者改變他人的權利義務關系為目的，其具有過程性、程序性、工具性和非結果性的特點。如果把一個行政機關整體比作一個人的話，那么個人的行為就相當于整個行政機關的行為，而行政內部的日常管理行為就相當于一個人正常的進食、睡覺、身體活動 （如站、走、坐、思考）等，這是為了維持其物理性客體的正常運轉。行政之日常管理行為紛繁復雜，如通知開會、文件歸檔、財務統(tǒng)計、登記造冊、工作安排等。這些行為主觀上不具有故意或過失的心態(tài)，客觀上也不會對外界之利益產(chǎn)生影響。如果我們一定要說這些行為存在間接的影響他人利益之可能，也只是作為工具服務于行政主體的能夠影響他人利益的行政行為，此時，司法審查的對象仍然是此后的行政行為，日常管理工作已經(jīng)被該行政行為所覆蓋或吸收。

從訴訟權利的角度，我們認為行政訴訟中被告選派出庭人員是一項訴訟權利，屬于應訴權的內容。而從行政權的性質角度，我們可以把其看作是一項行政內部日常管理行為，因為其完全符合內部行為的特征。行政主體接到法院 《應訴通知書》，從中了解具體爭議事項內容，然后就會對案件作出內心評估，從而決定是否應訴或派誰出庭應訴等事項。首先，應訴 “通知書”只是信息的傳達、事項的告知，不是權利的剝奪，也不是義務的強加。否則，就不能叫做“通知”書。同時，通知書中也不應有被告主體必須派內部何種人員出庭應訴之義務要求。當然，法院可以根據(jù)案件需要，通過司法建議的形式對被告主體派何人 （通常是責任人）作出建議，但建議不具有強制性，也不屬于必須履行之義務。在有些應訴通知書或傳票中，法院會告知當事人如果不出庭可能會缺席判決，這間接地說明，法院既不能強制出庭，更不宜干涉派誰出庭。行政主體在接到法院的應訴通知或傳票后，對于本單位是否出庭應訴及派誰出庭應訴，會根據(jù)內部的日常管理程序予以安排，無論是由某個領導、某內設機構 （如法制辦），還是工作人員做出選派決定，這都是單位的 “私事”，該項日常工作安排對審判主體，即法院，并無任何影響，因為其居間裁決，無利益摻入，只是依據(jù)雙方提供之證據(jù)及證據(jù)規(guī)則確定裁判結果。如果行政內部所安排人員應訴失當，其出庭應訴表現(xiàn)不佳，或因為訴訟技術的原因而敗訴，這是被告主體的 “內部事務”，其只要承擔敗訴后果，法院對此不宜干涉。反過來，即使訴訟中最后被訴行政機關勝訴，只要其內部在安排出庭應訴人員時違反了內部相關規(guī)定，行政主體依然可以通過內部處分追究相關人員的責任。只有行政主體不執(zhí)行確定裁判時，法院才能對行政主體進行處分，且即使處分了責任人，也是因為其不履行生效裁判之原因，而不是其委派應訴人員失當之責任。所以，選派出庭人員是行政主體內部事務安排權，不受司法審查。

反過來，假如對于行政內部的日常管理行為都要進行司法審查，那么，由此可以推演，還有哪種行政行為不能納入法院審查的范疇？行政機關還有何自我管理、自由裁量空間可言？行政機關還有何專業(yè)性可言？司法對于行政的審查還談什么 “成熟原則”呢？而且，如果這樣的話，行政權難免會變得極為僵化，不敢越雷池一步，甚至變成司法權手中的皮影，司法權也會因陷入對浩瀚的行政事務之審查而改變了其自身的性質和職能，這是不可想象的。所以，司法審查必須止于行政內部管理事務。

五、司法干涉行政負責人出庭應訴事項所面臨之困境

（一）理論上的難以自洽

一項制度的構建，必有先行之理論作為支撐，我國行政訴訟法中規(guī)定行政機關負責人出庭應訴制度，也是有其理論背景的。對此支持觀點大致有如下幾個方面：①及時有效化解行政爭議，維護司法權威和尊嚴，提高依法執(zhí)政水平?！?8〕于海波：《我國行政首長出庭應訴制度研究》，安徽大學憲法學與行政法學2014年碩士論文，第15－16頁。②行政首長是行政行為的 “知情者”、“決斷者”、“責任者”?！?9〕章志遠：《行政首長出庭應訴制度的理論基礎探析》，載 《人民法院報》，2012年4月25日 （第6版）。③迎合我國 《憲法》上的首長負責制規(guī)定，即第86條規(guī)定：“國務院實行總理負責制。各部、各委員會實行部長、主任負責制?！钡?05條規(guī)定：“地方各級人民政府實行省長、市長、縣長、區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長負責制?！薄?0〕同前引〔19〕。④實踐中獲得了很好的效果，很多地方政府也作出相應的規(guī)定，“目前，至少有超過153個地方相繼通過頒發(fā)規(guī)范性文件的形式推行行政首長出庭應訴制度，該制度受到國務院和最高人民法院的高度認可。”〔21〕參見章志遠、顧勤芳：《行政首長出庭應訴立法面向問題研究》， 《學習論壇》2012年第10期。此數(shù)據(jù)是2012年統(tǒng)計的，可以預測，在2014年11月行政訴訟法修改中明確了行政負責人出庭應訴制度后，行政機關的相關規(guī)范文本必然會大幅度上升。

其實，這幾點理由都是經(jīng)不起推敲的：

在①和④中，所謂的及時有效化解行政爭議，實踐中的效果好。首先，這是一種由果推因的思維，以結果的好壞來評判制度的合理與否，不符合對司法制度檢驗的規(guī)則。司法制度的設計必須具有理論的自洽性、前瞻性和全局性，不能是一廂情愿的假設和試點效果的放大。司法審判是一種規(guī)則，以公平、公正為最高追求，所以，化解行政糾紛不僅是要 “及時、有效”，更重要的是 “依法”，且所謂 “及時、有效”的評判標準具有不確定性。同時，有很多行政機關自行制定規(guī)范性文件推行此制度，恰恰說明了這是行政機關的內部事務，由行政機關自我規(guī)制比較合理，以此反證司法機關不應干涉。反觀法院系統(tǒng)，只有在2015年4月 《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第5條對于 “行政機關負責人”，做了 “包括行政機關的正職和副職負責人”的說明，對于違反此規(guī)定者，與 《行政訴訟法》正文一樣，并無任何處分之舉措，其中第59條對于擾亂訴訟秩序之懲罰情形中，并無對被告派負責人出庭應訴不力甚至缺席有任何處罰。這也說明，司法裁判系統(tǒng)對于該項措施有可能是保持克制的態(tài)度，更有可能是無能為力。這也是制度缺乏理論支撐之必然現(xiàn)象。

理由②認為，行政首長是行政行為的 “知情者”、“決斷者”、“責任者”，但是，這與行政負責人出庭應訴沒有必然的因果關系。從理論上，行政首長對于本單位的所有事項，都是 “知情者”、“決斷者”和 “責任者”，如果這樣推論，不僅僅是出庭應訴事項，所有的行政活動都需要負責人親臨才是最佳。而且，訴訟的專業(yè)性、程序化、對抗性要求參與者屬知曉相關法律制度和規(guī)則者，相比較而言，還有哪些人比具有專門知識的律師更為合適呢？常言道 “打官司就是打證據(jù)”，而且由于行政訴訟的證據(jù)規(guī)則、舉證責任和審判對象等不同于常人理解的民事訴訟，更需要參與訴訟的人不僅要知曉案情、還需熟悉和恰當運用各項訴訟權利。正因為司法的公正性與司法的專業(yè)化程度存在高度的勾連，因此許多西方國家的行政訴訟都實行律師強制代理制度?！?2〕如 《聯(lián)邦德國行政法院法》第67條第1款規(guī)定：“提出申請的參與人，必須委托律師或德國高校老師在聯(lián)邦行政法院及高等行政法院作為其全權代理人?！眳⒁?［德］平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第278頁。確切的說，首長也未必總是 “知情者”，通常情況下，首長不是行政行為的一線執(zhí)行者，而是通過間接的渠道，如聽取匯報才 “知情”的；首長是 “決斷者”沒錯，但是，這個決斷是有程序和制度的，不是一言堂，也不是簡單地當場拍板，行政決策通常是民主基礎上的集中；首長是責任者，通常是指政治責任。如果行政首長常常在法庭上基于訴訟形勢的變化，隨時作出 “協(xié)調”（其實就是實質的調解），或者當場作出承諾、決定，像某位首長在庭審之后豪邁的放言，“回去整風”〔23〕案例：鹽城某地工商局被告上法庭，開始是委托代理人出庭。幾次庭審下來，矛盾激化，工商局長決定出庭應訴。庭審中，他才得知事情原委，意識到是執(zhí)法人員行為過火，但委托代理人沒跟他說實話。局長當場賠禮道歉，滿足老百姓訴求，庭審后撂下一句話：“回去整風！”參見：http：／／www．jsfy．gov．cn／mtjj／sjmt／2011．／05／17142553969．html．2015年8月25日訪問。，這種家長式甚至山大王式的領導作風，是違背行政管理規(guī)律的。還有人認為：但凡行政首長出庭應訴的 “民告官”案，大多不當庭宣判，以調解結案，且有時收獲 “奇效”?！?4〕顧勤芳：《我國行政首長出庭應訴制度研究》，載 《公法研究》2014年第1期，第87頁。我們都知道，在行政訴訟中，基于 “公權力不可讓渡”的原則，可供調解之案件種類極少。對被訴行政行為如果尚未作出合法與否的審理與判定就被調解結案了，那么，行政訴訟監(jiān)督行政之目的如何實現(xiàn)，調解背后是否有拿國家利益為行政主體的違法行為隱性買單之嫌，〔25〕所謂隱性買單，就是指沒有明確的法律文書對行政行為的違法或不當作出定性。而是在 “協(xié)調”過程中，拿國家的利益 （主要是經(jīng)濟上的）換取行政相對人對行政訴訟案件的撤訴、息訴。所以，這種 “奇效”是以違背行政訴訟的基本理論和犧牲社會長遠利益換取的表面性療效。

理由③的觀點也經(jīng)不起推敲額。我國 《憲法》上的首長負責制規(guī)定，意在確定行政體系不同于立法權的委員會制度和司法權上合議制的責任形式，責任通常是由權力引起且其承擔方式受制于對應的權力之性質。因為行政系統(tǒng)是民主集中制的決策方式，所以，采用首長負責制有利于行政效率。而首長的負責與凡事必須由其親躬沒有必然的因果關系。如果這樣類推，則行政機關的所有外事活動都要首長出面，若此，行政管理會陷入一種很荒唐的局面。

（二）現(xiàn)實中面臨的困境

任何一項法律制度乃至每個法律條文的背后，都有理論作為支撐，凡是違背基本法理的制度在現(xiàn)實中必然會引起矛盾或造成不必要的成本增加甚至損害。當前，行政負責人出庭應訴制度在現(xiàn)實中已經(jīng)被自覺不自覺的 “運動化”、“形式化”、“庸俗化”〔26〕章志遠：《行政訴訟中的行政首長出庭應訴制度研究》，載 《法學雜志》2013年第3期。了，并且出現(xiàn)了一些并非人們期盼的后果。其實，我國 《立法法》第9條規(guī)定明確了 “司法”制度屬于國家絕對保留事項，除法律有權制定規(guī)范外，其他任何機關都不能規(guī)定，〔27〕同前引〔24〕，第95頁。其初衷就是防止對司法制度的改動過于隨意，沒有經(jīng)過充分的論證不要輕易 “上馬”。最高人民法院副院長江必新大法官曾指出 “對于行政首長出庭應訴”立法不應做出硬性的百分比的要求和比較僵硬的規(guī)定。〔28〕江必新：《不會硬性規(guī)定行政首長出庭應訴》，http：／／news．xinhuanet．com／legal／2008－03／11／content＿7764905．htm．2015年8月5日訪問。

司法實踐中，有些地方法院甚至采取行政首長不來就不開庭的措施，這不但侵犯了被告的訴訟權利，干涉了行政內部事務，而且這種 “某人不來不能開席”的做法反而會進一步提升行政首長的家長地位，在人們的心中強化了行政 “一把手”的重要性，不利于行政內部的科學管理。而且，如果負責人出庭不出聲，或者出庭不配合，甚至耍家長態(tài)度，蠻橫，是否法律還須進一步規(guī)定負責人出庭后應該如何表現(xiàn)？再進一步，若對于出庭負責人的表現(xiàn)進行考核，依據(jù)什么標準，總不能依據(jù)案件的輸贏或是否得到調解為標準吧！另外，對于違反出庭應訴制度的責任者，應該由誰作出處分？法院是不宜對其作出司法處分的，如果是采取拘傳措施，拘傳的前提是要確定具體責任人 （是負責安排出庭事項的領導、內設機構、還是被指派的出庭人員？），而這又要借助于行政機關協(xié)助方能確認，說明法院對行政的監(jiān)督必須靠行政幫助才能進行，這豈不是陷入了悖論？再者，如果對責任者由行政機關進行處分的話，是本機關、行政監(jiān)察機關、還是公安機關？這都是在實踐種難以操作的。

因此，假如對違反該項規(guī)定的責任人進行處分，法院充其量只能對其作出司法建議，〔29〕我國 《行政訴訟法》第62條第二款規(guī)定 “人民法院對被告經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機關或者被告的上一級行政機關提出依法給予其主要負責人或者直接責任人員處分的司法建議?！痹摋l文中包含了兩個信息：一是針對的主體是 “拒不到庭或中途擅自退庭者”，而非針對 “出庭應訴是否為行政負責人”事項；其次是，通常來說 “公告”是一個項中性的行為，其并不具有懲罰性，但是，在此處，很顯然具有 “羞辱”之功效。由此，對于行政機關沒有派負責人出庭應訴事項，法院也不應適用 “公告”處罰。當然，這里并不禁止行政機關自我管理過程中適用 “公告”。最終能夠做出處分的仍然是行政機關。這種違反司法制度要靠行政主體來處罰的現(xiàn)象，使得法院成為了 “沒有牙齒的老虎”，出現(xiàn)了 “法院既要通過監(jiān)督行政應訴行為應提高司法威信，但有必須依靠行政機關支持”之悖論，“靠行政機關的支持來提升司法的獨立性和擺脫行政干預”之措施是無法實現(xiàn)當前司法改革中落實司法獨立行使審判權，擺脫行政干預目的的。

其實，《行政訴訟法》中關于負責人出庭應訴的規(guī)定過于彈性，不具有拘束力，從其內容“被訴行政機關應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭?！笨梢钥闯?，雖然規(guī)定了 “應當”但是，并沒有規(guī)定應當?shù)臈l件，也沒有規(guī)定 “不能出庭的”條件。推行行政負責人出庭應訴制度，所有行政案件，無論簡繁，均須有行政負責人出庭，既不現(xiàn)實亦無必要，但是如果設置出庭率的話，這個比例規(guī)定多少較為合理，由誰來定，如果是行政機關來定，各地是否會不一致？而且，出庭率由行政機關制定的話，這項制度其實又演化為了行政內部的裁量，等于把該項行政訴訟制度變相 “掏空”，法院依然無法進行監(jiān)督。如果法院非要對此進行監(jiān)督的話，只能向被告機關或其上級機關進行司法建議，但畢竟，建議不具有強制性，而且司法建議的內容也要受到司法審查的深度之限制，例如，只能建議對有關責任人進行行政處分，至于是黨紀處分、行政處分以及行政處分的種類和輕重，這是行政內部事項，法院不宜過于具體化。

行政負責人出庭應訴，必然帶來行政活動成本的增加和一定行政資源的消耗。因為負責人通常是本單位各項工作安排和管理的主力，如果整天疲于應付訴訟，則必然會占用其對其他工作之時間和精力的投入。其次，負責人不一定擅長訴訟，律師或本單位專門的法治機構工作人員才是最佳選擇。再者，沒有證據(jù)證明，行政負責人一定就比其他人更為通情達理，有更強的訴訟參與能力。當前近乎運動式的推行該制度，是因為舉國上下的重視從而出現(xiàn)很好的勢頭，但是，啟動之后能否進入良性的常態(tài)化，對此我們不能盲目樂觀。

結語

從實踐上來看，行政訴訟中行政負責人出庭應訴制度無論是否與訴訟理論契合，在客觀上的確是一次對行政機關的法治教育課，它有力地促進了行政機關依法行政，使行政機關對于行政訴訟制度空前的重視。同時，對于整個社會也是一次很好的普法活動。再者，行政負責人出庭應訴也在客觀上提高了法院的威信。但是，訴訟畢竟是一套系統(tǒng)的理論，而且實踐必須有理論的指導，沒有理論作為指導的實踐必然是盲目的、片面的。當前該項制度能有效運作是因為在黨的領導下政府和司法機關聯(lián)動的優(yōu)勢之結果，但是，這種現(xiàn)象畢竟不是常態(tài)，司法對行政的監(jiān)督不可能會永遠得到行政機關的配合，畢竟行政機關既不是不會犯錯的上帝，也不是沒有私利的組織，一旦行政主體不積極配合和支持，司法對該項制度的推行就會陷入尷尬。因此，法院系統(tǒng)對于該項制度要有一個清晰、準確的認識，要明確其理論缺陷所在，在適用過程中把握尺度，保持必要的謙抑，不要越界，更多的是通過鼓勵措施和司法建議手段引導行政機關自身加強意識和完善內部監(jiān)督制度。借助于當前建設法治國家的大好時機，發(fā)揮行政負責人出庭應訴制度的助推作用，使行政主體養(yǎng)成一種習慣，自覺地、盡可能地選派負責人出庭應訴，使該項制度成為一種常態(tài)，從而使硬性規(guī)定變得 “多余”，變成幾乎不用的 “閑置”條款。當然，這種推理只是一種美好的假設，具有不確定性。解決該問題最為根本的措施毫無疑問是對于法院裁判的切實執(zhí)行。只有確定裁判得到切實的實施，才能讓訴訟參與各方從根本上認真對待訴訟權利、充分行使訴訟權利。相信，如果負責人出庭制度能夠有好的效果的話，法院根本無需管問，行政機關就會從自身的利益出發(fā)自覺地作出該項行為。

田勇軍，浙江大學光華法學院公法與比較法研究所博士后，中共貴州省委黨校法學部副教授。

本文系中國博士后基金項目 《交通行政處罰中 “一事不再罰”之 “一事”認定問題研究》（項目編號：503000－X93103）之階段性研究成果。