摘要：有關違法性認識在犯罪故意中的地位問題，大陸法系形成了三派學說，其中違法性認識可能性說中的責任說具有合理性，即違法性認識及其可能性不是犯罪故意的認識內(nèi)容，但違法性認識可能性是獨立于故意、過失之外的責任要素。在責任說與我國犯罪構成四要件體系的銜接上，可以將違法性認識可能性要素納入到主觀方面要件中，成為區(qū)別于故意、過失的一個獨立要素。

關鍵詞：違法性認識不要說；違法性認識必要說；違法性認識可能性說；責任說

中圖分類號：D914；D911.01 文獻標識碼：A

DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.04.021

有關違法性認識地位的學說主要是探討犯罪的成立需不需要有違法性的認識，以及違法性認識是否是故意的認識內(nèi)容。雖然大陸法系、英美法系和我國的刑法理論各自采取了不同的犯罪論體系，但都無法避開違法性認識的地位這一問題，也都進行了深入的研究和探討。鑒于大陸法系理論對于這一問題的研究更具有典型性，因而本文將針對大陸法系的學說之爭展開討論并予以評析。

一、大陸法系關于違法性認識的學說之爭

大陸法系的刑法理論是在犯罪故意中來討論違法性認識的地位問題，即違法性認識是不是犯罪故意的認識內(nèi)容。對此各種觀點展開激烈爭論，主要形成了三大對立鮮明的觀點。鑒于這三大學說已被刑法學者普遍熟知，因而下面筆者只簡單予以介紹。

第一種觀點是違法性認識不要說。此說認為，故意的成立只要有犯罪事實的認識就夠了，不需要有違法性認識或違法性認識的可能性，對法律的不知或錯誤不影響行為人的刑事責任。

第二種觀點是違法性認識必要說，又分為嚴格故意說和準故意說。嚴格故意說認為，違法性認識是故意的要件，違法性錯誤阻卻故意的成立，但是行為人在違法性錯誤上存有過失時，如果有處罰過失的法律規(guī)定，就成立過失犯；若沒有處罰過失的規(guī)定或者對違法性錯誤不存在過失，則不成立犯罪。準故意說認為，違法性認識是故意的要件，但在對違法性錯誤存在過失時，以故意論。

第三種觀點是違法性認識可能性說，又分為限制故意說和責任說。限制故意說認為，故意的成立不以行為人有現(xiàn)實的違法性認識為必要，只要有違法性認識的可能性即可。據(jù)此，行為人即使沒有違法性的認識，但有違法性認識的可能性時，就不能阻卻故意；如果沒有違法性認識的可能性，才阻卻故意。責任說認為，違法性認識和違法性認識的可能性都不是故意的認識內(nèi)容，但違法性認識的可能性是獨立于故意之外的責任要素。據(jù)此，違法性錯誤不影響故意的成立，但是當該違法性錯誤不可能避免時，阻卻責任；當該錯誤可能回避時，不阻卻責任。

二、對大陸法系學說之評析

（一）對違法性認識不要說的評析

從現(xiàn)代世界各國和不同法系的立法狀況、理論研究來看，固守“不知法律不免責”這一傳統(tǒng)羅馬法原則的違法性認識不要說已經(jīng)被逐漸拋棄，即使是一直堅持這一原則的英國法律也遭到了國內(nèi)刑法學者的批評。英國學者Williams就批評英國1989年刑事法草案第21條仍然不承認法律認識錯誤可作抗辯理由的做法，認為與美國的模范刑法典相比，英國的刑事法草案陷入了“悲慘”狀態(tài)，這樣下去，判例將來就沒有擴大抗辯范圍的余地[ 1 ] 。這其中最主要的原因就在于該學說是以假定每個公民都是完全知法懂法為前提的，這種假設沒有任何理由和事實根據(jù)，只是為了刑事處罰的方便而依靠國家權力強行建立的一種絕對知法推定。這是一種國家權威主義的立場，不重視公民的個人權利，強行施加給公民知法的義務，并且在因法律錯誤而觸犯刑法的情況下，將不知法的全部風險都由公民個人承擔，一律追究刑事責任，這違反了現(xiàn)代刑法的責任主義。可以說，這種知法推定所帶來的不合理性和侵犯人權性在傳統(tǒng)社會中并沒有那么明顯，因為那時刑法所規(guī)制的犯罪都帶有鮮明的反道德性、反社會倫理性，因而人們根據(jù)日常生活中的常識、常情、常理是能夠知法的，這樣因不知法而被追責所帶來的不合理性并沒有引起普遍的重視?？墒?，隨著科技進步和經(jīng)濟發(fā)展，社會越來越發(fā)達，與此同時隱含的風險也不斷侵入公共生活領域，為了控制風險和管理社會，立法者創(chuàng)設了大量不以倫理道德為支撐的法定犯或行政犯，這種犯罪往往涉及專業(yè)領域，并含有專業(yè)術語。對于這些浩繁的行政犯，即使是法律專家也未必完全知曉，若仍然強行推定公民知法，無疑就是強人所難。據(jù)此，傳統(tǒng)的“不知法律不免責”原則因為不適應現(xiàn)代社會潮流，也與現(xiàn)代刑法保障人權的基本理念相悖，從而隨著社會的變遷退出了歷史舞臺，以此原則為基礎的違法性認識不要說也必然無法得到廣泛接受。

（二）對違法性認識必要說的評析

鑒于違法性認識不要說的不合理性，違法性認識必要說便得到了部分學者的支持，標榜維護責任主義、保障人權、遵守罪刑法定原則等等?？稍诠P者看來，這種學說走向了另一種極端，無論是在刑法理論上還是在司法實踐中都不具有合理性，筆者也不敢茍同，其理由如下：

第一，犯罪故意是一種事實性認識，而違法性認識是一種規(guī)范性認識，兩者不可同日而語。犯罪故意是行為人對客觀事實狀態(tài)的一種認識，并在此基礎上形成希望或放任的態(tài)度。我國刑法第14條第一款規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果的發(fā)生，是犯罪故意?！币虼耍缸锕室獾恼J識因素是要求行為人認識到自己實施了什么樣的行為、在什么情況下實施的、會產(chǎn)生怎樣的結果以及兩者之間具有因果關系，這些認識因素都是符合構成要件的客觀事實，“這就說明，犯罪故意的確主要涉及事實及其伴隨情況的認識，是一種‘事實性認識’，它與違法性認識完全是性質不同的事物?！盵 2 ] 而違法性認識是行為人對自己的行為違反刑法禁止規(guī)范或評價規(guī)范的認識，也就是說行為人認識到自己的行為違法了刑法的禁止規(guī)范，也知道刑法對其行為的評價。所以違法性認識的認識對象是刑法的禁止規(guī)范或評價規(guī)范，這是與犯罪故意完全不同的一種規(guī)范性認識?！氨匾f使得責任故意（有關意思形成的責任判斷對象的心理活動形式的故意）與違法性意識（意思形成過程中反對動機能否形成的規(guī)范意識）這兩種本質上、把握方法上、機能上都不同的東西，被強行統(tǒng)一到故意概念之下。”[ 2 ]

第二，從心理責任論與規(guī)范責任論兩者的區(qū)別中可以看出，犯罪故意中不包括違法性認識。在責任的本質問題上，有心理責任論和規(guī)范責任論兩種不同的學說。心理責任論認為，責任的本質是行為人對自己行為的心理關系或心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)可分為對結果的認識和認識的可能性，前者為故意，后者為過失，責任就是故意和過失的總和。在心理責任論看來，責任僅指作為心理事實的故意和過失，本身只含有事實認識的內(nèi)容，而不包括規(guī)范性的評價。規(guī)范責任論認為，責任的本質不是對結果的認識和認識的可能性這種心理事實本身，而是從規(guī)范的角度對心理事實加以非難的可能性，也就是即使行為人具備了心理事實上的故意或過失，但如果不能從規(guī)范評價的角度對其進行非難，就不能讓其承擔刑事責任。在規(guī)范責任論看來，責任除了故意和過失這種心理事實外，還包括規(guī)范性評價的非難可能性（主要指違法性認識可能性判斷和期待可能性判斷）。從上述的概念分析中可以看出，心理責任論和規(guī)范責任論都認為責任中應有作為心理事實的故意和過失，區(qū)別只是在于是否在心理事實的基礎上引入規(guī)范性評價，并注重規(guī)范性評價在責任中的決定意義。我們暫且拋開這兩種學說的優(yōu)劣比較，兩者的區(qū)別足以充分說明，故意和過失是不加入規(guī)范性評價的心理事實，只是對客觀事實的認識而已，而違法性認識作為一種規(guī)范性評價不應納入故意概念之中。

此外，筆者在這里需要特別強調(diào)的是，規(guī)范責任論并沒有徹底否定心理責任論，而是在心理責任論的基礎上需要在作進一步的規(guī)范評價，這是兩個步驟，而不是將規(guī)范評價的內(nèi)容納入到心理責任論當中，使故意過失本身包含有規(guī)范性評價。比如有學者認為“故意與過失到底是一種單純的主觀心理狀態(tài)還是也包含了規(guī)范評價要素？對此的不同回答，形成了心理責任論與規(guī)范責任論的分野。在此，心理責任論與規(guī)范責任論爭論的一個焦點問題就是：違法性認識是否為歸責要素？尤其是犯罪故意的成立是否以具有違法性認識為必要。”[ 3 ] 從該學者的觀點來看，心理責任論與規(guī)范責任論的區(qū)別是，前者的故意和過失僅是單純的主觀心理狀態(tài)，而后者則是將規(guī)范評價要素納入到了故意過失當中。如此一來，心理責任論不認為違法性認識是故意的內(nèi)容，而規(guī)范責任論則認為違法性認識是故意的內(nèi)容，從而在違法性認識的地位上形成分歧。可在筆者看來，這種觀點其實是對規(guī)范責任論產(chǎn)生了誤解。規(guī)范責任論其實是分為兩個步驟：第一步驟是按照心理責任論確定故意、過失的有無，這是一種不帶有規(guī)范評價的純粹客觀事實性判斷。若不具有故意、過失則不必承擔罪責，也無需進行下一步判斷；若具有故意、過失也不是就斷定了行為人必須要承擔罪責，還需進行下一步判斷。第二步驟是在確定故意、過失存在的情況下，還要從規(guī)范的角度評判能否對行為人進行非難，也就是判斷行為人是否有違法性認識可能性和期待可能性，這是一種規(guī)范性的判斷。若具有非難的可能性，行為人就要承擔罪責；若沒有非難的可能性，則即使行為人存在故意、過失也不能要求其承擔罪責。平野龍一教授就指出，規(guī)范責任論是以心理責任論的故意、過失為基礎，在此之上進行規(guī)范判斷。故意、過失是非難的基準，違法性認識、期待可能性是在此基礎上所進行的規(guī)范分析，違法性認識和故意不是同一層次的東西。規(guī)范責任論是以心理責任論為基礎的，說規(guī)范責任論和心理責任論之間存在對立并不妥當。[ 4 ] 72所以說在心理責任論看來，違法性認識自然不是故意的認識內(nèi)容，但在規(guī)范責任論看來，違法性認識也不是故意的認識內(nèi)容，而是獨立于故意、過失的責任要素。

第三，從規(guī)范違反說的角度分析，違法性認識也不是犯罪故意的認識內(nèi)容。采取違法性認識必要說的學者對犯罪故意和違法性認識之間的關系是這樣表述的：“只有當行為人在對法規(guī)范蔑視或敵視的主觀心理支配下實施危害行為時，才能追究其故意的責任……在人是自由地進行有責的倫理學自我決定中，能夠決定服從法、反對不法的前提條件是知道法和不法?！盵 5 ] “犯罪的本質在于行為人對規(guī)范的有意識反對。因此，只有當行為人有意識地實施反對規(guī)范的行為，即只有當行為人在違法性意識的支配下行為時，才認定故意的罪責。如此，違法性認識的有無就成為決定犯罪故意成立與否的條件?！盵 6 ] 從中可以看出，這些觀點的論證邏輯是：犯罪的本質是對法規(guī)范的違反，因而犯罪故意就是行為人明知自己的行為違反了法規(guī)范而仍然實施的心理態(tài)度，而要認識到行為的規(guī)范違反性就要以違法性認識為前提。在犯罪的本質問題上，存在著法益侵害說與規(guī)范違反說之爭，關于兩者的紛爭不是本文論述的重點，下面筆者將從規(guī)范違反說的角度論證違法性認識與犯罪故意之間的關系。規(guī)范違反說認為，犯罪的本質是違反法規(guī)范或者違反法秩序，但這里的法規(guī)范不是指刑法法規(guī)，而是指作為刑法法規(guī)前提的或者是刑法法規(guī)背后的社會倫理規(guī)范。既然犯罪在本質上是對社會倫理規(guī)范的違反，那么除了行為人的行為從客觀上要違反社會倫理規(guī)范之外，還要求行為人在主觀上有違反社會倫理規(guī)范的故意或過失，這樣才具有可譴責性。但問題是，行為人對刑法法規(guī)背后社會倫理規(guī)范的認識，是否要以違法性認識為前提？即是否只有認識到自己的行為違反了刑法法規(guī)，才能認識到行為違反了刑法法規(guī)背后的社會倫理規(guī)范？上述采取違法性認識必要說的觀點都是持肯定態(tài)度的，而筆者持否定態(tài)度。理由之一：“在附屬刑法中，有著數(shù)以千計的刑法條文，沒有人能夠記住”[ 7 ] 611如果認為只有行為人學習了刑法法規(guī)才能認識到其背后的禁止性規(guī)范，在明知故犯的情況下才追究刑事責任，那么對行為人是否追責就會取決于行為人是否知法，如此一來大部分犯罪會因為行為人不知法或借口不知法而無法追究責任，“這等于公認無罪，國家自動放棄生存權”[ 8 ] 理由之二：雖然刑法法規(guī)背后的社會倫理規(guī)范是通過法條的形式變現(xiàn)出來，但不代表人們是因為學習刑法法規(guī)才去遵守法規(guī)背后的倫理規(guī)范，也不代表行為人只有通過刑法法規(guī)才能認識到行為的倫理規(guī)范違反性。行為人對法規(guī)背后倫理規(guī)范的認識完全可以是一種經(jīng)驗判斷，即根據(jù)日常生活當中的常情常理來認識的。所以筆者認為即使在犯罪的本質上采取規(guī)范違反說，要求犯罪故意需有對社會倫理規(guī)范的認識，也不必以違法性認識為前提。

第四，若采取違法性認識必要說，會導致大量犯罪無法追究刑事責任，而由國家承擔不知法的全部風險。這表現(xiàn)在：其一，常習犯由于多次實行犯罪已養(yǎng)成習性，規(guī)范意識模糊，根據(jù)該說則只能給與更輕的刑事責任，從而無法說明對其加重處罰的根據(jù)。其二，對于激情犯，由于行為人在行為當時因為一時氣憤而缺乏清醒的違法性意識，該說則無法說明其具有可罰性的根據(jù)。其三，對于確信犯，由于行為人認為自己的行為是合法的，就更沒有違法性認識，該說無法說明其具有可罰性的根據(jù)。其四，對于行政犯，由于其不像自然犯那樣被普遍的知曉，行為人往往沒有違法性認識，若按該說會導致大量行政犯罪都無法追究責任，達不到行政取締的目的。其五，在很多情況下，行為人往往只認識到了行為的社會危害性而不知道行為是被刑法所禁止的，若按該說這種情況就無法追究其刑事責任。之所以出現(xiàn)這種情況主要是社會危害性認識和違法性認識的要求標準不一樣，社會危害性認識是一個較低標準的認識，行為人只要根據(jù)自己的生活經(jīng)驗、社會的倫理道德就能夠判斷出自己的行為是否有社會危害性；而違法性認識是一個較高標準的認識，判斷行為是否違反了刑法的禁止規(guī)范需要行為人懂法知法，這對于法律工作者都不一定能做到，更何況非專業(yè)的普通公民。由于這兩種認識標準的懸殊，在現(xiàn)實生活中就會經(jīng)常發(fā)生行為人雖然認識到了行為是有危害性的，但不認為違法刑法的情況。其六，若采取違法性認識必要說，必然會給犯罪人提供了不知法的辯護理由，當司法機關無法舉證證明其知法的情況下，就會讓犯罪人逃避刑事追究。

（三）對違法性認識可能性說的評析

違法性認識不要說是國家權威主義的產(chǎn)物，強行推定公民知法，并由公民自行承擔其不知法而引發(fā)的全部刑事責任風險，這違反了責任主義，背離了現(xiàn)代刑法的人權保障機能；違法性認識必要說雖然克服了上述缺陷，卻矯枉過正地走向另一種極端，只要公民不知法就不能追究其刑事責任，從而將公民不知法的全部風險轉嫁給了國家，這樣刑事責任的追究或刑法的實施取決于公民的知法水平，更取決于公民的道德水平，這必然會縱容惡意的不知法者，架空刑法規(guī)范，相當于讓國家自動放棄生存權。鑒于兩種學說的缺陷，刑法理論上才提出了違法性認識可能性說這樣一種折衷觀點，其本質是將公民不知法的風險在國家與個人之間進行合理分配，從公民個人的角度來說就是“國家在何種情形下才允許將不知法的風險置于個人身上？”[ 9 ] 根據(jù)現(xiàn)代刑法所普遍遵守的責任主義原則，國家要追究公民的刑事責任，必須是公民對于其違法行為具有責任主義所要求的可譴責性，所以只有當公民對于其不知法具有責任主義的可譴責性時，國家才會將這種風險置于其個人之上。于是違法性認識可能性說的觀點就是，故意犯罪的成立不要求行為人具有現(xiàn)實的違法性認識，行為人雖然欠缺違法性認識，但是根據(jù)其對犯罪事實的認識程度、受教育程度、個人經(jīng)歷等因素綜合判斷，足以認定其能夠認識到自己的行為是違法的，即具有違法性認識的可能性，就可以認定其具備了責任主義要求的可譴責性，就已承擔故意犯罪的責任。筆者認為，違法性認識可能性說克服了違法性認識不要說和違法性認識必要說這兩種極端觀點的缺陷，在責任主義原則的指導下合理分配了公民不知法的風險，既不過度干涉公民的自由權利，也不過度妨礙國家刑罰權的實施，從而將刑法的人權保障機能和法益保護機能做到了較好的協(xié)調(diào)，相比而言就有較大的合理性。

根據(jù)違法性認識的可能性是否是故意內(nèi)容的不同，該說內(nèi)部又區(qū)分為限制故意說與責任說。限制故意說認為違法性認識的可能性是故意的內(nèi)容，行為人雖然沒有違法性認識但有違法性認識可能性的仍成立故意。而責任說認為違法性認識可能性不是故意的內(nèi)容，而是獨立于故意、過失的責任要素，行為人有沒有違法性認識的可能性不影響故意的認定，但影響責任的成立。筆者贊同責任說，理由如下：其一，違法性認識與違法性認識可能性之間并不存在本質的差別，都是一種規(guī)范性認識。違法性認識是行為人現(xiàn)實地認識到了行為對刑法規(guī)范的違反，而違法性認識可能性是行為人有可能認識到行為對刑法規(guī)范的違反。兩者認識的對象都是刑法的禁止規(guī)范或評價規(guī)范，都是一種規(guī)范性認識，所不同的只是現(xiàn)實性的認識和可能性的認識。所以，既然違法性認識可能性是一種規(guī)范性認識，而不是事實性認識，就不能包含在故意當中。日本學者平野龍一教授就指出，從理論上看，違法性認識可能性是一種規(guī)范性要素，它抑制實施違法行為的意思決定，如果故意包含對犯罪事實的認識，也包括違法性認識可能性，故意概念就會存在邏輯上的矛盾，會造成概念的混亂。[ 4 ] 95其二，從心理責任論和規(guī)范責任論的角度看，違法性認識與違法性認識可能性都是心理事實之外的、從規(guī)范角度對心理事實加以非難性評價的責任要素。兩者都能說明行為人具有責任上的非難可能性，只是非難可能性的程度有差別?！熬哂羞`法性認識時，行為人直接的、現(xiàn)實的反規(guī)范人格表現(xiàn)得特別充分，法敵對意識強烈，受到的責任非難應該相應嚴厲；具有違法性認識可能性時，反規(guī)范態(tài)度具有間接性，對法規(guī)范的存在漠不關心，法敵對性程度較低，受到的處罰相應要輕?！盵 2 ] 所以，既然違法性認識可能性是從規(guī)范的角度對故意、過失的心理事實進行規(guī)范性評價的責任要素，那自然不能包含在故意之中。

三、責任說與我國犯罪構成理論體系之銜接

在前文的論述中，筆者只是單純從理論上論述了責任說的合理性，但若采取責任說，隨之而來的一個實際問題便是責任說如何與我國犯罪構成理論體系進行銜接。在采取三階層犯罪構成理論體系的大陸法系國家，這根本就不是一個問題，違法性認識可能性可以作為一個獨立的責任要素置于責任要件之下。而我國是采取犯罪構成四要件的耦合式平面體系，并沒有安置違法性認識可能性的位子，這便成為了一個難題。其實這也是很多學者放棄或否定責任說，而支持違法性認識必要說或者限制故意說的一個重要原因。比如有學者認為：“由于沒有單獨的責任評價層面，在我國目前的犯罪論體系中，違法性認識勢必只能放在主觀構成要件中予以探討。……既然故意的成立要求行為人‘明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果’，即對行為的社會危害性有認識，這就足以表明我國刑法是把違法性認識放在故意結構之中來處理的?！盵 9 ]

筆者認為，雖然責任說無法與我國的犯罪構成理論體系很好地銜接，但這不是否定并排斥責任說的理由。這是因為：其一，責任說相比其他學說所具有的合理性是客觀存在的，否則也不會得到不少德日學者的支持——在德國刑法學中，理論上一直占據(jù)主導地位的是責任說，將違法性認識視為獨立的責任要素，得到普遍承認[ 7，10 ] 612；在日本也有不少學者主張，違法性認識是與故意、過失不同的責任要素，責任是由責任能力、作為心理性責任要素的故意或者過失、違法性認識和期待可能性所構成的[ 1113 ] 。即便是在我國也有很多學者贊成責任說，認為違法性認識是故意、過失之外獨立的責任要素。[ 2，14 ] 責任說得到如此普遍的支持，足以看出其所具有的極大合理性。其二，我國的犯罪構成四要件體系相比大陸法系三階層體系，本身就存在著不合理之處。隨著我國學者對德日刑法理論的研究深入，學者們開始對我國的四要件體系進行反思，四要件理論也經(jīng)歷了前所未有的質疑。雖然筆者認為對于這一場刑法理論界的“革命”應該理性看待，不能完全顛覆、徹底否定四要件理論，但也應該承認從論證犯罪的嚴密性、層次性、謹慎性和邏輯性上，三階層的確更勝一籌。正如我國學者所批評的：“我國刑法學無此層次性，事實判斷和法律歸責同時地、籠統(tǒng)地一次性完成，形式判斷和實質判斷的關系沒有理順。而事實證明，如果一次司法判斷過程承擔了過多的使命，裁判結論出現(xiàn)偏差的可能性自然就會增大，被告人辯解的機會就必然減少，司法的恣意自然增強?！盵 2 ] 綜上，筆者認為責任說具有極大的合理性，而我國的犯罪構成四要件體系本身又存在缺陷，所以在責任說與我國四要件體系無法很好地銜接的情況下，筆者不贊同以舍棄優(yōu)者的代價來順應不合理的或存有缺陷的制度，這樣一種排斥優(yōu)秀文明制度的態(tài)度，是不思進取的態(tài)度，是固步自封的落后心態(tài)，這將不利于我國刑法理論的進步，不利于我國法制的進步，最終會阻礙我國法治國家的建設。所以“如果現(xiàn)有的理論體系本身有問題，不能容納具有重要影響力的違法性認識要素，就必須對其加以改造?！盵 2 ]

當然，至于改造的方式是徹底打破原有的四要件體系完全采納三階層體系，還是在原有的四要件體系基礎上進行改造，抑或重新建立一種新的理論體系，不同的學者會有不同的看法。筆者在這里不想談論各種體系的優(yōu)劣，無論是三階層、四要件，還是兩階層，都是將某種行為入罪的一種邏輯方法，可謂殊途同歸，就像在大陸法系也不只是三階層一種犯罪論體系，僅代表性的犯罪論體系就有八種。[ 15 ] 筆者認為刑法理論本身就是一個理論探索的過程，因而不必非要遵守一種固定的犯罪論體系模式，大可允許“百家爭鳴”，打破傳統(tǒng)的犯罪論體系一元論，主張犯罪論體系的多元論，只有通過理論爭辯加之司法實踐的驗證才能脫穎出最具說服力、最適合司法實踐的犯罪論體系。

在這樣的一種學術自由的氛圍下，筆者也嘗試提出一點自己的看法。在我國目前的情況下，四要件體系仍具有較大影響，尤其在司法實踐中更是普遍按照四要件體系進行定罪。有鑒于此，筆者的建議是：針對“違法性認識可能性”要素無法定位這一問題，在四要件體系的基礎上進行調(diào)整，即將“違法性認識可能性”要素納入到主觀方面要件中，成為區(qū)別于故意、過失的一個獨立要素。也許會有人質疑，這樣一來會打破原有的以心理事實要素為內(nèi)容的主觀要件范圍，而將違法性認識可能性這樣一種規(guī)范性評價要素納入進來會造成邏輯的矛盾、概念的混亂。對于這一點筆者也是承認的，只是如果固守主觀方面要件以心理事實要素為內(nèi)容的觀念，那么在刑法理論上具有重大影響力的違法性認識可能性和期待可能性理論都無法納入到我國四要件體系當中。如果我國刑法學界要承認這兩個理論，卻又不對四要件進行一定的改變，那就只能打破四要件體系重新構建或者直接采納三階層體系。其實筆者是想保留主觀方面要件的概念作為一種表述符號，但在內(nèi)容上加入進規(guī)范性評價要素（即違法性認識可能性和期待可能性），這樣主觀方面要件就大體相當于大陸法系的責任要件，其容納面也就擴大了。

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