摘要：遺體組織捐獻(xiàn)利用的制度困境包含遺體組織法律性質(zhì)之界定、捐獻(xiàn)利用利益主體之衡平、規(guī)制法律體系之構(gòu)建三個(gè)方面。在遺體組織法律性質(zhì)的界定上，必須以嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確的為學(xué)界公認(rèn)的“脫離說”進(jìn)行限縮，即明確界定出遺體組織被視為物的構(gòu)成要件，只有在完全符合構(gòu)成要件的情況下，遺體組織之占有、使用、收益和處分四大權(quán)能方能完全類比物權(quán)法之規(guī)定。在捐獻(xiàn)利用利益主體之衡平上，應(yīng)當(dāng)確定自然人意思自治優(yōu)先的最高順位，在此前提下對不同利益主體進(jìn)行比例式衡平，相應(yīng)地推進(jìn)行業(yè)自治，以格式合同、示范性合同文本、捐獻(xiàn)利用情況的集中公示等工作確保遺體組織捐獻(xiàn)利用事業(yè)的程式化、規(guī)范化和透明化，從而保證各方利益主體的均等博弈。在規(guī)制法律體系的構(gòu)建上，以政府公共責(zé)任、有效的行業(yè)自治和必要的社會監(jiān)督組成體系化的審慎規(guī)制法律結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞：生命科技；遺體組織；意思自治；規(guī)制體系

中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.04.023

一、引 言

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展總是在潛移默化地影響人們的生活，而致力于系統(tǒng)闡述自然界生命特征的生命科技則更是與我們的日常生活休戚相關(guān)。伴隨著醫(yī)療科技的發(fā)展與演變，許多曾經(jīng)難以實(shí)現(xiàn)的夢想已變?yōu)閷?shí)現(xiàn)，比如器官的移植和再造，這一造福無數(shù)重病患者和殘疾人的發(fā)明，是生命科技對現(xiàn)實(shí)生活的絕佳饋贈；再比如若干疑難疾病的基因診斷，它為推斷或診斷人的缺陷基因和易感基因提供了渠道，從而為各種疑難雜癥設(shè)置了防火墻，防患于未來。與其他前沿科技不同的是，生命科技所需的一手科研樣本來自于活生生的生物組織，在很多情況下，甚至必須是人體組織，這便與傳統(tǒng)人倫產(chǎn)生了一定程度的沖突：與無機(jī)物和動物的生物組織不同，人體組織一般被視為科研客體的禁區(qū)，或受到巨大的限制，人體克隆近年來所遭受的眾多質(zhì)疑和反對，即為明證。①因此，在科技發(fā)展與人倫傳統(tǒng)出現(xiàn)悖論的情況下，為生命科技提供人體生物組織的必需的服務(wù)平臺——遺體組織的捐獻(xiàn)利用，顯然被處于各種爭論的風(fēng)口浪尖。自然人在生前自愿表示在其死亡后，由其執(zhí)行人將遺體中的特定組織或全部遺體組織捐獻(xiàn)給科學(xué)事業(yè)和臨床應(yīng)用，在當(dāng)下中國各個(gè)地方先行先試的實(shí)踐當(dāng)中如何衡平不同的利益主體，如何服務(wù)于生命科技發(fā)展的公益性要求，如何消解科技發(fā)展與倫理道德的分歧，成為一個(gè)極為重要的研究課題。

作為調(diào)整社會生活的基本規(guī)范，法律應(yīng)該對來自社會發(fā)展、觀念變遷、科技進(jìn)步等引發(fā)的社會需求作出回應(yīng)。遺體組織捐獻(xiàn)和利用所呼喚的若干制度的變化，是科技發(fā)展帶給法律變革的一個(gè)重要體現(xiàn)。在此背景下，法學(xué)界如何回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，對遺體組織捐獻(xiàn)利用法律制度進(jìn)行系統(tǒng)構(gòu)建，尤顯迫切。本文對遺體組織捐獻(xiàn)利用的制度困境進(jìn)行類型化，總結(jié)為遺體組織法律性質(zhì)之界定、捐獻(xiàn)利用利益主體之衡平、規(guī)制法律體系之構(gòu)建三個(gè)方面，分別論述其困境的實(shí)然表現(xiàn)，探討其解決方案，總結(jié)全文，進(jìn)而得出基本結(jié)論。

二、遺體組織捐獻(xiàn)利用中的制度困境

（一）遺體組織的法律性質(zhì)：生命科技帶來的挑戰(zhàn)

在遺體組織捐獻(xiàn)利用過程中，捐獻(xiàn)的客體即遺體組織的法律性質(zhì)是法律制度構(gòu)建的本源性問題。依傳統(tǒng)民法理論，人的身體不可能構(gòu)成物，否則既違背公序良俗的基本精神，又會破壞民法體系中的人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的分野。人體組織只有在完全脫離自然人身體，已經(jīng)不具備人格權(quán)載體性質(zhì)的時(shí)候，才能夠成為物②，這種理論可以被簡單地概括為“脫離說”。恰如王澤鑒先生所說，“人的身體，雖不是物，但人體的一部如已分離，不問其分離原因如何，均成為物（動產(chǎn)），由其人當(dāng)然取得其所有權(quán)，而適用物權(quán)法的一般規(guī)定（得為拋棄或讓與）?！盵 1 ] 類似的觀點(diǎn)也被其他多位學(xué)者所認(rèn)同。③

伴隨著生命科技產(chǎn)生了遺體組織捐獻(xiàn)利用這一新生事物，舊有的民法理論遭遇到來自各方面的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑：按照“脫離說”，人體組織只在依附于人身時(shí)具有人格權(quán)之載體的屬性，一旦脫離人體則屬性轉(zhuǎn)換為物。在自然人已經(jīng)死亡的情況下，人格權(quán)消亡，遺體組織自然符合了“脫離說”的轉(zhuǎn)換為物的構(gòu)成要件，則按照物權(quán)占有、使用、收益、處分的四項(xiàng)權(quán)能和繼承權(quán)的基本原理，此時(shí)遺體組織應(yīng)當(dāng)按照《繼承法》的規(guī)定歸其繼承人所有。不僅如此，如果產(chǎn)生了多位繼承人，還應(yīng)當(dāng)按照《繼承法》的規(guī)定對遺體組織的價(jià)值進(jìn)行利益的分配，這顯然有違民法上公序良俗的原理。另外，按照當(dāng)今遺體組織捐獻(xiàn)利用的公共規(guī)則，通常只有在遺體捐贈人生前明確表示捐獻(xiàn)遺體時(shí)，該組織才能進(jìn)行利用，但如果按照“脫離說”，遺體組織自自然人死亡開始即不具有人格權(quán)屬性，而變?yōu)楸涞奈?，這便造成只要繼承人同意捐獻(xiàn)即可的情況，甚至在“脫離說”下，繼承人以高價(jià)銷售遺體組織這一明顯違背公序良俗的行為，也將是合法和毋庸置疑的。

上述悖論的產(chǎn)生帶來了傳統(tǒng)民法理論的危機(jī)。學(xué)界目前的主流意見是通過對遺體組織的捐獻(xiàn)利用設(shè)置若干例外性規(guī)則，從而避免在遺體組織的占有、使用、收益和處分過程中產(chǎn)生明顯違背社會道德和法律常識的行為。這不失為一個(gè)在保存民法傳統(tǒng)體系框架下解決問題的有效途徑，毋庸置疑，它會導(dǎo)致規(guī)則設(shè)置的繁瑣，尤其是對例外性規(guī)則的類型化和可操作性上，容易產(chǎn)生因?yàn)榱⒎夹g(shù)或司法自由裁量過大所導(dǎo)致的失控問題。因此，如能以一定的邏輯技術(shù)對合法的遺體組織捐獻(xiàn)利用的法律構(gòu)成要件進(jìn)行界定，便能有效地解決法律實(shí)施過程中的不明確性，而這一課題顯然當(dāng)下依舊是學(xué)界面臨的難題。

（二）捐獻(xiàn)利用中的利益衡平：多元化主體間的定紛止?fàn)?/p>

在遺體組織捐獻(xiàn)利用的過程中，主要涉及三方主體：其一為作出捐獻(xiàn)遺體組織決定的主體。這通常表現(xiàn)為自然人于生前以遺囑等明示的意思表示形式，決定將其遺體中的特定組織或全部遺體組織捐獻(xiàn)給教學(xué)、科學(xué)研究或者臨床應(yīng)用。其二是自然人之繼承人。遺體組織的捐獻(xiàn)利用在自然人作出意思表示的時(shí)候雖然被視為人格權(quán)載體，但在自然人死亡后則轉(zhuǎn)化為物，自然人的繼承人因繼承法律關(guān)系而對此物享有所有權(quán)。只不過相對于通常意義上的物，遺體組織的占有、使用、受益和處分四項(xiàng)權(quán)能應(yīng)當(dāng)更多地受到來自于公序良俗的限縮。其三是社會公眾。他們賦予特定的社會組織以權(quán)利，對捐獻(xiàn)的遺體或者組織具體操作，進(jìn)行科研活動，在接受自然人或其繼承人對遺體組織捐贈活動的執(zhí)行后，他們成為了遺體組織新的所有權(quán)人，以社會公共利益為目的來進(jìn)行相關(guān)的科學(xué)研究和臨床應(yīng)用活動。

在遺體組織捐獻(xiàn)利用活動過程中，時(shí)刻面臨著來自于自然人、自然人之繼承人和社會公眾之間利益的沖突。因此，如何對這三方主體利益進(jìn)行衡平，也便成為遺體組織捐獻(xiàn)利用法律制度構(gòu)建過程中的核心問題。概言之，在遺體組織捐獻(xiàn)利用過程中，會產(chǎn)生如下三種形式的主體間利益的沖突：其一，捐獻(xiàn)決定作出時(shí)自然人與社會公眾利益間的沖突，這主要表現(xiàn)為前者不愿意捐獻(xiàn)遺體組織與后者具有實(shí)際的公益性需求之間的沖突，一般來說，任何一個(gè)遺體組織的利用通常并不具有排他性，某一個(gè)體拒絕捐獻(xiàn)其遺體組織的行為通常并不會構(gòu)成對社會公眾利益不可逆的侵害，因此，在二者發(fā)生沖突時(shí)，一般應(yīng)以自然人的意思表示為優(yōu)先性的依據(jù)。其二，捐獻(xiàn)決定未作出時(shí)自然人意志與其繼承人意志間的沖突，即自然人生前未作出捐獻(xiàn)遺體組織的意思表示，而在其死后，由其繼承人作出決定捐獻(xiàn)，此時(shí)是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效？如果完全按照以自然人意思表示為優(yōu)先的理論，應(yīng)當(dāng)不予捐獻(xiàn)，這也更加符合權(quán)利的放棄應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人明示作出的民法規(guī)則。值得注意的是，當(dāng)自然人為無民事行為能力人時(shí)，該自然人不具有處分權(quán)利的能力，即使其生前作出捐獻(xiàn)的意思表示，亦應(yīng)認(rèn)為無效；而作為其監(jiān)護(hù)人的父母等人，此時(shí)能否代理該自然人作出捐獻(xiàn)遺體組織的意思表示？依法理亦不可，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人的代理行為必須是對被監(jiān)護(hù)人有利。④這便陷入了一個(gè)悖論之中：按照經(jīng)典民法理論，無民事行為能力人已經(jīng)不具有任何捐獻(xiàn)其遺體組織的可能?？茖W(xué)研究表明，任一年齡階段和身體特征的自然人身體都具有其各自的科學(xué)研究價(jià)值，如果10周歲以下未成年人由于不具有民事行為能力而被斷絕任何遺體捐贈行為，這將是社會資源的巨大浪費(fèi)，也為科研帶來極大的不便利，無益于社會進(jìn)步乃至人類的整體利益。在現(xiàn)實(shí)中，也曾發(fā)生患有絕癥的嬰幼兒父母在孩子去世后決定捐獻(xiàn)遺體的案例[ 2 ] ，與社會表現(xiàn)出的正面評價(jià)不同，按照民法理論，這一行為被界定為違法行為。其三，捐獻(xiàn)后對遺體組織利用的社會公益性需求與自然人之繼承人的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)之間的沖突。由于與死者具有親屬關(guān)系，自然人之繼承人基于感情的紐帶而十分關(guān)心捐獻(xiàn)的遺體組織的利用是否完全滿足了死者生前的意愿，甚至也有可能會對形式上保留全尸、不可作出侮辱遺體行為等基于傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生的要求而吹毛求疵，如果完全尊重這一系列要求，將有可能耗費(fèi)不必要的成本，從而有損科研上的便利和效益。

（三）規(guī)制體系缺位：遺體組織捐獻(xiàn)利用的潛在風(fēng)險(xiǎn)

一般意義上的規(guī)制是指根據(jù)一定的規(guī)則對構(gòu)成特定社會的個(gè)人和構(gòu)成特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)主體的活動所進(jìn)行的限制。[ 3 ] 之所以進(jìn)行這種限制，通常是由于這類特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)生了市場失靈，或者該類經(jīng)濟(jì)關(guān)系具有極強(qiáng)的外部性，需要以特定的限制手段來保證公共利益。在遺體組織捐獻(xiàn)利用過程中，此類行為既發(fā)生了市場失靈，又具極強(qiáng)的外部性，從而需要立法者施加規(guī)制：一方面，遺體組織的利用以不具有職能性的經(jīng)濟(jì)利益為前提，換言之，任何一個(gè)個(gè)體如果僅出于理性經(jīng)濟(jì)人利益的驅(qū)動，都不可能產(chǎn)生捐獻(xiàn)遺體組織的內(nèi)在動力，這便發(fā)生了嚴(yán)重的市場失靈，需要國家以一定的干預(yù)手段來確保遺體組織捐獻(xiàn)利用的實(shí)現(xiàn)。另一方面，無論是作出捐獻(xiàn)遺體組織決定的自然人，還是兢兢業(yè)業(yè)對遺體組織進(jìn)行教學(xué)、科研及其應(yīng)用的社會組織，其行為都具有極強(qiáng)的正外部性，即可以因此行為大大有利于社會公共利益，而實(shí)際執(zhí)行遺體組織捐獻(xiàn)利用過程的人卻是少數(shù)具有相關(guān)專門知識和技術(shù)的責(zé)任人員，作為社會公共利益和自然人捐獻(xiàn)遺體組織時(shí)的代理人，他們占據(jù)著這一活動的信息優(yōu)勢，如果因?yàn)橐?guī)制體系的不到位，他們便有可能基于某些私益的內(nèi)在沖動而怠慢履行善管和勤勉義務(wù)，在遺體組織捐獻(xiàn)利用過程中便有可能產(chǎn)生對社會公共利益的根本違反行為，這也是積極推動生命科技發(fā)展的學(xué)者們以及熱心遺體捐獻(xiàn)的人們所不愿看到的情況。

無論是在中國還是國外，遺體組織捐獻(xiàn)利用都是一個(gè)新生事物，在此背景下，嚴(yán)密且審慎的規(guī)制體系暫時(shí)缺位是一個(gè)普遍現(xiàn)象。從我國來看，由于實(shí)際從事捐贈遺體組織的相關(guān)組織和人員都還處于起步狀態(tài)，尚不具備動力和能力進(jìn)行有效的行業(yè)自治與自律，而該領(lǐng)域國家層面的立法又處于滯后狀態(tài)，試點(diǎn)城市地方立法各有側(cè)重，由此造成我國遺體組織捐獻(xiàn)利用的規(guī)制體系相當(dāng)不健全，有可能會產(chǎn)生潛在風(fēng)險(xiǎn)：比如自然人未經(jīng)明確意思表示捐獻(xiàn)遺體組織、遺體組織捐獻(xiàn)利用過程中可能存在非法買賣行為、遺體組織的教學(xué)和科研及其利用并未遵循社會公共利益的要求，等等。

三、法學(xué)理論創(chuàng)新視野下的制度構(gòu)建

（一）遺體組織法律性質(zhì)的新界定

在“脫離說”之下，遺體組織由于已經(jīng)脫離了自然人之人體，應(yīng)當(dāng)被視為物的范疇，而不再歸屬于人格權(quán)之載體，但是，出于公序良俗的要求，必須對遺體組織的占有、使用、收益和處分過程施加若干的限制。這一限制技術(shù)的繁瑣使得“脫離說”捉襟見肘。因此，必須以嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確的“法言法語”對“脫離說”進(jìn)行限縮，即明確界定出遺體組織被視為物的構(gòu)成要件，只有在完全符合構(gòu)成要件的情況下，遺體組織的占有、使用、收益和處分四大權(quán)能方能完全類比物權(quán)法之規(guī)定。

根據(jù)民法基本理論和遺體組織捐獻(xiàn)利用過程中的若干實(shí)際情形，筆者將前述構(gòu)成要件作出如下界定：首先，在客觀要件上，該組織要已然脫離人身。如果某自然人受到侵權(quán)行為導(dǎo)致身體某部分組織脫離人身，則由于侵害行為發(fā)生時(shí)此人體組織尚處于未脫離人身的狀態(tài)，此時(shí)并不滿足構(gòu)成要件，此種侵害仍屬于人身權(quán)侵權(quán)行為；如果某一人體組織在脫離人身后經(jīng)手術(shù)移植至另外一個(gè)自然人身體上，此時(shí)該人體組織完成了人格權(quán)載體的轉(zhuǎn)移，已經(jīng)不處于脫離人身的狀態(tài)，此時(shí)再發(fā)生侵權(quán)行為，亦屬于人身權(quán)侵權(quán)行為。另外，對“人體組織”的外延應(yīng)準(zhǔn)確理解，在未脫離人身的情況下，這一詞匯既包括生物學(xué)標(biāo)準(zhǔn)上的人體組織，如五臟、軀干等，又包括基于自然人維持生命和健康需要為法律所擬制的人造人體組織，比如心臟起搏器、義肢等。但是，當(dāng)人體組織脫離人身時(shí)，只有前者才能被視為人體組織，后者則不可以，這是因?yàn)榉蓴M制的人體組織只有在依附于人身時(shí)才有可能發(fā)揮人體組織的應(yīng)有功能。其次，在主觀要件上，自然人應(yīng)當(dāng)具有放棄某部分組織作為其人身組成部分的明示的意思表示，但是，在人體組織對自然人已不具有任何人身或財(cái)產(chǎn)價(jià)值的情況下，即使自然人沒有放棄該人體組織的意思表示，亦不能構(gòu)成人格權(quán)載體，之所以作此規(guī)定，是諸如毛發(fā)、皮屑、唾液等不具有價(jià)值的人體組織，將其視為人格權(quán)載體并無實(shí)際意義，反而會生出各種十分奇怪的法律糾紛：試想，如果清潔工在公共場合正常清理一般人掉下的毛發(fā)和皮屑后，卻遭到別人提出侵害其人身的起訴，那豈不是滑天下之大稽？最后，在自然人為無民事行為能力人的情況下，得違背前述第二構(gòu)成要件，不需要有明確的意思表示，但該人體組織對該自然人必須已不具有任何人身或財(cái)產(chǎn)價(jià)值，同時(shí)其直系親屬類監(jiān)護(hù)人須一致同意放棄該人體組織作為人身的組成部分。之所以作此設(shè)定，是出于公共利益考量下解決無民事行為能力人因無法作出意思表示而不能捐贈人體組織的矛盾，因此在該人體組織對無民事行為能力自然人已不具有任何人身或財(cái)產(chǎn)價(jià)值的情況下，可以經(jīng)過監(jiān)護(hù)人的同意而放棄該人體組織。

（二）主體利益衡平的基本規(guī)則

在遺體組織捐獻(xiàn)利用過程中，如何準(zhǔn)確地對自然人、自然人之繼承人、實(shí)際對遺體組織進(jìn)行利用的社會組織及其所代表的社會公眾進(jìn)行主體間的利益衡平，是一項(xiàng)十分重要的任務(wù)。對此，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于確定不同利益沖突時(shí)的順位原則和比例原則。所謂順位原則，即需要確定不同利益主體之間何者應(yīng)當(dāng)享有更高順位，從而在利益衡平中應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先照顧；所謂比例原則，即在主體利益衡平過程中，任何一個(gè)主體利益的損害均有其不可逾越的底線，易言之，即使是按照順位原則被確定為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先予以照顧的利益主體，對其利益的保護(hù)也不能有損其他利益主體的基本底線。

具體到遺體組織捐獻(xiàn)利用過程中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從如下三個(gè)方面對前述順位原則和比例原則進(jìn)行具體的實(shí)施：首先，應(yīng)當(dāng)確定自然人意思自治優(yōu)先的最高順位，即自然人意思自治優(yōu)先規(guī)則，明確在一般情況下，如果沒有自然人生前的明確意思表態(tài)，遺體組織不得作出捐獻(xiàn)利用，自然人意思自治的這一最高順位的確定符合民法上的意思自治原理和權(quán)利經(jīng)明示得以放棄的規(guī)范。其次，應(yīng)當(dāng)在自然人意思自治優(yōu)先的前提下對不同利益主體進(jìn)行比例式的衡平，具體來說，要確定自然人意思自治的除外性規(guī)則，即前文所述的在自然人為無民事行為能力人的情況下，不需要有明確意思表示，其直系親屬類監(jiān)護(hù)人一致同意放棄該人體組織作為人身組成部分即可。這是典型的基于社會公眾利益的需求而減損自然人意思自治的體現(xiàn)：由于無民事行為能力人無法通過意思表示捐獻(xiàn)其遺體組織，如果嚴(yán)格按照意思自治規(guī)則，將導(dǎo)致精神病人、10歲以下未成年人等這一特殊的遺體組織供應(yīng)在科研事業(yè)中絕跡，病人的遺體資源對于研究同類病史十分重要，由此必然損害與此相關(guān)的生命科技發(fā)展的推行，從而損害到社會公益。第三，推進(jìn)行業(yè)自治，以格式合同、示范性合同文本、捐獻(xiàn)利用情況集中公示等工作確保遺體組織捐獻(xiàn)利用工作的程式化、規(guī)范化和透明度，從而保證各方利益主體的均等博弈。尤其是在自然人之繼承人要求對已捐獻(xiàn)遺體組織行使知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)的情況下，示范性合同文本對其權(quán)利義務(wù)的精準(zhǔn)配置能有效處理這一過程中可能產(chǎn)生的對科研效益的消極影響，通過將監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)履行方式、履行內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)化，示范性合同文本將有效確立社會組織在利用遺體組織過程中與自然人之繼承人的利益分野，防止糾紛的產(chǎn)生。

（三）審慎規(guī)制法律體系的構(gòu)建

一般來講，根據(jù)目的和手段的不同，規(guī)制包括經(jīng)濟(jì)性規(guī)制（Economic Regulation）和社會性規(guī)制（Social Regulation）兩種。與經(jīng)濟(jì)性規(guī)制偏重效益尤其是經(jīng)濟(jì)利益不同，社會性規(guī)制是以保障勞動者和消費(fèi)者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、防止災(zāi)害等社會公益性為目的，對產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量和伴隨著它們而產(chǎn)生的各種互動制定一定的標(biāo)準(zhǔn)，并禁止、限制特定行為的規(guī)制。[ 4 ] 由此可見，遺體組織捐獻(xiàn)利用過程中的規(guī)制，必然是以維護(hù)社會公共利益為目的的社會性規(guī)制。

通過前文分析可以發(fā)現(xiàn)，遺體組織捐獻(xiàn)利用的整體過程既涉及傳統(tǒng)民事法律制度的若干挑戰(zhàn)，又涉及來自于多方利益主體間的衡平，尤其是有可能需要處理來自自然人及其繼承人和社會公共利益間的沖突。為了準(zhǔn)確地對這當(dāng)中涉及的若干法律問題進(jìn)行有效規(guī)范，保證社會福利性目的在這一過程中的有效實(shí)現(xiàn)，必須建立審慎的規(guī)制體系，這主要包含如下三個(gè)方面的有機(jī)組合：其一，必須確立來自政府公共責(zé)任下的強(qiáng)制性行政規(guī)制，它是建立審慎規(guī)制法律體系的前提。作為具有極強(qiáng)正外部性效應(yīng)的產(chǎn)品，遺體組織的捐獻(xiàn)利用必須得到來自公權(quán)力的有效呵護(hù)和保駕護(hù)航，因此，必須以系統(tǒng)出臺法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件的形式建立起一個(gè)系統(tǒng)的行政規(guī)制體制，以確保遺體組織捐獻(xiàn)利用的正常運(yùn)作。其二，必須有賴于從事遺體組織捐獻(xiàn)利用的社會組織的有效行業(yè)自治，它是建立審慎規(guī)制法律體系的中流砥柱。前文所述的建立在行業(yè)自律前提下的示范性遺體組織捐獻(xiàn)利用合同、捐獻(xiàn)利用情況的集中公示等等，均是這一行業(yè)自治的有效環(huán)節(jié)。其三，必須推動來自于社會大眾、傳播媒體、律師及會計(jì)師等行業(yè)的社會規(guī)制，它是健全審慎規(guī)制法律體系的必要保障。這些監(jiān)督力量將構(gòu)成遺體組織捐獻(xiàn)利用正常運(yùn)作的外部動力，也能有效彌補(bǔ)來自于政府規(guī)制和行業(yè)自治的不足。

四、結(jié) 語

“自然人死亡即喪失民事權(quán)利能力，不再是民事主體，也就不能再享有民事權(quán)利。但法律規(guī)定，對于死者的人格利益仍然進(jìn)行一定時(shí)間的保護(hù)，以維護(hù)人的尊嚴(yán)和民法社會的秩序?！盵 5 ] 很顯然，這一觀念是基于傳統(tǒng)民法理念和邏輯而產(chǎn)生的對遺體組織捐獻(xiàn)利用過程中的法律問題的自發(fā)關(guān)注。但是，在生命科技高度發(fā)展的今天，僅僅在傳統(tǒng)私法理念下對其進(jìn)行制度上的回應(yīng)，已經(jīng)明顯不夠：一方面，遺體組織捐獻(xiàn)利用制度的構(gòu)建需要在遺體組織法律性質(zhì)上有所創(chuàng)新，還需要衡平不同利益主體、構(gòu)建審慎規(guī)制體系等各方面的內(nèi)容，既有的民法體系早已難以完全納入；另一方面，遺體組織捐獻(xiàn)利用也絕非捐獻(xiàn)主體與捐獻(xiàn)對象單純的捐贈法律關(guān)系，它所具有的強(qiáng)烈社會公益性使其超脫出了私法體系，而更多地呼吁來自于行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法乃至刑法的多部門法思維的共同治理。這便需要我們更新觀念，以更加創(chuàng)新和務(wù)實(shí)的精神建立一個(gè)系統(tǒng)的法律制度體系對此進(jìn)行周延的回應(yīng)。而從實(shí)務(wù)策略上來看，盡快出臺合乎主題的法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件，對遺體組織捐獻(xiàn)利用這一具體事項(xiàng)進(jìn)行專門規(guī)范，不失為一個(gè)良好的策略，按照這一理念，我國一些地方正在進(jìn)行有益的嘗試，但是仍然難以掩蓋全國統(tǒng)一性規(guī)則出臺的必要性⑤；而更加深入的改革策略和治理措施，還有待于我們進(jìn)一步進(jìn)行更加深入的調(diào)研。

注釋：

①詳細(xì)的討論和介紹可參見人民網(wǎng)專題《克隆VS倫理，風(fēng)波不斷》，http：//scitech.people.com.cn/GB/other6152/，2014年8月26日最后訪問。

②具體說來，這種人格權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于“身體權(quán)”，即自然人維護(hù)其身體組成部分的完全性、完整性，并支配其肢體、器官和其他組織的具體人格權(quán)。參見楊立新的《人格權(quán)法專論》一書，高等教育出版社2005年版，第175177頁。

③有關(guān)這方面學(xué)界理論的總結(jié)可參見蒙曉陽、吳勁夫的《人體組織器官法律地位理論批判與重構(gòu)》一文，載《甘肅社會科學(xué)》2013年第6期。

④《民法通則》第十八條第一款規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。

⑤參見萬潤龍的《〈上海市遺體捐獻(xiàn)條例〉出臺5年仍難突破器官供體稀缺瓶頸，遺體捐獻(xiàn)困局呼喚國家立法》一文，載《文匯報(bào)》2006年3月1日第006版。

[ 參考文獻(xiàn) ]

[ 1 ] 王澤鑒.民法總則[ M ] .北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：217.

[ 2 ] 趙金陽.9個(gè)月男嬰肝癌去世，家人捐遺體[ N ] .齊魯晚報(bào)，20140712（A04）.

[ 3 ] 王雅麗，畢樂強(qiáng).公共規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)：第3版[ M ] .北京：清華大學(xué)出版社，2011：15.

[ 4 ] 肖 竹.競爭政策與政府規(guī)制：關(guān)系、協(xié)調(diào)及競爭法的制度構(gòu)建[ M ] .北京：中國法制出版社，2009：23.

[ 5 ] 楊立新.民法總則[ M ] .北京：法律出版社，2013：93.

（責(zé)任編輯 文 格）