魏小偉

(安徽大學法學院，合肥230601)

2012年修訂的刑事訴訟法增設了未成年人刑事案件訴訟程序專章，其中第271至273條專門規(guī)定了未成年人附條件不起訴制度。該制度在理論上有利于刑罰目的觀的深層次轉變，能夠充實與發(fā)展公訴理論，在實踐上能夠保障未成年犯罪人及被害人人權，促使刑事司法資源的合理配置。但同時應看到，該制度在立法設計上仍有探討空間，在司法實踐中仍有需完善之處。針對該制度的立法改良和司法完善，相關論者給予了較為充分的分析與闡述。未成年人犯罪附條件不起訴的產(chǎn)生不單純源于某個學科的某種理論，是不同學科合力作用的產(chǎn)物。未成年人犯罪附條件不起訴作為一種生發(fā)于司法實踐中的特殊制度，①在2012年刑訴法之前，已經(jīng)有省級檢察機關出臺《附條件不起訴暫行規(guī)定》。如2011年甘肅省人民檢察院公訴部門制定了《甘肅省檢察機關關于適用附條件不起訴的暫行規(guī)定(試行)》。韓成軍.新《刑事訴訟法》對附條件不起訴制度的完善.河南社會科學，2012，(10)。它與一般先有理論、再有構想的制度的不同之處在于，其產(chǎn)生和運作都是基于現(xiàn)實層面的需要，因此理論解釋只具有相對合理性:理論上“回溯式”的合理性分析似有“事后諸葛亮”之嫌。未成年人犯罪附條件不起訴的理論支點是未成年人犯罪附條件不起訴立法觀念與制度的體現(xiàn)，它既是制度構建的理論基石，也是其制度革新的理論坐標。在此，本文擬從支撐訴訟制度的不同理論中發(fā)掘未成年人犯罪附條件不起訴的理論基礎，并予以相應評判，從法治理論的視角論證未成年人犯罪附條件不起訴的理論支點。

一、刑法和刑罰的謙抑性與未成年人犯罪附條件不起訴

(一)刑法的謙抑與刑罰的謙抑

刑法謙抑是指刑法在調控權發(fā)動、調控范圍劃定、調控方法選擇及刑法運行的各個環(huán)節(jié)所應當具有的謙卑、退讓的品性，其具體內容為刑法的補充性、不完整性和寬容性［1］。刑法謙抑主義，即立足于自由保障，主張刑法應該保持謙抑精神……并反對立法中的犯罪化傾向［2］。刑法謙抑性的特點:補充性，刑法是保護法益的最后手段;不完整性，刑法并不介入市民生活的各個角落;寬容性，即盡管現(xiàn)實生活中已發(fā)生犯罪，但從維護社會秩序的角度來看，缺乏處罰必要，刑法因而對之不進行處罰［3］。刑法的謙抑使得刑法區(qū)別于其他社會規(guī)范:更強的強制性，包括對適用對象的自由乃至生命的剝奪。這使得刑法相比其他法律規(guī)范，身處最消極的適用層面:在其他法律規(guī)范可以調整適用的領域，刑事法律規(guī)范則會隱忍不出。在認定罪與非罪的模糊地帶應當盡量按照非罪處理，這也與非犯罪化的思想相契合。

刑法的適用與價值體現(xiàn)終究要落實到刑罰上，而按照刑法謙抑性的含義，非罪的擴大引起的犯罪圈縮小，同樣隱含著刑罰圈的收縮。刑罰圈的收縮使得對刑罰謙抑性加以審視成為必要?！靶塘P的謙抑性，是指立法者應當力求以最少的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。”［4］因此，刑罰的謙抑性從某種意義上說就是非刑罰化，主要體現(xiàn)為刑罰替代措施的廣泛適用。二者區(qū)別在于，刑法的謙抑性所帶來的犯罪圈縮小主要體現(xiàn)在立法層面，而刑罰的謙抑性所導致的刑罰圈緊縮則體現(xiàn)為:在已認定某一行為為犯罪的前提下，追究行為人刑事責任的過程中，控制了刑罰在非必要情形下的適用，在能夠實現(xiàn)控制與預防犯罪目的前提下，適用包括金錢賠償、具結悔過等刑罰替代措施。

(二)刑法與刑罰的謙抑性促進起訴制度的柔化

刑法與刑罰的謙抑性不僅是刑事實體法的基本理念，同時也作為刑事程序法的基本理念貫穿于刑事訴訟全過程。在訴權層面上，刑法與刑罰的謙抑性與司法理性、司法寬和、司法人道密不可分。在訴權理論范疇內，刑法與刑罰的謙抑對于傳統(tǒng)法定主義起訴理念的松動起到重要的推動作用。體現(xiàn)在未成年人犯罪附條件不起訴上，則表現(xiàn)為通過刑法與刑罰的謙抑思想促進了未成年人附條件不起訴理念與制度的理性轉變，使刑事司法由傳統(tǒng)的剛性面孔在和諧社會與寬和司法的背景下，呈現(xiàn)出柔性之光。

在刑事司法環(huán)境因素中，刑法與刑罰的謙抑能夠促進司法人員特別是檢察官的平和司法理念的理性構建。刑事司法人員所持何種司法理念，能夠直接決定一項刑事司法制度的設計初衷能否實現(xiàn)。刑事司法謙抑是刑法與刑罰的謙抑思想在刑事訴訟中的體現(xiàn)，即指刑事司法制度在立法和司法的過程中，應當始終堅持刑法與刑罰的緊縮與退讓，在保證刑事司法公正價值實現(xiàn)的前提下，實現(xiàn)被告方與受害方的人權保障。具體表現(xiàn)在處理未成年人犯罪過程中，公訴人在平和司法理念下，從傳統(tǒng)上的啟動刑罰國家機器轉變?yōu)樾塘P與非刑罰的相輔使用。在此過程中，公權力給予了犯罪嫌疑人、被告人否定性的法律評價和非刑罰化的處置，被害方在附條件不起訴人的物質賠償與精神撫慰之下，矛盾得以化解，達到了法律效果與社會效果的統(tǒng)一，促使未成年人犯罪附條件不起訴的執(zhí)行與完善。

二、刑罰目的觀的嬗變與未成年人犯罪附條件不起訴

(一)報應論下的未成年犯罪附條件不起訴

刑罰目的觀念對于刑罰的設定與執(zhí)行有著決定性的作用。刑罰目的理論作為一個古老的哲學倫理學和法學理論，橫跨刑事實體法、程序法、形勢政策學等刑事法多學科的理論，對于現(xiàn)代刑事法治理念和價值的實現(xiàn)有著重要的作用。未成年人犯罪附條件不起訴制度的產(chǎn)生與發(fā)展，很大程度上受刑罰目的觀的影響和推動。在刑罰目的理論中，報應論和預防論誰處于優(yōu)勢地位的爭論由來已久。報應論就是指實施刑罰的最終目的在于對犯罪的報復和報應，犯罪行為與刑罰處罰之間的聯(lián)系是一種因果報應關系。報應論的理論基礎發(fā)端于絕對正義思想，即對犯罪的懲罰就是對正義的實現(xiàn)，實體法上表現(xiàn)為有罪必罰，在公訴制度上就是有罪必訴，實行起訴法定主義。報應論支配下的起訴法定主義是公訴機關在符合法定起訴條件時就必須提起公訴，公訴機關不享有起訴裁量權。起訴法定主義的存在與公訴機關的訴訟天職相關聯(lián):公訴機關和檢察官的客觀義務要求其在案件符合起訴標準時，能夠屏蔽包括政治因素在內的非法治因素的干擾，從一般預防的角度維護法律尊嚴與權威。但絕對起訴法定主義不考慮犯罪復雜性和個案特殊性，實行有罪必訴，產(chǎn)生死板僵硬的弊端，體現(xiàn)在未成年犯罪的起訴上:1.犯罪的生成是社會、個體等多方面因素的集合體，但報應論只將犯罪生成原因簡單歸因于神意、非道德或法律規(guī)定等，并未考量未成年犯罪人犯罪的主要原因很大程度上歸因于社會等外在因素，所以，將未成年犯罪的懲罰和報應全部施加于未成年犯罪人本人是不公平的;2.報應論只注重對生成的未成年人犯罪實施懲罰和報應，對具有犯罪傾向的未然未成年犯罪卻漠不關心，漠視刑罰本身所應當具有的預防犯罪的功利價值;3.在未成年人犯罪附條件不起訴中，如果對不同的未成年被追訴人均施行強制起訴，不僅會使個案的公正難以實現(xiàn)、刑事司法資源的浪費與訴訟效率的降低，同時由于剝奪自由刑的普遍適用，會使未成年被追訴人增加交叉感染的概率，加重實現(xiàn)刑事法治面臨的困境。

(二)預防論下的未成年犯罪附條件不起訴

預防論，又稱功利論，是指科處刑罰的目的在于通過刑罰的實施預防犯罪和保護社會。預防論者認為，刑罰本身并無價值，只是在實現(xiàn)預防犯罪的意義上才具有意義，所以，刑罰的正當性只是在預防犯罪生成的界域內才具有價值。預防論可分為一般預防與特殊預防:預防論使未成年犯罪人的內心接受懲罰，起到了特殊預防的目的，同時也使普通民眾接受刑法的震懾和教育，使刑罰的科處不再只是對犯罪必然的懲罰，罪刑之間并非絕對的對應關系，而是融入了犯罪生成預防等因素。預防論支配下的未成年犯罪附條件不起訴制度的架構能夠避免上文所述前兩點弊端，但預防論對于犯罪生成的極大關注，使得刑罰的適用不太注重對犯罪本身的考量，易引起罪行不均衡和刑罰的濫用。

從適用刑罰的初衷來看，二者都有可取之處。刑法理論界提出了將報應論與預防論折中糅合、各取所長的并合主義目的論。并合主義又稱一體論或折中論，主張科處刑罰目的既在于懲罰犯罪，又在于犯罪預防、保護社會。換言之，刑罰施行的正當化依據(jù)在于不僅能滿足刑事正義的訴求，同時能夠預防犯罪的發(fā)生。并合主義融二家之長，克服各自弊端，更加全面闡釋科處刑罰之目的，體現(xiàn)刑事立法與司法中的多元價值觀，更為科學合理，因而較之前兩者是較為先進的刑罰目的理論。附條件不起訴通過“猶豫期間”及“附設條件”的設置，對個別犯罪人作特別預防以助其更生，從防止再犯的功能來說，也比刑罰威嚇來得優(yōu)越［5］。刑罰目的的探討與發(fā)展并不只是作為論證刑罰施行正當化的依據(jù)，對于刑事立法與司法同樣具有反哺之功。雖然未成年人犯罪附條件不起訴與實體判決無關，其構造并不涉及刑罰的科處，但未成年人犯罪附條件不起訴的架構卻充分體現(xiàn)出并合主義的刑法思想。其從未成年犯罪人的人身出發(fā)，考量均衡各種因素，促進未成年犯罪人的教育與改造，實現(xiàn)其回歸社會的最終目的，這些都深刻體現(xiàn)出預防論中的預防犯罪的思想。在教育改造未成年犯罪人的同時，對其附加一定義務，承擔因犯罪行為而承受的相關責任，這也與報應論中的懲罰犯罪理念相契合。由此可見，未成年人犯罪附條件不起訴是刑罰目的理論逐漸多元化過程中的產(chǎn)物，其植根于一般預防與報應目的，但又體現(xiàn)出了特別預防的思想，深刻反映出并合主義目的論的精髓所在。

三、起訴便宜主義與未成年人犯罪附條件不起訴

(一)不同起訴裁量觀下的起訴制度

起訴裁量權發(fā)展史包含起訴法定主義與起訴裁量主義兩大段。在國家追訴占主導地位的現(xiàn)代刑事訴訟中，追訴機關按照何種原則起訴，不僅制約著審判機關的權限，更直接影響犯罪控制目的能否真正實現(xiàn)，因此，起訴政策問題歷來受到各國的普遍關注。在這方面，立法和學說上有起訴法定主義和起訴便宜主義之分，二者的主要區(qū)別在于追訴機關對認為確已犯罪的嫌疑人有無決定不起訴的自由裁量權。［6］所謂起訴法定主義，也稱起訴厲行主義，指只要具有犯罪的客觀嫌疑，具備起訴條件，公訴機關就必須提起公訴的追訴原則。［7］238在此情形下，是否提起公訴，是強制的、法律硬性規(guī)定的，檢察官沒有自由裁量權，故也稱起訴強制原則［8］。但只有在案件超過“起訴法定門檻”時，才能提起公訴，否則，檢察官的起訴即違背起訴法定原則，屬濫訴案件。這類濫訴案件一旦涌入法院，不但浪費法院的訴訟資源，更會混淆控訴原則之下審、檢、辯三面的訴訟角色［9］。起訴法定主義有利于防止檢察官濫用起訴權隨意決定不起訴，也有利于防止檢察官受到政治勢力的干擾而決定不起訴，以維護法律秩序的穩(wěn)定［10］。

起訴便宜主義，“謂訴追機關對犯罪事實已明，而予訴追條件未相符合時，仍得自由參酌情形決定是否提起公訴之主義也”［11］。即雖然具有犯罪的客觀嫌疑，具備起訴條件，但起訴機關斟酌各種情形，認為不需要起訴時，可以裁量決定不起訴。與起訴法定主義相比，起訴便宜主義體現(xiàn)了充分考慮刑事程序所涉及的各種利益并在此基礎上予以權衡選擇的理念。［7］280在刑事訴訟中，提起公訴具有發(fā)動審判的效力，不起訴則具有終結程序的效力。在刑事訴訟理論上，起訴遵循的是起訴法定主義;不起訴既遵循起訴法定主義，又遵循起訴便宜主義。檢察官擁有決定是否將一案件起訴以進入法院接受審判的權利，但反面而言，此亦為義務，因檢察官另一關鍵功能，乃具有“法院裁判的把關者”的功能?；诓桓娌焕碓瓌t，檢察官不提起公訴，法院便無案可判(自訴的情形除外)。因此，檢察官的起訴裁量具有“篩選”案件的重要功能，必須正確且適當?shù)匦惺埂?/p>

(二)起訴便宜主義下的未成年犯罪附條件不起訴

未成年人犯罪附條件不起訴離不開起訴便宜主義的理論支撐。附條件不起訴介于起訴與不起訴的中間狀態(tài)，賦予公訴機關在起訴中的自由裁量權，是起訴便宜主義價值的體現(xiàn)。在起訴法定時代，公訴機關對未成年犯罪沒有訴或不訴的選擇，僵化的強制起訴不利于未成年犯罪人的感化教育，未成年犯難逃犯罪人“標簽”和“交叉感染”的噩運，不利于未成年犯罪人的矯治。但司法實踐中，傳統(tǒng)意義的起訴裁量權被怠于行使的情況也屬常態(tài)，因為“不起訴替代措施不僅手段有限，而且強制性和懲戒性不足，往往不能較好地均衡不起訴與被害人利益之間沖突，容易激發(fā)矛盾，引發(fā)社會不滿，從而給承辦人和檢察機關帶來麻煩。在強調‘案結事了’的司法語境下，作為一種回應策略，在缺乏有效替代性措施的情況下，檢察官必定傾向于回避起訴裁量帶來的風險”［12］。但附條件不起訴的司法實踐表明，在對未成年犯罪人的追訴過程中，區(qū)分不同案件的具體情況，適用該制度，將有助于刑罰目的和刑事正義的實現(xiàn)。特別是在符合起訴條件，但又具有可宥之處的特殊案件中，對未成年被追訴人實行附條件、附期限的不起訴處理，能夠實現(xiàn)刑罰適用的一般預防和特殊預防功能，使未成年犯罪人從刑事追訴中解脫出來，免遭適用自由刑所引起的負面影響，有利于未成年犯罪人的改造和家庭、社會的穩(wěn)定和諧。由此可見，從起訴法定主義到起訴便宜主義的理論轉變?yōu)槲闯赡旮綏l件不起訴提供了堅實的訴訟理論基礎。

四、雙向保護理念與未成年人犯罪附條件不起訴

未成年人刑事訴訟制度的構建，須置于本國乃至世界的經(jīng)濟、少年司法政治、文化的大背景之下。首先，在我國市場經(jīng)濟大發(fā)展背景下，不斷創(chuàng)新呈現(xiàn)出的經(jīng)濟主體與經(jīng)濟關系對刑事立法、司法與執(zhí)法的變革產(chǎn)生深遠影響，未成年人犯罪附條件不起訴制度的創(chuàng)設順應了經(jīng)濟發(fā)展形勢，體現(xiàn)出經(jīng)濟變革中訴訟制度的發(fā)展趨勢，均衡了社會利益與個人權益的保護。其次，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，市場經(jīng)濟的發(fā)展必然引發(fā)政治體制、法律文化的深層次變革，由此帶來的新的法治內涵必然會對刑事訴訟制度的建構產(chǎn)生影響。為此，未成年人犯罪附條件不起訴制度與新形勢下的法治內涵相統(tǒng)一，符合保障人權與犯罪控制的雙重要求。

在未成年人犯罪中，犯罪人權益保護與犯罪控制之間的價值平衡問題是未成年人刑事訴訟制度難以回避的。這不僅關涉?zhèn)€案中公正與刑罰特殊預防的實現(xiàn)，更直接關涉未成年人刑事訴訟政策及制度的良性發(fā)展。為此，“雙向保護”概念應運而生:雙向是指刑罰的社會價值實現(xiàn)與未成年人從新的良性互動。雙向保護對于未成年人刑事司法制度意義重大。未成年人作為弱勢群體進入刑事訴訟程序，根本不具備與刑事司法機關抗衡的智力，易受不公正待遇。立法、司法機關和社會如果缺乏保護未成年人權益的強烈意識，就可能忽視對未成年人合法訴訟權益的保護。未成年人刑事司法制度應注重未成年人權益保護與社會利益保護相統(tǒng)一，將保護未成年人限定在社會利益保護的層面內，防止矯枉過正。

雙向保護理念作為未成年人犯罪附條件不起訴的理論基礎主要體現(xiàn)在以下三點:其一，雙向保護理念限制了案件起訴范圍，從根本上減少了未成年人刑事判決的數(shù)量。對未成年人犯罪案件種類、犯罪動因及社會危害性等因素加以考量之后，作出是否對未成年犯罪人適用附條件不起訴的決定，減少未成年案件的公訴數(shù)量。其二，雙向保護理念使得未成年人犯罪附條件不起訴的適用不僅能夠實現(xiàn)對未成年人權益的保護，而且能夠起到維護社會整體利益的作用。多年來，我國未成年人刑事司法制度的實踐證明，在刑事訴訟程序中，未成年人權益保護與社會整體利益保護并行不悖、互不矛盾。未成年人犯罪附條件不起訴制度在事實為依據(jù)、法律為準繩的適用大原則下，對被附條件不起訴未成年犯罪人附加一定的義務，制度的適用能夠使未成年犯罪人辨明是非、改錯從新，最終實現(xiàn)權益保護與社會整體利益保護相統(tǒng)一。其三，雙向保護理念衍生出對未成年犯罪人實行“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，這恰恰是未成年人犯罪附條件不起訴制度的適用原則。但同時要看到，基于“懲罰為輔”的要求，對未成年人犯罪不實施必要處罰也是不科學的。因為，在未成年人犯罪的懲防中，懲罰是有利的后盾，缺失處罰，教育的效果也將大打折扣。

五、恢復性司法理念與未成年人犯罪附條件不起訴

在我國刑事司法語境下，恢復性司法屬于舶來品，含義是“與特定犯罪有利害關系的各方共同參與犯罪處理活動的司法模式”［13］。國內學者常譯為“修復性司法”。恢復性司法實際上是在以被害人為中心基礎上對犯罪作出的一種積極反應，其為被害人、加害人、二者家庭成員以及社區(qū)代表提供了直接參與對罪行所致?lián)p害作出反應的機會，被認為是一種在福利模式、傳統(tǒng)報應性司法和矯正司法之間游離的替代形式［14］。與上文雙向保護理念相比，恢復性司法理念在刑事司法中的導入，是暢通糾紛解決機制的需要，“而糾紛解決機制不暢更激化了累積已久的社會矛盾，嚴重沖擊著轉型時期本就易于波動的社會秩序”［15］。因此，恢復性司法理念作為未成年人犯罪附條件不起訴制度的理論基礎，意義重大。

在2012年刑事訴訟法修改之前，各地在未成年人犯罪附條件不起訴的試點中，公訴機關與未成年犯罪嫌疑人共同簽訂的具有協(xié)議性質的法律文本是附條件不起訴書，其中有關對犯罪人所附條件的內容主要包括:責令其對被害人進行精神慰藉、物質賠償和參加一定的公益勞動等。這就與恢復性司法理念中參與、協(xié)商、恢復等核心價值相協(xié)調。“財產(chǎn)刑易科制度表明財產(chǎn)刑具有可替代性。也即，在對行為人被處以的財產(chǎn)罰無法實現(xiàn)時，對其處以人身罰，同樣能夠實現(xiàn)對其懲罰性功能。”［16］同樣，人身自由剝奪和財產(chǎn)刑之間在小范圍內也可替換，如我國歷史上的贖刑制度和法、德、意、日等國的刑罰易科制度。對受害方財產(chǎn)損失上的滿足更有利于社會公正的實現(xiàn)?；謴托运痉ɡ砟畹膬r值追求就是一種非刑罰化處置的傾向，在刑事訴訟程序的起訴、審判等各個環(huán)節(jié)中均可以有所體現(xiàn)，在審查起訴階段則可以表現(xiàn)為附條件不起訴，即對于一些輕微刑事案件中未成年犯罪人適用附條件不予起訴?；謴托运痉ɡ砟畹暮诵氖窃谛淌滤痉ǖ倪^程中，各方進行充分協(xié)商以促使各方利益得以盡可能的滿足，防止矛盾升級，要求刑事司法運轉本身應注重對犯罪人的改造從新?？梢哉f，恢復性司法理念在刑事司法實踐中貫徹目的在于實現(xiàn)恢復性的效果。對未成年犯罪人適用附條件不起訴通過對其附加一定條件，促成了恢復性、協(xié)商性的司法效果的實現(xiàn)。檢察機關在對未成年犯罪人作出附條件不起訴決定時，以各種方式來促使雙方進行協(xié)商和解，被害人及社會關系所受損害得到恢復。

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