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我國刑事訴訟中無罪化機制的過程性失靈及應(yīng)對

徐陽

(遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽110136)

摘要:無罪推定原則要求通過刑事訴訟中的無罪化機制維護被追訴者實體利益，避免冤案發(fā)生。目前我國刑事司法中的典型案例讓我們認識到我國刑事訴訟中無罪化機制過程性失靈的現(xiàn)狀。我國現(xiàn)有刑事訴訟制度對有罪證據(jù)存疑的案件傾向于持續(xù)追訴，而非對案件進行即時無罪化處理。在有罪推定理念之下，持續(xù)追訴的程序潛規(guī)則盛行，其背后存在著容許部門利益膨脹的體制空間。司法體制產(chǎn)生的現(xiàn)實阻力，是無罪化機制過程性失靈的根本原因。與之相比，公安司法機關(guān)內(nèi)部的工作機制只是附隨因素。克服無罪化機制的過程性失靈應(yīng)著眼于:程序裁量中的即時無罪化策略、無罪化機制的制度完善、司法體制等程序外阻力的消解策略。

關(guān)鍵詞:有罪證據(jù)存疑案件;無罪推定;無罪化機制;持續(xù)追訴

引言

2013年《刑事訴訟法》再修改后開始施行之時恰逢中共中央大力推進司法體制改革之際。程序與體制的雙重優(yōu)化，將中國刑事司法推進到了一個冤錯案糾正的新時代。在2013年最高人民法院的冤錯案“集中清理”行動中①參見:趙凌，林戰(zhàn).錯案密集平反:最高法的想法和辦法［N］.南方周末，2013－06－13(A1)．，河南李懷亮案和福建福清爆炸案特別引人關(guān)注。兩個案件中，被告人在二審中均因證據(jù)不足被宣告無罪，但兩案的訴訟過程都經(jīng)歷了12年之久。②參見: http: / /news．qq．com/a/20130426/000066．htm http: / /fz．ifeng．com/news/jinriredian/detail _2013 _02/10/581381 _1．shtml2014年又有兩起刑事案件成為“公案”。2014年8月歷經(jīng)了8年的漫長訴訟之后，福建省高級人民法院終于做出了證據(jù)不足無罪的二審判決，宣告被指控投毒殺人的被告人念斌無罪。③參見: http: / /www．guancha．cn/FaZhi/2014_08_22_259327_ s．shtml此后，在經(jīng)過8年的沉寂后，2014年12月內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院通過審判監(jiān)督程序?qū)舾窦請D案件進行了再審，已被執(zhí)行死刑的被告人被宣告無罪。④參見: http: / /news．ifeng．com/a/20141215/42719380_0．shtml令人欣慰的是，上述案件中正義雖然遲到，但畢竟得到了實現(xiàn)。當然，中國刑事司法不能僅止步于此。如何防止正義遲到，充分發(fā)揮刑事訴訟程序防范冤案的功能，最大程度降低正義實現(xiàn)的成本，應(yīng)當成為刑事司法努力的方向。

一、刑事訴訟中無罪化機制的法理基礎(chǔ)

刑事訴訟中的無罪化機制是無罪推定要求的對被追訴者實體利益保護的制度化方案，其維系的是刑事司法中防范冤案的正當性底線。出于保護被追訴者實體權(quán)益的需要，在刑事訴訟中只要認定有罪證據(jù)存疑，不論在哪個訴訟階段，都應(yīng)為被追訴者提供無罪化或準無罪化的程序出口，及時終止程序，改善被追訴者訴訟境遇。在程序裁量中，應(yīng)從被告人實體利益最大化角度考量，避免不必要訴累，降低社會成本和司法成本，促成在有罪證據(jù)存疑情況下對被追訴者及早進行無罪化處理。

自1764年貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中提出了無罪推定思想:“法官在判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的，只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護”［1］，這一原則就備受法治國家推崇，因其人權(quán)保護的內(nèi)涵被奉為刑事訴訟中的帝王原則。我國學(xué)界與實務(wù)界對這一原則的法治價值已形成普遍共識。但在價值層面接受，不等同于在制度中堅決貫徹，更不等同于在程序裁量中遵奉。在我國，一方面無罪推定原則在法律話語中愈來愈慣常使用，但另一方面標簽化的無罪推定與制度及實踐邏輯的嫌隙，卻也非常顯見。

作為社會契約論者的貝卡里亞，是以契約框架來論證刑事訴訟中國家與被追訴者關(guān)系的第一人。貝氏論述中沒有具體羅列被追訴者在刑事訴訟中應(yīng)享有哪些訴訟權(quán)利，后人把無罪推定這個開放性框架作為一個“筐”，將沉默權(quán)、辯護權(quán)等訴訟權(quán)利向其中添加，對于貝氏立論本意而言，多少有些牽強附會。貝氏的立論中心在于，國家不能在追訴犯罪過程中，放棄對被追訴者的保護義務(wù)。在邏輯上，國家對被追訴者的完整保護義務(wù)應(yīng)包括兩個方面:程序利益和實體利益。前一個方面依照我國學(xué)者的演繹，成為無罪推定最核心的內(nèi)涵，即被追訴者在訴訟中享有訴訟主體地位。被追訴者訴訟主體地位在制度構(gòu)建中通過訴訟權(quán)利配置實現(xiàn)。對于后一個方面，以往我國研究中一直沒有完整的闡述。對被追訴者實體利益的保護并不僅僅通過實體法適用實現(xiàn)，訴訟程序同樣能夠發(fā)揮保護被告人實體利益的功能。防范冤案是實體正義的最基本方面，無罪推定要求通過特定的訴訟機制徹底阻斷因證據(jù)瑕疵而可能導(dǎo)致的冤案。

冤案首先觸犯了人類共同的道德情感，人同此感，人同此情，超越文化，古今相通。中國夏朝時，就出現(xiàn)了“與其殺無辜，寧失不經(jīng)”的思想。①參見:《尚書·大禹謨》西方早在羅馬法時期也已有“與其對無辜者處刑，還不如讓一個有罪的人的犯罪不受懲罰”的法律箴言。②參見:優(yōu)士丁尼.學(xué)說匯纂［M］.薛軍，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2005:291．在歐洲中世紀神學(xué)理論和教會法中“疑罪從無”均有跡可尋?！妒ソ?jīng)》中記載了耶穌在自己知曉一婦女通奸而指證犯罪的證人卻不在場的情況下，寬恕了此罪行;16世紀的一位神學(xué)家曾宣稱:“存疑時做出判決的法官，總犯有彌天大罪”?！耙勺飶臒o”不是貝卡里亞的原創(chuàng)，也并非啟蒙時代靈光閃現(xiàn)的創(chuàng)造，它深深根植于羅馬法傳統(tǒng)和基督文化的沃土中。正因如此，盡管疑罪從無在貝卡里亞原論述中未言明③貝卡里亞通過無罪推定的論述，直接指向的是刑訊——18世紀的合法暴行的正當性基礎(chǔ)。(參見:貝卡里亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯.北京:中國大百科全書出版社，1993:31. )，卻可以認為是無罪推定應(yīng)有之義。

當國家在認識層面無法證明犯罪存在，對“罪疑”案件的處理便成為了價值處斷。“疑罪從無”所承載的道德上的寬宥救贖與推崇個人自由保護的契約精神暗合，也契合英美法系正當程序的精神品質(zhì)。對有罪存疑案件應(yīng)該進行無罪宣告，因為“損毀一個無辜者的名譽，或者監(jiān)禁一個無罪的人，要比釋放一個罪犯更使人百倍不安”［2］。當有罪證據(jù)處于存疑狀態(tài)，“不枉不縱”的理想認知缺少了證據(jù)保證，司法面臨或出罪或入罪的風(fēng)險。此時，選擇刑罰權(quán)的謙抑而非擴張、堅持對被追訴者的保護而非懲罰，正是基于無罪推定原則所宣示的對公民自由優(yōu)先保護的基本價值判斷。反之，“疑罪從有”帶來的入罪風(fēng)險，將形成合法“制造”冤案的效應(yīng)。這是對公民自由的恣意屠戮，現(xiàn)代刑事法治文明無法容忍如此高昂的倫理成本。在這個意義上說，基于無罪推定的訴訟制度就是具有防范冤案功能的無罪化機制。

我國學(xué)者在論述無罪推定內(nèi)涵時，一般只是將疑罪從無作為無罪推定衍生出的證據(jù)規(guī)則［3］，這樣的闡述并不完整。對有罪證據(jù)存疑的無罪處斷，是國家對被追訴者實體權(quán)益保護義務(wù)的核心內(nèi)容。由于刑事訴訟流程的縱向程序分化，疑罪從無的處斷原則還必須與不同訴訟階段的程序規(guī)則結(jié)合，并與相關(guān)的程序操作規(guī)程相協(xié)調(diào)，進而構(gòu)成刑事訴訟中的無罪化機制。我國刑事訴訟中無罪化機制的框架基本具備:在審查起訴階段，檢察機關(guān)可以做出證據(jù)不足不起訴;一審中法院可以做出證據(jù)不足無罪判決;二審中，案件事實不清、證據(jù)不足，經(jīng)過一次發(fā)回重審后，有罪證據(jù)仍然不足，應(yīng)做出無罪判決。然而，在實踐中存疑不起訴、證據(jù)不足無罪判決卻少有適用。

司法實踐中的冤錯案往往在偵查階段就已存在有罪證據(jù)不足的問題，但無罪化機制卻沒能發(fā)揮出及時終結(jié)訴訟的作用，案件一直在追訴的軌道上慣性運行。其間，有徒勞的程序回轉(zhuǎn)，例如:念斌在訴訟中曾四次被判處死刑，李懷亮案件曾在二審兩次發(fā)回重審，也有諸如改變級別管轄、降格審理等無序的法外程序運作。無罪化機制良好運行的狀態(tài)本應(yīng)是以最小的訴訟成本終結(jié)訴訟，避免冤案出現(xiàn)，改善被追訴者的訴訟境遇。在實踐中無罪化機制遭遇的卻是過程性失靈的命運——在有罪證據(jù)存疑的情況下，原本應(yīng)做出無罪化處理的環(huán)節(jié)，卻一再成為將錯就錯的程序推手。無罪化機制的過程性失靈背離了無罪推定精神，司法與社會均為此付出了高昂的代價，對此應(yīng)進行理性的反思。

二、我國刑事訴訟中無罪化機制過程性失靈之檢省

(一)“持續(xù)追訴”的法定程序運作模式對無罪化機制功能的消解

在我國刑事訴訟中存在與無罪化機制沖突的“持續(xù)追訴”模式。后者為國家追訴權(quán)的膨脹濫用提供了制度空間，這必然對無罪化機制的功能形成相當程度的消解。所謂“持續(xù)追訴”模式，即在有罪證據(jù)存疑的情況下，為實現(xiàn)有效追訴，在偵查的后續(xù)訴訟階段繼續(xù)為偵查機關(guān)追加配置程序資源、追加投入時間成本，而被追訴者程序出口卻十分狹窄。在“強偵查——弱辯護”的力量對比結(jié)構(gòu)中，有罪證據(jù)存疑案件的即時無罪化處理的程序機遇較稀少，而持續(xù)追訴則成為程序的常態(tài)。

1．在偵查終結(jié)的立法設(shè)計中，有罪證據(jù)存疑處理存在立法真空，造成疑罪的犯罪嫌疑人處于“一旦被立案、永遠被偵查”狀態(tài)

根據(jù)《刑事訴訟法》第160條和第161條的規(guī)定:偵查終結(jié)將案件移送審查起訴的標準是，犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分;而對偵查過程中發(fā)現(xiàn)不應(yīng)追究刑事責任的，應(yīng)撤銷案件?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第183條對撤銷案件的情形進行了細化，而有罪證據(jù)不足并未被列入其中。此條文還規(guī)定，犯罪事實不是被立案偵查的犯罪嫌疑人實施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不夠刑事處罰的，應(yīng)當對有關(guān)犯罪嫌疑人終止偵查，并對該案件繼續(xù)偵查。在現(xiàn)有的偵查終結(jié)立法標準及其適用中，不論移送審查起訴、還是撤銷案件、終止偵查，其證據(jù)條件均是非存疑狀態(tài)。既然有罪證據(jù)存疑的案件不符合偵查終結(jié)的條件，不能對犯罪嫌疑人做出結(jié)案處理，那么在邏輯上這樣的案件就沒有其它訴訟路徑可以選擇，只能在刑事追訴的軌道上持續(xù)偵查。即使逮捕、取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住等強制措施的期限已屆滿，只要存在有罪證據(jù)存疑的情況，案件就無法終結(jié)。即便犯罪嫌疑人恢復(fù)了人身自由，也無法除去被追訴者的標簽。

2．《刑事訴訟法》所規(guī)定的辦案期限存在較大不確定性，為對有罪證據(jù)存疑案件持續(xù)追訴提供了制度空間

(1)《刑事訴訟法》在規(guī)定基本辦案期限的同時，又規(guī)定了延長期限的條件。這些延長條款雖然未直接將有罪證據(jù)存疑作為延長期限的條件，但由于其設(shè)置的條件本身具有一定彈性，在實質(zhì)上賦予了辦案機關(guān)持續(xù)追訴的權(quán)宜性權(quán)力。《刑事訴訟法》第154條、第156條和第157條分別規(guī)定了偵查羈押的一般期限和延長期限，一般羈押期限是2個月，延押后的期限為7個月?！缎淌略V訟法》第154條規(guī)定，只要“案情復(fù)雜”，經(jīng)上一級檢察院批準，就可以延押一個月;第157條規(guī)定，對犯罪嫌疑人可能判處十年以上有期徒刑的，延押至5個月仍不能偵查終結(jié)的，經(jīng)過向省級檢察機關(guān)報批，可以再延押2個月。上述兩個條文中延押的條件設(shè)置具有明顯的授權(quán)性特點，在適用中偵查機關(guān)完全可以根據(jù)便宜偵查的需要，達到持續(xù)偵查的目的。與偵查羈押期限的規(guī)定類似，刑事訴訟法在設(shè)定一審和二審的基本審限的同時，也分別規(guī)定了可延長至6個月和4個月的審限。

(2)在《刑事訴訟法》中存在“上不封頂”的辦案期限條款?！缎淌略V訟法》第155條規(guī)定了特殊偵查羈押期限，“由于特殊原因，在較長時間內(nèi)不宜交付審判的特別重大復(fù)雜案件，由最高人民檢察院報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準延期審理”?！缎淌略V訟法》第202條規(guī)定，案件因特殊情況對6個月審限還需延長的，報請最高人民法院批準。

(3)刑事訴訟辦案期限計算中存在“重新開始計算”、“不計算在內(nèi)”等不確定因素。在改變管轄、補充偵查完畢等情況下辦案期限均重新開始計算。在偵查中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行，自發(fā)現(xiàn)之日起重新計算偵查羈押期限;犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址、身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算。對犯罪嫌疑人、被告人進行精神病鑒定的期間不計入辦案期限。法院延期審理的期間不計入審限;被告人變更辯護人后，進行辯護準備的時間，不計入審限;二審中檢察機關(guān)進行出庭準備的時間，不計入審限等。

3．在有罪證據(jù)不足的情況下，可以通過程序回轉(zhuǎn)繼續(xù)補充有罪證據(jù)，達到有罪證據(jù)“確實充分”

在審查起訴中檢察機關(guān)認為有罪證據(jù)不足，可以做出退回偵查機關(guān)補充偵查決定，使程序回轉(zhuǎn)至偵查階段。退回補充偵查限于2次。在審判中，檢察機關(guān)有權(quán)要求延期審理，以便傳喚新證人，提出新的實物證據(jù)。檢察機關(guān)也有權(quán)要求退回補充偵查，使案件回轉(zhuǎn)至偵查階段，由偵查機關(guān)補充偵查，退回補充偵查限于2次。無論案件基于抗訴還是上訴進行了二審程序，只要符合“事實不清、證據(jù)不足”的條件，一般都會產(chǎn)生“撤銷原判、發(fā)回重審”的結(jié)果。案件由此回轉(zhuǎn)到一審程序，在新一次的程序循環(huán)中，檢察機關(guān)還可以要求退回補充偵查。由于《刑事訴訟法》中沒有明確規(guī)定維持一審中證據(jù)不足無罪判決的二審裁定，在一般司法操作中，只要對一審證據(jù)不足無罪判決抗訴或上訴，二審中必然產(chǎn)生程序回轉(zhuǎn)且對一審被告人不利的結(jié)果。盡管依據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第225條第2款規(guī)定，二審中因事實不清、證據(jù)不足發(fā)回重審只限一次，對以往出現(xiàn)的多次循環(huán)審判進行了命令禁止，但是仍然并未給予被告人最及時的無罪化保護機制。程序從二審回轉(zhuǎn)至一審，再由一審回轉(zhuǎn)至審前，控訴方得到了新一輪追訴的程序機遇，而被告人的訴訟境遇卻在持續(xù)羈押中惡化。

(二)“持續(xù)追訴”的隱形程序加劇了追訴的慣性，進一步堵塞了有罪證據(jù)存疑案件無罪化的程序出口。

1．“持續(xù)追訴”的隱形程序?qū)е聼o罪化處理邊緣化

“持續(xù)追訴”的隱形程序主要有如下體現(xiàn):

(1)附條件逮捕異化為“無條件逮捕”，降低了不符合逮捕證據(jù)條件案件的犯罪嫌疑人被無罪化處理的訴訟機遇。最高人民檢察院提出附條件逮捕，主要出于過高掌握逮捕證明標準不利于有效打擊嚴重刑事犯罪的考慮。在審查批準逮捕中，對重罪案件的證明標準可以適當降低，檢察機關(guān)在批準逮捕的同時，對偵查機關(guān)證據(jù)收集情況進行跟蹤;在偵查終結(jié)時，如果仍未達到逮捕的證明標準，即撤銷逮捕。①參見:張弘.論附條件逮捕制度［EB/OL］．［2014－12－30］. http: / /www．chinacourt．org/article/detail/2013/01/id/811466．shtml.筆者認為，逮捕的法定證明標準在《刑事訴訟法》中規(guī)定得并不明確。依據(jù)最高人民檢察院的司法解釋，逮捕的證明標準確實相當之高，對逮捕的證明標準適當降低具有合理性。但對證明標準的掌握進行重罪和輕罪的區(qū)分，是個有待商榷的問題。但是司法實踐中，降低證明標準的尺度被無限擴大，附條件逮捕演變成了“無條件”逮捕，檢察機關(guān)捕后對偵查機關(guān)取證的跟蹤不到位，偵查終結(jié)后檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門的逮捕審查不落實。這導(dǎo)致在審查批準逮捕環(huán)節(jié)，檢察機關(guān)對偵查機關(guān)的制約機制形同虛設(shè)，檢察機關(guān)對偵查機關(guān)給予了無條件的配合。借助附條件逮捕，偵查機關(guān)可以將檢察機關(guān)拉上追訴的戰(zhàn)車。一旦檢察機關(guān)批準逮捕后，案件如果被法院宣告無罪，檢察機關(guān)就要同偵查機關(guān)一起承擔錯案責任。即便是附條件逮捕，檢察機關(guān)同樣也和偵查機關(guān)具有了一致的立場，形成了抵制對案件無罪化處理、進行持續(xù)追訴的動機。盡管檢察機關(guān)不批準逮捕并不直接產(chǎn)生對案件無罪化處理的結(jié)果，但卻能加速案件向無罪化處理的方向發(fā)展。偵查權(quán)如果在批捕環(huán)節(jié)得不到節(jié)制，即便是有罪證據(jù)先天不足的案件往往也會沿著追訴的軌道慣性運行。由此，附條件逮捕實踐中有背于其設(shè)置初衷這種異化，產(chǎn)生的是失之毫厘、謬之千里的負效應(yīng)!

(2)被濫用的檢察機關(guān)撤訴權(quán)大大降低了起訴風(fēng)險，導(dǎo)致不符合起訴證據(jù)條件的案件被推進到審判程序。起訴權(quán)、不起訴權(quán)和起訴變更權(quán)是檢察機關(guān)公訴權(quán)的應(yīng)有權(quán)能。撤訴權(quán)原本應(yīng)體現(xiàn)出檢察機關(guān)及時糾正錯誤起訴的自律性，但在司法實踐中卻成為了檢察機關(guān)規(guī)避錯案追究風(fēng)險的方式。

最高人民法院司法解釋規(guī)定:“宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當審查撤回起訴的理由，作出是否準許的裁定。”司法實踐中提起公訴之后的撤訴卻常常不是檢察機關(guān)的主動行為。對于有罪證據(jù)不足的案件，一般是法院主動與檢察機關(guān)溝通，建議檢察機關(guān)撤訴。在我國，檢察機關(guān)部分工作人員具有“被判無罪就是錯案”的觀念。各地檢察機關(guān)的考核指標中，法院的無罪判決一般都是減分的指標［4］。法院顧及到對案件做出證據(jù)不足無罪判決之后檢察機關(guān)將承擔錯案責任，從而“手下留情”要求檢察機關(guān)撤案。

可見，對有罪證據(jù)不足案件的撤訴是法院與檢察機關(guān)合作的產(chǎn)物。在檢、法之間一團和氣背后卻隱藏著惡化司法環(huán)境的訴訟危機。以撤訴消化錯案能夠大大降低檢察機關(guān)起訴的風(fēng)險。這樣，檢察機關(guān)在案件起訴與不訴之間，自然傾向于選擇起訴，加之檢察機關(guān)內(nèi)部對不起訴嚴格限定比例，更促使檢察機關(guān)毫不猶豫地把一些有罪證據(jù)不足的案件推向法院。由此，公檢法三機關(guān)的“合作”形成完整鏈條。檢察機關(guān)與公安機關(guān)合作，盡量將案件都起訴到法院，法院則盡可能避免無罪判決。在公安機關(guān)和檢察機關(guān)都成功規(guī)避掉訴訟風(fēng)險的情況下，對有罪證據(jù)不足案件的犯罪嫌疑人、被告人的長期不合理羈押也成為一種必然。同時，被追訴者無罪處理的訴訟出口幾乎完全被堵塞了。

(3)通過隱秘的審辯之間的交易規(guī)避無罪判決。依照刑事訴訟法的程序邏輯，檢察機關(guān)將有罪證據(jù)不足的案件起訴到法院，法院必須以案件證據(jù)為基礎(chǔ)做出裁判，因而證據(jù)不足無罪判決是法院唯一制度層面的選擇?，F(xiàn)實當中卻并非如此。法院應(yīng)對有罪證據(jù)存疑案件的現(xiàn)實策略，除了建議檢察機關(guān)撤訴之外，還有一種是，通過與辯護方隱秘地進行協(xié)商達成定罪、量刑的一致意見，做出有罪判決［5］。有罪證據(jù)存疑案件運行到了審判階段，法院面對進退唯谷的局面:一方面無力依據(jù)法律規(guī)則解決案件中本應(yīng)在審查起訴中解決的問題，另一方面還要平衡公安機關(guān)、檢察機關(guān)和當事人等多方利益關(guān)系。如何能夠最大程度平衡現(xiàn)實利益關(guān)系就成為了處理此類案件的最佳策略。由于審辯協(xié)商成功后法院將做出有罪判決，意味著檢察機關(guān)完成了追訴，檢察機關(guān)對此隱秘協(xié)商的態(tài)度是冷眼旁觀、樂見其成。與撤訴相比，檢察機關(guān)更愿意接受此種有罪判決。

被告人如果實際上實施了犯罪，審辯交易的結(jié)果當然能夠使他的利益最大化，無辜的被告人也可能接受法院交易條件。在判決定罪免刑、緩刑或按被告人羈押期限量刑的情況下，被告人可以盡快結(jié)束羈押狀態(tài)，改變訴訟境遇。另外，即便是無辜的被告人，追求案件結(jié)果的確定性，也是一種普遍的心理。

審辯之間的隱秘交易表面上實現(xiàn)了息事寧人、案結(jié)事了，但由于其缺乏正當性的制度底線和規(guī)制，交易過程中藏污納垢、亂象叢生，勢必嚴重侵蝕司法公正性和法院公信力。特別是，審辯交易過程往往導(dǎo)致審限延長，而各方利益博弈過程也具有相當?shù)牟淮_定性，一旦交易無法達成，被告人不但不能得到無罪判決，其羈押期限還會延長。此外，審辯之間的交易在法律上并不產(chǎn)生剝奪被告人上訴權(quán)的效果，被告人一旦上訴，就只能期待對有罪證據(jù)存疑案件的無罪化處理在二審中實現(xiàn)。

(4)以“疑罪從輕”架空證據(jù)不足無罪判決，被告人不得不通過二審尋求救濟。我國目前一審中對有罪證據(jù)存疑案件進行“留有余地”的有罪判決的現(xiàn)象較為常見［6］。河南李懷亮案和福建福清爆炸案都是非常典型的由于“疑罪從輕”處理而進入漫長二審程序的案例。一審中“疑罪從輕”已成為普遍的體制性違法行為，盡管具有相對合理性［7］，但其帶來的二審中巨大的時間成本投入和程序資源消耗，使有罪證據(jù)存疑案件的無罪化處理目標徹底落空。

公、檢、法三機關(guān)之間刑事訴訟程序之外的溝通機制構(gòu)成對上述程序關(guān)節(jié)點的重要支撐。刑事訴訟中出現(xiàn)了有罪證據(jù)存疑案件，可能會啟動刑警隊長、公訴科(處)長、刑庭庭長三長會議協(xié)商案件，甚至?xí)偌按笕L”——公安局長、檢察長和法院院長會議，政法委領(lǐng)導(dǎo)會坐鎮(zhèn)協(xié)調(diào)［8］。這一溝通機制中絕對排除了被追訴者的話語權(quán)，而國家機關(guān)之間的話語中心并不在于案件的事實與法律問題本身，卻往往是如何使三機關(guān)都能夠規(guī)避錯案風(fēng)險、政治風(fēng)險及輿情風(fēng)險。這種商談游離于法律框架的邊緣，案外因素成為了參與者考量中最重要的因素。有罪證據(jù)存疑案件的處理思路，通常與及時進行無罪化處理、避免被追訴者境遇惡化的方向南轅北轍。對此類案件的處理模式一般是，首先用盡一切合法訴訟手段，延長訴訟周期，為控訴方補充新證據(jù)給予最大便利。當訴訟期限用盡，有罪證據(jù)仍然存疑，一般仍做“疑罪從輕”處理。

如上所述，刑事訴訟中的中國式經(jīng)驗邏輯是:只要案件的犯罪嫌疑人被批準逮捕，案件無罪化處理的希望便極為渺茫。在批準逮捕之后，刑事訴訟的無罪化處理機制會陷入失靈狀態(tài)，此后程序推進的主要意義在于國家機關(guān)利用程序規(guī)避錯案追究及國家賠償?shù)呢熑?。向著這一方向，國家機關(guān)之間應(yīng)有的牽制在現(xiàn)實功利擠壓下化為烏有，無罪推定的制度邏輯脫變?yōu)榱擞凶锿贫ǖ慕?jīng)驗規(guī)則。

公、檢、法三機關(guān)“疑罪從有”的“合作”反復(fù)實踐，不斷驅(qū)逐無罪推定觀念，將有罪推定逐漸固化、意識形態(tài)化，對有罪證據(jù)存疑案件持續(xù)追訴，而非即時無罪化處理，也就成為了程序的必然走向。由此，有罪證據(jù)存疑案件的即時無罪化處理變得遙不可及，甚至潛規(guī)則鳩占鵲巢、大行其道，疑罪從無被虛無化、邊緣化。

2．程序潛規(guī)則為部門利益膨脹提供了體制空間

無罪化機制被虛無化、邊緣化的直接牽動因素是國家追訴機關(guān)部門利益膨脹。利己是自然人的本性，國家機關(guān)也會有利己的自然傾向。在社會生活中，我們通過法律、道德、習(xí)俗等規(guī)范或非規(guī)范手段，達成每個人“利己”之間的共存無害。國家機關(guān)本應(yīng)以公共利益為己任，“去私利化”理應(yīng)成為規(guī)制公共權(quán)力的目標。我國的法律與司法職業(yè)道德雖然均不容許公、檢、法三機關(guān)在忠于事實和法律之外保留任何的部門私利，現(xiàn)實中司法體制卻為部門私利的維護提供了可能空間。

如果說刑事訴訟中有罪證據(jù)存疑案件不能即時無罪化處理、甚至不能無罪化處理的最大阻力在于公、檢、法三機關(guān)相互支撐形成的利益鏈條，那么，無疑在鏈條形成中公安機關(guān)是全部問題的始作俑者，檢察機關(guān)和法院則是在程序慣性推進中“被問題”化的。在對某些冤案倒查時發(fā)現(xiàn)，這些案件在原來訴訟過程中由于有罪證據(jù)存疑就已經(jīng)成為難辦案件。公、檢、法三機關(guān)的意見存在分歧，此時政法委會出面協(xié)調(diào)案件。其協(xié)調(diào)的結(jié)果卻總是檢、法配合公安機關(guān)，將追訴繼續(xù)到底。政法委作為統(tǒng)籌協(xié)調(diào)公安司法機關(guān)的黨內(nèi)領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，從社會管理全局出發(fā)平衡各方利益關(guān)系，引導(dǎo)司法決策，不應(yīng)將某一個機關(guān)的私利凌駕于其他法益之上。但是，當公安機關(guān)憑借政治權(quán)威賦予的權(quán)重，可以超越程序、絕對主導(dǎo)程序方向之時，膨脹的部門利益就會侵占公共利益的空間。有材料顯示，某些有罪證據(jù)存疑案件經(jīng)政法委協(xié)調(diào)，要求必須繼續(xù)追訴的原因，竟然是對公安機關(guān)破獲該案已經(jīng)有過正面報道，無罪化處理有損公安機關(guān)形象［9］。

現(xiàn)實司法體制中，公、檢、法三機關(guān)權(quán)力的倒置配置，構(gòu)成了刑事訴訟程序追訴慣性的強大原動力。由此，程序制約異化為了“反制”，導(dǎo)致檢察監(jiān)督疲弱，司法權(quán)威不立。司法體制產(chǎn)生的現(xiàn)實阻力，是無罪化機制過程性失靈的根本原因。與之相比，公安司法機關(guān)內(nèi)部的工作機制只是附隨因素。例如:公安機關(guān)的考評機制是，偵查終結(jié)移送審查起訴的案件，如果做出不起訴處理，將作為公安機關(guān)業(yè)績考評的扣分事項。盡管這一考評機制不盡合理，但為何其產(chǎn)生的影響不是公安機關(guān)通過精細化的證據(jù)審查避免錯案，而是檢察機關(guān)配合其規(guī)避錯案風(fēng)險?考評機制功能異化是權(quán)力異化的表象，起決定作用的是現(xiàn)實中的檢警關(guān)系。

三、克服無罪化機制過程性失靈之策略

(一)程序裁量中的即時無罪化處理策略

在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，通過程序裁量權(quán)的運用，可以在一定程度上壓縮持續(xù)偵查的程序資源供給，促使有罪證據(jù)存疑案件無罪化處理及早實現(xiàn)。在這個向度上運用裁量權(quán)的首要要求是，應(yīng)盡可能在一審或一審之前做出無罪的程序裁量。同時，程序性裁量中應(yīng)注意以下幾方面:

1．減少不必要的程序回轉(zhuǎn)，提高有罪證據(jù)存疑案件無罪化處理的即時性

在有罪證據(jù)存疑案件中，程序回轉(zhuǎn)及由控訴方再行偵查取證，并不是法定的必經(jīng)環(huán)節(jié)，對是否有需要程序回轉(zhuǎn)應(yīng)進行慎重權(quán)衡。

(1)審查起訴中退回補充偵查的裁量

《刑事訴訟法》和《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中均未規(guī)定審查起訴中當有罪證據(jù)存疑時，退回補充偵查是必經(jīng)程序，更未規(guī)定只有經(jīng)過兩次退回補充偵查后，才能做出證據(jù)不足不起訴決定?！缎淌略V訟法》第171條第2款明確規(guī)定，對于需要補充偵查的案件，可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查。最高人民檢察院司法解釋規(guī)定:人民檢察院對于經(jīng)過一次退回補充偵查的案件，認為證據(jù)不足，不符合起訴條件，且沒有退回補充偵查必要的，可以做出不起訴決定。《刑事訴訟法》明確規(guī)定，檢察機關(guān)在退回補充偵查和自行偵查之間需要進行權(quán)衡，對證據(jù)存疑的程序處理絕非一律退回補充偵查。依據(jù)最高人民檢察院司法解釋的規(guī)定，對于是否有必要第二次退補需要進行慎重權(quán)衡，一次退補后即可做出證據(jù)不足不起訴決定。

退補必要性是檢察機關(guān)應(yīng)謹慎對待的問題，運用程序回轉(zhuǎn)手段的謙抑性，應(yīng)作為檢察機關(guān)程序裁量的基本方向。檢察機關(guān)對退補必要性考量應(yīng)基于案件追訴必要性、可能性、對被追訴者保護及司法資源投入、預(yù)期收益等因素。退補必要性考量的最基本方面在于對全案證據(jù)的綜合判斷。對有罪證據(jù)存疑還需區(qū)別情況后進行權(quán)宜處理。有些案件有罪證據(jù)存疑基于個別取證問題，偵查機關(guān)應(yīng)做“功課”未做，甚至證據(jù)瑕疵不會影響有罪判斷的基本方向，這種情況下檢察機關(guān)直接取證，或偵查機關(guān)只要補上“功課”即可，沒有很強的程序回轉(zhuǎn)的必要性。有些案件有罪證據(jù)存疑是由于偵查機關(guān)在偵查方向上的疏漏，在某一個或幾個方向上需要較大規(guī)模補證，同時有罪可能性較高，此種情況必須通過程序回轉(zhuǎn)完成取證。有些案件案情輕微，證據(jù)矛盾突出、難以解決，追訴必要性小、退回補充偵查的必要性較低，選擇妥當?shù)募磿r無罪化處理，是更好的程序策略。有些案件案情重大，但有罪證據(jù)疑點很多，特別是依靠現(xiàn)有技術(shù)手段對某些關(guān)鍵事實無法查清，如佘祥林案件中對尸體身份當時的技術(shù)手段就無法查清，這樣的案件追訴的必要性強，但疑似冤案的可能性也大，是程序回轉(zhuǎn)持續(xù)追訴、還是即時無罪化處理，便處于價值判斷的兩難境地。筆者認為，某些案件出于無退補必要性的考慮，在未進行退補的情況下，檢察機關(guān)有權(quán)直接做出證據(jù)不足不起訴處理。

(2)一審中對檢察機關(guān)要求退回補充偵查的裁量

一審中檢察機關(guān)提出退回補充偵查，法院不能一味“有求必應(yīng)”。是否允許退回補充偵查，法院需要進行程序上的裁量?！缎淌略V訟法》中對于檢察機關(guān)向法院提出新證據(jù)的渠道，除了規(guī)定退補之外，還有延期審理。法院應(yīng)將延期審理作為優(yōu)先于程序回轉(zhuǎn)的選擇。如果案件已經(jīng)過超過基本辦案期限的長期偵查和審查起訴，在審判中不宜再進行程序回轉(zhuǎn)。此時，法院不能一味遷就檢察機關(guān)的程序回轉(zhuǎn)要求，必須兼顧被告人的權(quán)益保護，更要避免錯誤追訴對被告人侵害的持續(xù)擴大。

(3)二審中對發(fā)回重審的裁量

二審中法院認為案件“事實不清、證據(jù)不足”，依照《刑事訴訟法》規(guī)定可以進行以下兩種處理:一是查清事實后改判;二是發(fā)回原審法院重新審理。在兩種處理上如何選擇，需要二審法院進行裁量。從法律條文中并不能得出程序回轉(zhuǎn)處理優(yōu)于查清改判的結(jié)論。前文所述的河南平頂山李懷亮案經(jīng)過了兩次發(fā)回重審，福建福清爆炸案中也經(jīng)過了一次發(fā)回重審。實踐中不乏經(jīng)過數(shù)次發(fā)回重審仍未查清事實的案件。對于冤案而言，程序回轉(zhuǎn)意味著程序空轉(zhuǎn)，有害無益。《刑事訴訟法》之所以在2012年的修正中增加了禁止二次發(fā)回重審的規(guī)定，其目的正在于，在可預(yù)期的法定期間內(nèi)實現(xiàn)對冤案的阻卻。

然而，司法不得不面對這樣的證據(jù)現(xiàn)實:鐵證如山的犯罪是時?？梢姷模C據(jù)確鑿證明無罪的冤案卻是鮮見的。“亡者歸來”的案件尚可算作有鐵證的冤案，例如“一案二兇”的聶樹斌案和王書金案，矛盾的證據(jù)始終處于焦灼狀態(tài)。既然案件業(yè)已經(jīng)過了長時間偵查，證據(jù)通常不太可能是一邊倒——只對被告人有利。也許是出于對上述司法經(jīng)驗事實的考慮，二審法院認為自身遠離案件發(fā)生的情境，即便對于高度疑似的冤案，也難以查清事實、確認無罪，因此二審中查清改判的權(quán)力幾乎虛置，程序回轉(zhuǎn)成為慣例。可以肯定的是，如果二審法院以無罪推定所要求的阻卻冤案為權(quán)重的核心，則需要對發(fā)回重審慣例化的思路進行反思。程序回轉(zhuǎn)僅僅會增加處理結(jié)果的不確定性、使正義來得更遲，對糾正冤案沒有任何意義。或許法院的糾結(jié)還在于，有罪證據(jù)存疑的案件能等同于冤案嗎?只有終審判決罪及無辜才是司法意義上的冤案。冤案原本就不是一個可能在再審之外的訴訟過程中生成的概念，證據(jù)裁量的結(jié)果只有有罪或無罪兩種，而無罪推定原則所捍衛(wèi)的理想恰恰是消除因證據(jù)評價而形成的冤案。

并非所有有罪證據(jù)存疑案件都是潛在的冤案，構(gòu)成高度疑似冤案的有罪證據(jù)存疑案件一定有其證據(jù)方面的規(guī)律可循。假如法院已認定某一案件為高度疑似冤案，仍進行程序回轉(zhuǎn)處理，這一程序裁量的正當就應(yīng)受到質(zhì)疑。著眼于及早實現(xiàn)對冤案的阻卻，刑事訴訟法二審裁判規(guī)定中的“查清事實”，可以解釋為查清“有罪證據(jù)存疑”的事實。二審法院有權(quán)在不發(fā)回重審的情況下，做出證據(jù)不足無罪判決。

2．禁止濫用辦案期限延長條款，避免無罪化處理的拖延

《刑事訴訟法》中對偵查羈押期限和審限，在規(guī)定一般期限的基礎(chǔ)上，對延長期限的條件均進行了規(guī)定。立法者顯然不僅僅是從便宜辦案角度進行“放權(quán)”，其“限權(quán)”的意圖很明顯。在審批主體上延長辦案期限均由上級機關(guān)決定。在延長條件上《刑事訴訟法》也有限定，例如:《刑事訴訟法》第156條，對已羈押3個月的犯罪嫌疑人需要再延押2個月的條件限定為4種;第157條將已羈押5個月的犯罪嫌疑人再行延押的條件限定為“有可能判處十年以上有期徒刑刑罰”的案件;《刑事訴訟法》第202條和第232條均限定了基本審限之外審限延長的三種情況。偵查羈押期限和審限的延長不應(yīng)當只從便于偵查和辦案單向度考慮，還應(yīng)從保護犯罪嫌疑人、被告人角度，將羈押必要性作為權(quán)重因素。特別是上級機關(guān)對延押申請不能“有求必應(yīng)”，而要切實針對個案情況，進行綜合裁量?！缎淌略V訟法》第156條規(guī)定的4種情形是羈押期限和審限延長的基本條件，對這一條款不能任意解釋、擴大適用。這4種情形均以“重大案件”為條件，依照一般慣例，重大案件的預(yù)期刑罰不應(yīng)低于7年①《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第254條規(guī)定，適用技術(shù)偵查的有嚴重危害性的重大案件的預(yù)期刑罰為7年?？勺鳛榈?56條“重大案件”適用的參考。，這意味著不能判處7年以下有期徒刑的案件只能適用3個月的偵查羈押期限;對于“重大的犯罪集團案件”，不能將集團犯罪等同于一般共同犯罪;對于“犯罪涉及面廣，取證困難”，不宜理解為只要取證遇到困難的案件，均可以延押2個月，應(yīng)將取證困難的原因理解為，由于案件涉及的人員多、領(lǐng)域多、地域廣等情況造成案情復(fù)雜，取證困難。在進行延長羈押期限和審限的裁量時，應(yīng)把握好一般期限和延長期限之間的原則與例外的關(guān)系，避免濫用延長訴訟期限條款，促使無羈押必要性、無追訴必要性的案件能及時得到無罪化處理。

3．為節(jié)約訴訟時間成本，應(yīng)節(jié)制檢、法機關(guān)之間對有罪證據(jù)不足“通報”意義的程序外溝通

在既有司法體制和考核機制之下，檢、法之間的溝通不能避免，但應(yīng)有所節(jié)制?！叭コ绦蛲鉁贤ā睉?yīng)成為司法機關(guān)權(quán)力自律的方向。對于那些有罪證據(jù)存疑、偵查階段原本就沒有達到移送審查起訴標準、甚至逮捕標準的案件，不應(yīng)進行程序外溝通使錯誤程序慣性運行下去。對這樣的“錯案”，必須即時無罪化處理，以此避免錯誤追訴影響的擴大。只有對證據(jù)評價、事實認定有爭議的案件，啟動溝通機制才是正當程序機制可以容納的。程序外溝通不能成為錯案風(fēng)險規(guī)避機制。

4．在刑事訴訟各環(huán)節(jié)中應(yīng)將違法取證作為程序即時無罪化處理的重要權(quán)重因素

在可能對犯罪嫌疑人、被告人無罪化處理的各裁量環(huán)節(jié)中，違法取證都應(yīng)當作為裁量無罪化處理的最重要因素。只要有證據(jù)證明可能存在違法取證，案件的證據(jù)又未達到特定的證明標準，原則上應(yīng)排除程序回轉(zhuǎn)、延長訴訟期限等裁量，同時即時做出無罪處理。這樣的處理體現(xiàn)了程序綱性，是程序法定原則的應(yīng)有之義。

證據(jù)排除對程序的影響，本身也是排除效力的組成部分。以口供排除為例，審查起訴中，在將口供排除后有罪證據(jù)不足的情況下，檢察機關(guān)在做出退回補充偵查決定，或是直接做出證據(jù)不足不起訴決定之間，要進行裁量。如果直接做出證據(jù)不足不起訴決定，則口供排除產(chǎn)生的程序綱性最強;將案件退回公安機關(guān)補充偵查，就意味著給予控訴方補充證據(jù)、持續(xù)追訴的訴訟機遇，口供排除的程序效力較弱。從著眼于形成抑制違法取證的司法政策角度，應(yīng)強化口供排除程序效力上的綱性，檢察機關(guān)應(yīng)直接做出證據(jù)不足不起訴處理。一審中在對非法口供予以排除的情況下，法院不應(yīng)允許檢察機關(guān)提供新證據(jù)、或同意退回補充偵查的請求，應(yīng)直接做出證據(jù)不足無罪判決。二審中認定非法口供應(yīng)予排除，也不宜以事實不清、證據(jù)不足為由將案件發(fā)回重審，而應(yīng)直接進行證據(jù)不足的無罪處理。在訴訟過程中，決定是否延押和延長訴訟期限環(huán)節(jié)，發(fā)現(xiàn)有非法獲取口供的事實，應(yīng)做出不批準延押和延長訴訟期限的決定。檢察機關(guān)在進行羈押必要性審查時，如發(fā)現(xiàn)非法獲取口供和有罪證據(jù)存疑因素并存，則應(yīng)提出撤銷或變更強制措施的建議。

5．應(yīng)以非羈押性強制措施改善被追訴者的訴訟境遇

證據(jù)因素是司法機關(guān)適用強制措施時必須考量的重要方面。有罪證據(jù)薄弱導(dǎo)致成功追訴的可能性降低，依照比例原則，應(yīng)考慮不適用強制措施，或適用較輕的強制措施。對犯罪嫌疑人適用非羈押性強制措施，雖然不直接產(chǎn)生無罪的法律效果，但卻能改善被追訴者的訴訟境遇，降低不當追訴給被追訴者帶來的損害，符合有罪證據(jù)存疑案件即時無罪化處理的方向?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第619條規(guī)定:案件證據(jù)發(fā)生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人所為，檢察機關(guān)可以向有關(guān)機關(guān)提出予以釋放或者變更強制措施的書面建議。檢察機關(guān)在進行羈押必須性審查時，應(yīng)對可能構(gòu)成冤錯案的有罪證據(jù)存疑案件，及時提出變更或解除強制措施建議。在審查起訴和審判中，如果犯罪嫌疑人、被告人已被長期羈押，并且有罪證據(jù)存疑，可以考慮變更強制措施。

(二)無罪化機制的完善

刑事訴訟中的無罪化機制的良好運行，只有在“國家——被追訴者”力量配置相對均衡的情況下，才有制度上的保障。在制度設(shè)計中，應(yīng)打破“持續(xù)追訴”的程序模式，有節(jié)制地配置偵查的程序資源，降低偵查的時間成本投入，同時適當拓寬被追訴者的無罪化程序出口，增加有罪證據(jù)不足情況下的程序救濟強度，改善被追訴者的訴訟境遇。至少在以下幾方面應(yīng)做相應(yīng)的制度調(diào)整:

1．應(yīng)拓寬無罪化程序出口:設(shè)立有罪證據(jù)存疑案件的終止偵查制度

刑事訴訟法中應(yīng)填補偵查階段有罪證據(jù)存疑案件無罪化處理機制的空白，使偵查階段犯罪嫌疑人能夠得到即時的無罪化處理。對偵查羈押期限屆滿，但未達到“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”的證據(jù)條件，又不能排除有罪嫌疑的，應(yīng)當變更強制措施;變更后的強制措施期限屆滿，仍未達到偵查終結(jié)移送審查起訴標準的，應(yīng)做出有罪證據(jù)不足的偵查終結(jié)決定。有罪證據(jù)不足的偵查終結(jié)的條件是:強制措施和偵查手段用盡，仍未達到移送審查起訴的證據(jù)標準。為防止偵查機關(guān)不作為、徇私枉法放縱犯罪，對此種偵查終結(jié)應(yīng)進行嚴格的程序控制:應(yīng)由偵查機關(guān)的上一級機關(guān)審核后，報上一級檢察機關(guān)審查批準。有被害人的案件，終止偵查的決定應(yīng)送達被害人或其親屬，被害人有權(quán)利用申訴和自訴等途徑進行救濟。偵查機關(guān)對因有罪證據(jù)不足而終止偵查的案件可以重新立案，但不能隨意重新立案。重新立案的條件是:有新證據(jù)足以證明犯罪事實，在程序上須經(jīng)過上一級檢察機關(guān)批準后方可進行偵查。

2．應(yīng)降低偵查時間和程序成本投入:取消審判程序中因有罪證據(jù)存疑而進行的程序回轉(zhuǎn)

刑事訴訟中程序回轉(zhuǎn)的實質(zhì)是強化追訴權(quán)配置，在偵查階段之后繼續(xù)給予偵查機關(guān)持續(xù)追訴的訴訟機遇。我國刑事訴訟中在審查起訴、一審和二審中，偵查機關(guān)均享有通過程序回轉(zhuǎn)持續(xù)偵查的權(quán)力配置。這樣，偵查機關(guān)在訴訟全過程都有權(quán)持續(xù)追訴，偵查的實際持續(xù)時間遠遠超過了7個月的法定偵查羈押期限。訴訟過程中犯罪嫌疑人、被告人通常人身自由受到限制，是偵查行為的承受者，對抗偵查的能力非常低。在訴訟結(jié)構(gòu)上，控辯雙方權(quán)力(權(quán)利)配置處于嚴重失衡狀態(tài)，而偵查階段之后的程序回轉(zhuǎn)形成的持續(xù)性偵查狀態(tài)，是訴訟結(jié)構(gòu)失衡的最主要原因。要矯正這種失衡結(jié)構(gòu)，必須適度弱化偵查權(quán)的配置，壓縮持續(xù)偵查的訴訟空間。但是，另一方面，必須兼顧保證有效偵查的需要，使偵查機關(guān)在訴訟中有充分的查證手段和時間。筆者認為，在刑事訴訟過程中，對偵查權(quán)的配置，應(yīng)保持動態(tài)平衡——在審前程序側(cè)重立法上的“賦權(quán)”，在審判階段之后側(cè)重立法上的“限權(quán)”。審前應(yīng)賦予偵查機關(guān)充分權(quán)能，使其能夠有足夠的能動空間控制犯罪、收集罪證，而進入審判階段偵查權(quán)則應(yīng)處于接受司法審查的被動狀態(tài)。以審判中對偵查行為和偵查效果的嚴格審查形成對偵查行為的控制和引導(dǎo)，抵消能動的偵查權(quán)產(chǎn)生的負能量。依照這一思路，在審查起訴階段，應(yīng)當賦予偵查機關(guān)通過程序回轉(zhuǎn)持續(xù)偵查的機會，以保證起訴的質(zhì)量;一旦進入到了審判階段，則應(yīng)取消退回補充偵查，檢察機關(guān)可以在審判中提供新證據(jù)，但不允許全案回轉(zhuǎn)至偵查階段。

在二審中，是否應(yīng)通過發(fā)回重審的程序回轉(zhuǎn)實現(xiàn)查清事實、認定有罪的目標，也值得商榷。司法實踐中有大量有罪證據(jù)存疑的案件進入二審時，已經(jīng)過了長時間的偵查和退回補充偵查，這說明公、檢、法機關(guān)已竭盡其調(diào)查取證所能，運用取證手段已達至極限。這樣的案件發(fā)回重審，如同河南平頂山李懷亮案和福建福清爆炸案發(fā)生的情況，只會遭遇程序的停滯，在取證方面則毫無進展。就審級制度的功能而言，“幾乎所有的救濟程序在發(fā)現(xiàn)和糾正事實錯誤問題上都具有天然的局限性，根本無法替代第一審程序的事實審功能”，“在第一審程序中構(gòu)建徹底的事實審，可以使事實問題獲得全面徹底的法庭審判。這種事實裁判可以避免將可能的事實錯誤遺留給第二審程序，大大減輕二審法院的事實審壓力?！保?0］在審級制度從“柱形結(jié)構(gòu)”走向“錐形結(jié)構(gòu)”之后，針對定罪事實問題進行程序回轉(zhuǎn)的必要性大大降低，即使二審中出現(xiàn)新證據(jù)，二審法院也完全有能力進行小規(guī)模的事實審，無須發(fā)回重審。

針對有罪判決，被告人多以一審“事實不清、證據(jù)不足”為由上訴。二審法院同樣以“事實不清、證據(jù)不足”的理由發(fā)回一審法院重新審理，在程序回轉(zhuǎn)中控訴方卻得以持續(xù)追訴，使不足的證據(jù)變?yōu)槌浞?。如此“發(fā)回重審”有違上訴不加刑原則精神，不但惡化了被告人訴訟境遇，延長了訴訟期間，在案件最終處理上也不利于被告人。在取消二審中對定罪事實的發(fā)回重審?fù)瑫r，刑事訴訟法應(yīng)明確規(guī)定二審法院可以直接對一審的有罪判決改判為證據(jù)不足無罪，及時糾正一審判決證據(jù)評價中的錯誤。對一審做出證據(jù)不足無罪判決，檢察機關(guān)抗訴的，如果案件有罪證據(jù)確實存疑，二審法院應(yīng)做出維持原判處理，以使無罪化處理形成既判力。

3．應(yīng)改善被追訴者訴訟境遇:強化羈押必要性審查的救濟功能

盡管《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋中已設(shè)定了羈押必要性審查的制度框架，但其對有罪證據(jù)存疑案件中被追訴者的救濟功能還有待加強。其一，在羈押必要性審查中，應(yīng)增加檢察機關(guān)定期對羈押必要性進行主動審查的方式。當羈押超過了一定期限，檢察機關(guān)應(yīng)定期對羈押必要性主動審查。如:當羈押超過一年，檢察機關(guān)應(yīng)每隔二個月對羈押必要性審查一次。這樣可以保證當證據(jù)出現(xiàn)了有利于被追訴者的變化，證據(jù)不足無罪的可能性大大增加時，其訴訟境遇能即時得以改善。其二，檢察機關(guān)羈押必要性審查的結(jié)果應(yīng)具有綱性，而不僅僅是“建議”［11］。檢察機關(guān)進行羈押必要性審查，已超越了控訴立場，是以法律監(jiān)督機關(guān)的角色行使權(quán)力。國家的法律監(jiān)督機關(guān)對其他機關(guān)的職務(wù)行為實施監(jiān)督，理所應(yīng)當具有綱性。檢察機關(guān)經(jīng)過審查后認為對被追訴者沒有羈押必要，需要變更強制措施，有權(quán)做出變更強制措施的決定。檢察機關(guān)的羈押必要性審查制度應(yīng)側(cè)重于對被追訴者的權(quán)益保護，尤其應(yīng)以在偵查階段之后有罪證據(jù)存疑案件的被追訴者訴訟境遇改善為重中之重。

(三)司法體制中程序外阻力的消解策略

1．現(xiàn)行司法體制下，應(yīng)當對公檢法三機關(guān)關(guān)系予以調(diào)整

政法委統(tǒng)籌協(xié)調(diào)公檢法三機關(guān)關(guān)系，應(yīng)堅持依法執(zhí)政原則，使公檢法三機關(guān)能夠回歸到刑事訴訟法的角色定位，在程序空間內(nèi)處理案件。保障被追訴者權(quán)益、防范冤案，應(yīng)成為執(zhí)政黨在刑事領(lǐng)域的基本治理目標。以制造冤案的代價維護偵查機關(guān)的部門利益，啟動的將是突破正義底線的惡性循環(huán)。通過持續(xù)追訴掩蓋違法辦案，達到偵查機關(guān)無錯案的效果，同時導(dǎo)致檢、法機關(guān)的節(jié)制手段失效、訴訟程序中的糾錯機制失靈，最終無疑會助長偵查機關(guān)違法辦案的動機。在違法辦案風(fēng)險幾乎可以忽略不計的情況下，違法便成為一種習(xí)慣性的“體制性違法”。雖然在表象上訴訟程序中未形成“錯案”，但最嚴重的實質(zhì)錯誤卻被程序和體制壓制得無處著陸，形成內(nèi)在的張力。這種張力積累到一定程度，一旦以爆發(fā)的態(tài)勢呈現(xiàn)，就可能出現(xiàn)在公共輿論領(lǐng)域遭致公眾激烈口誅筆伐的惡性事件，對司法機關(guān)的公信力造成巨大影響。

當然，依法處理案件并不意味著個案中一切矛盾都會迎刃而解。例如:貫徹有罪證據(jù)存疑案件即時無罪化處理，可能會引發(fā)被害人的質(zhì)疑。因此，要實現(xiàn)案件處理法律效果和社會效果的統(tǒng)一，還需要運用法律之外的智慧和謀略。然而，為實現(xiàn)追訴目的、持續(xù)追訴，甚至罔顧法律，未必能消除被害人的不滿。河南平頂山李懷亮案件處理中，由于有罪證據(jù)存疑，為達到對被告人定罪目的，案件降格由基層法院審理，被害人家屬對此強烈不滿，在經(jīng)過激烈的上訪訴求之后，該案又提高了審級，并在平頂山中院案卷中形成了后來網(wǎng)上廣泛流傳的“死刑保證書”。試想如果案件在有罪證據(jù)存疑的情況下及時終止對李懷亮的偵查，并就處理案件的事實與法律依據(jù)與被害人家屬進行充分溝通，同時調(diào)整偵查方向，采取有效的偵查措施，恐怕被害人親屬未必會采取極端的行為。只有真兇落網(wǎng)，才會真正平復(fù)被害人親屬的情緒。

堅持法治，大道無阻。法治中的問題，也必須通過法治的手段解決。為維護公安司法機關(guān)的權(quán)威而文過飾非，終非明智之舉。只有經(jīng)過長時期司法公正的個案積累，司法權(quán)威才能牢固地樹立起來。只有當司法具有足夠公信力之時，對因證據(jù)不足追訴犯罪過程中出現(xiàn)的障礙，當事人和社會輿論才會給予充分理解和寬容;只有公眾對社會秩序充滿安全感，并對司法純潔性保有充分信心的情況下，無罪推定所帶來的放縱犯罪的附隨效應(yīng)，才可能被公眾接受。在當下司法權(quán)威在公眾心目中的正面印象逐漸增強的過程中，以異化的公、檢、法三機關(guān)關(guān)系扭曲程序糾錯功能，由此付出的冤案成本，于司法權(quán)威而言有百害而無一利。政法委作為統(tǒng)領(lǐng)公安司法機關(guān)的黨內(nèi)機構(gòu)，應(yīng)以政治權(quán)威的力量促成訴訟程序框架內(nèi)公、檢、法三機關(guān)權(quán)力合理配置，以有罪證據(jù)存疑即時無罪化處理為方向，開啟從被追訴者程序保護到抑制違法取證、提升司法公信力的良性循環(huán)。

2．在公安司法機關(guān)內(nèi)部業(yè)績考核中，應(yīng)實現(xiàn)由形式化向?qū)嵸|(zhì)化的轉(zhuǎn)變

我國學(xué)者對公安司法機關(guān)內(nèi)部的業(yè)績考核體系多有分析和質(zhì)疑。公安司法機關(guān)業(yè)績考核體系的基本思路是“結(jié)果主義的考評”，即以下一個訴訟階段的處理結(jié)果來衡量前一個階段的辦案質(zhì)量。其意圖在于促使公安司法機關(guān)嚴把事實與法律關(guān)，避免錯案，力求公檢法三機關(guān)形成處理案件的共識，保證案件的質(zhì)量。司法實踐中，公、檢、法三機關(guān)拒絕案件無罪化處理、形成規(guī)避錯案的合力，絕非業(yè)績考核指標設(shè)計者的本意，也不是業(yè)績考核這種管理模式本身造成的。如前文所述，這種異化的司法行為必須在司法體制內(nèi)部的權(quán)力配置中探求其成因。但是不得不承認，不合理的業(yè)績考核指標和考核方式是司法行為異化的一個誘因。合理的業(yè)績考核體系無疑有利于消除司法行為異化，并能夠為訴訟程序理性運行提供良好體制環(huán)境。

結(jié)果主義的考評模式雖然能夠?qū)崿F(xiàn)對組織內(nèi)部成員工作績效的量化測量，但卻忽略了司法工作的復(fù)雜性和能動性，司法是“多重價值的復(fù)合體，整個過程充滿了可變因素和特殊因素，是一個異質(zhì)化程度非常高的過程?！保?2］不僅如此，司法機關(guān)內(nèi)部的權(quán)力控制模式，還可能使這種結(jié)果主義的考評效力產(chǎn)生衰減。行政官僚化的管理和考評，使司法者容易受到體制內(nèi)更強大的權(quán)力的影響，在有罪證據(jù)存疑案件中，無力阻擋追訴的強大慣性。

司法機關(guān)內(nèi)部管理去官僚化和業(yè)績考評機制的合理調(diào)整，是司法權(quán)運行科學(xué)化的要求，也是避免無罪化機制過程性失靈的必要條件。在科學(xué)設(shè)計業(yè)績考評量化指標的基礎(chǔ)上，根據(jù)量化指標對司法行為的評價應(yīng)實質(zhì)化，避免僅以得分論業(yè)績的形式化評價。對錯案應(yīng)進行實質(zhì)分析，區(qū)別對待。張明楷教授對此的建議是:可以設(shè)定一定合理區(qū)間，例如逮捕后不起訴比例為5%—15%，超出正常比例進行質(zhì)量評查［13］。對在事實認定和法律適用上的分歧所引起的“錯案”，應(yīng)予以容忍，不應(yīng)形成業(yè)績上的負面評價?？茖W(xué)的錯案評價和追責機制能夠在一定程度上削弱公檢法三機關(guān)程序外溝通的動機，避免因規(guī)避錯案追究而對有罪證據(jù)存疑案件無罪化處理的抵制。當然，只有在公、檢、法三機關(guān)權(quán)力及資源合理配置的前提下，內(nèi)部管理機制和業(yè)績考評機制的優(yōu)化才會有實效。

余論:刑事訴訟中無罪化機制的風(fēng)險防范

上文所論及的刑事訴訟中的無罪化機制是以防范冤案、保護被追訴者實體利益為單向價值維度的理想設(shè)計。與此同時，不應(yīng)忽視的是無罪化機制的制度風(fēng)險。其一，無罪化機制可能產(chǎn)生放縱犯罪的風(fēng)險。一旦案件無罪化處理的權(quán)力被濫用，刑事領(lǐng)域就會陷入失序的危機。其二，無罪化機制可能引發(fā)被害人不滿。特別是在司法權(quán)威尚未牢固樹立的當下，對案件無罪化處理可能引發(fā)的司法信任危機，也需要有充分預(yù)見。應(yīng)對第一方面的風(fēng)險，首先應(yīng)合理構(gòu)建無罪化處理后的案件重新追訴程序。同時，對案件無罪化處理的權(quán)力應(yīng)進行有效的規(guī)制［14］。針對第二方面的風(fēng)險，除了構(gòu)建國家補償制度及利用社會資源對被害人進行救助外，通過公正司法提高司法公信力是根本出路。刑事訴訟中的無罪化機制與案件無罪化的風(fēng)險防范機制呈現(xiàn)為一體兩面的關(guān)系，后者為前者提供可操作的現(xiàn)實條件。同時，后者涉及的問題更加廣泛復(fù)雜。

正義的實現(xiàn)不應(yīng)是單向度的，正義從來都是所有人的正義。從這個角度，刑事訴訟制度對所有主體利益的均衡保護是無罪化機制充分施展的前提和保證。這一理想的實現(xiàn)任重而道遠。

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本文責任編輯:周玉芹

The Process Malfunction of the Mechanism of Innocent Disposition in China’s Criminal Proceeding and Its Solutions

XU Yang

(Law School of Liaoning University，Shenyang 110136，China)

Abstract:The mechanism of innocent disposition is required by the principle of innocent presumption to protect the defendants’substantial interests to avoid cases of injustice．The typical cases show the malfunction of the mechanism of innocent disposition．Chinese current criminal proceeding system tends to continuing prosecution，not the immediate innocent disposition．Under the guilty presumption，the continuing prosecution is latently overwhelming，which leads to expanding the undue benefits of government agencies．There are some strategies of practicing the immediate innocent disposition: carrying out immediate innocent disposition in the procedural discretion; supplementing new regulations of immediate innocent disposition; dispelling the obstacles of judicial system．

Key Words:cases of guilty evidence with doubts; innocent presumption; mechanism of innocent disposition; continuing; prosecution

作者簡介:徐陽(1974－)，女，遼寧沈陽人，遼寧大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

收稿日期:2015－01－12

文章編號:1001－2397(2015)02－0130－13

中圖分類號:DF73

文獻標識碼:A

DOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2015．02．13