鄭 莉，張 輝

(哈爾濱工程大學 人文社會科學學院，哈爾濱 150001)

秩序情結與無訟思想

鄭 莉，張 輝

(哈爾濱工程大學 人文社會科學學院，哈爾濱 150001)

中國傳統(tǒng)社會的政治理想是“太平盛世”，這一政治理想是中國傳統(tǒng)文化關注的主題。中國傳統(tǒng)文化中“天人合一”理念孕育的秩序情結，塑造了傳統(tǒng)中國人追求和諧的品質，建構了中國傳統(tǒng)社會的政治秩序，同時也影響著中國傳統(tǒng)法律文化的發(fā)展，這一情結在法律實踐中的表達便是“無訟”。在加快法治建設的中國，對“由秩序情結而衍生的無訟思想”進行研究，具有重要的理論價值和現實意義。

中國傳統(tǒng)文化；秩序情結；無訟思想

引 言

秩序，是指在自然狀態(tài)或社會狀態(tài)下一定程度的一致性、確定性和穩(wěn)定的具有連續(xù)性的一種狀態(tài)。社會秩序是指由社會規(guī)則所構建和維系，行動者在社會交往過程中形成的相對穩(wěn)定的關系模式、結構和狀態(tài)。

香港學者張德勝教授在《儒家倫理與秩序情結》一書中說：“中國自秦始皇統(tǒng)一天下以來的文化發(fā)展，線索雖然很多，大抵上還是沿著‘秩序’這條主脈而鋪開。用弗洛伊德的術語，中國文化存在著一個‘秩序情節(jié)’，換做本尼迪克特(Ruth Benedict)的說法，中國文化的形貌(configuration)，就由‘追求秩序’這個主題統(tǒng)合起來?！盵1]110李約瑟先生在對中國的研究中也明確提出，“和諧”是中國人對自然的態(tài)度。“古代中國人在整個自然界尋求秩序與和諧，并將此視為一切人類關系的理想。”[2]馬克斯·韋伯在對中國的研究中也提到了傳統(tǒng)中國社會中的“秩序問題”，盡管他是從另外一個視角來研究中國傳統(tǒng)法律，但他也認為中國“子民的幸福正顯示上天的滿意與秩序的運行無誤”[3]61?？梢?，“秩序”是研究中國問題的一個線索，值得關注。

梳理國內外學者關于“無訟”的研究，不難發(fā)現：一是從發(fā)生學的角度，對無訟思想進行研究，考察其演生、發(fā)展及轉向[4]；二是從文化內的角度，考察無訟思想的建構[5]；三是從法律文化的角度，進行文化間的比較研究，探尋中西法律文化的原理[6]。此外，還有的學者將“無訟”“健訟”“禁訟”“厭訟”“息訟”等進行全面考察，為構建現代訴訟觀做嘗試性研究。

本文在前人研究的基礎上，基于中國傳統(tǒng)文化所孕育出的秩序情結，展開無訟思想的研究，探尋秩序情結為無訟思想所注入的文化因子,以及秩序情結在文化、社會以及法律實踐中的表達。

一、秩序情結：無訟思想的本源

“秩序情結”在中國傳統(tǒng)社會的政治、經濟、文化以及日常生活中皆有跡可循：人充當何種角色、承擔何種責任、履行哪些義務、處于何種等級、分屬哪個階層、過著何種生活，皆體現著“家國同構”之中的等級與秩序，這種“等級秩序觀”與“和合文化觀”“有序和諧政治觀”的融合，催生了中國人的“秩序情結”，而“秩序情結”正是“無訟思想”產生的關鍵所在。同時，“無訟”也是“秩序情結”在法律文化中的實踐表達，也可以說，“無訟”成了中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向，是傳統(tǒng)中國人的法律價值觀。

(一)秩序情結的文化表達——“和合”

金耀基先生認為，“秩序情結”在某種程度上是中國人追求秩序，避免禍亂的一種突出的文化取向，在“趨避動亂”這一層面上，他也將之稱為“動亂情結”，主要是想突出中國人向往和平、追求和諧的文化理念[7]2。

中國傳統(tǒng)文化對宇宙萬物和諧的關注由來已久，諸子各家不同研究進路的終極關懷是秩序的建構。儒家的“克己復禮”、法家的“以刑去刑”、墨家的“非攻兼愛”，皆體現出傳統(tǒng)文化中追求和諧的“秩序情結”：法家任刑重刑，以“主人翁”的姿態(tài)干預和諧秩序的建構，是為了使民無爭；墨家的法律觀以“非攻兼愛”為核心，注重“法、法度”的作用，強調“方圓”和“規(guī)則”；儒家則以積極入世的態(tài)度，以其“禮治”思想的包容性，在秦漢以后，一躍而成中國傳統(tǒng)社會的正統(tǒng)思想,并將“無訟”的法治理念與“修身和教化”融合起來，正所謂“道之以政齊之以刑，民免而無恥，道之以德齊之以禮，有恥且格”(《論語·為政篇》)。如果說，法、墨兩家可以讓我們從訴訟形態(tài)上把握無訟思想的話，那么儒家的學說則為無訟思想的衍生及發(fā)展注入了不竭的養(yǎng)分，并有力地證明了其在傳統(tǒng)法律實踐中的核心作用。抑或說，在功能方面，形成了“陽主陰從、先禮后法、德主刑輔”的局面，并以此維系著中國傳統(tǒng)社會的社會秩序。

馬克斯·韋伯在對中國儒家文化的研究中，將儒家稱為儒教，他認為，儒教的“理性”是一種秩序的理性主義；儒教的理性，本質上具有和平主義的性格[3]235。本杰明·史華茲(Benjamin Schwartz)指出先秦思想家的共同文化取向是：一個宇宙界到人事界中的“秩序優(yōu)位性”(primacy of order)的概念。中國文化重“和諧”的價值觀貫通于個人的生活與社會：講家庭生活，曰：“以和為貴”，講生意，曰：“和氣生財”。中國的大城，稱西安，延安，長安；中國之北京城門亦稱天安。中國以最好的政治為“國泰民安”，而政治社會之最高境界則是“大同”，意即盛世大和平也[7]。在中國老百姓的心里，“家和萬事興”的觀念已經根深蒂固，這種和諧的文化觀不僅體現在禮樂上，在中國古代的建筑上也得到了驗證?！胺课莺统鞘杏扇寮业囊饽钏纬桑阂?guī)則、對稱、直線條的，等級森嚴，條理嚴明，重視傳統(tǒng)的一種人文的形制?；▓@和風景由典型的道家觀念所構成：不規(guī)則，非對稱的，曲線的，起伏和曲折的形狀，對自然本來的一種神秘的、本源的、深遠和持續(xù)的感受。”[7]受中國傳統(tǒng)文化的影響，中國人的審美意識、社會生活都把自然和諧奉為最高準則，這種文化的性格以人道和天道結合，人性與天性相通為基礎，也就是經漢儒董仲舒系統(tǒng)闡述的“天人合一”理論。正如張岱年所言：“但認為人含有宇宙之本根，天人相通不隔，則兩家無異。兩說都認為宇宙之本根乃道德之最高準則；人之道德即是宇宙本根之發(fā)現。本根之理，即人倫日用之理；在人為性，在物為理，在事為義，都是宇宙本根之表現。此種天人合一的理念，是漢宋儒家哲學中之一個根本觀點?！盵8]這也是中國傳統(tǒng)文化內在超越性的體現。

除此之外，“秩序情結”在法律文化中的體現尤為值得關注。瞿同祖先生認為，法律是社會的產物，與風俗習慣、倫理道德、意識形態(tài)等具有密切聯系，研究法律必須將其放到社會中去。瞿老從家族、階級、宗教、巫術以及生活方式等方面開展研究，對中國古代法律的基本精神和主要特征，以及其背后的文化內涵做出解釋。他認為，“生活方式的差異既如此重要，與社會秩序有如此密切的關系，所以古人認為這種差異必須嚴格維持，絕對不容破壞，否則，必致貴賤無別，上下失序，而危及社會秩序，其推論實有其理論上的根據。于是不僅將這些差異規(guī)定于禮中(禮即所以分別貴賤尊卑的行為規(guī)范)，圖以教育、倫理、道德、風俗及社會制裁的力量維持之，且將這些規(guī)定編入法典中，成為法律。”[9]162這種“以禮入法”的做法，是儒家用來維持秩序的方法論?！爸袊幕慕y(tǒng)一性，實質上就是身份群體的統(tǒng)一性，后者乃是官僚制古典文學教育和抱有前述君子理想的儒家倫理的載體。這種身份倫理的功利主義理性主義受到了強有力的約束，因為巫術宗教及其禮制被公認為身份慣例的組成部分，特別是因為對祖先和父母恪盡孝道的義務得到了公認。正如家產制源于子女對家長權威的虔敬一樣，儒教也是把孝道的基本美德作為官員對統(tǒng)治者、下級官員對上級官員，尤其是臣民對官員和統(tǒng)治者的從屬關系的基礎?！盵10]儒家看重“禮”，主張社會地位差異性的存在，強調等級秩序，反對同一的“法”；而法家看重“法”，主張以同一的法維持社會秩序，以法治世。盡管兩家的進路不同，結論各異，但均是為了達到理想的社會秩序和政治秩序的治世工具。孟德斯鳩在談到中國問題時也說：“中國的立法者們主要的目標，是要使他們的人民能夠平靜地生活。他們要互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負有許多義務；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則。中國的立法者們認為政府的主要目的是帝國的太平?！盵11]

(二)秩序情結的社會表達——“和諧有序”

要考察秩序情結的社會表達，就不得不談及中國傳統(tǒng)社會的社會結構?！爸袊恼叹阋詡惓楸荆哉闻c家族的關系密切無比，為政者以政治的力量來提倡倫常，獎勵孝節(jié)，是人所熟知的?！盵9]99韋伯從人類歷史經驗中歸納出了三種支配的類型：卡理斯瑪型、傳統(tǒng)型和法理型。在其對社會歷史形態(tài)的分析中，分析了傳統(tǒng)的家長制和現代的理性制度。他將秦統(tǒng)一后的中國作為典型的家長制的代表。他寫道：“在中國，和西方一樣，家產官僚制是個強固且持續(xù)成長的核心，也是這個大國形成的基礎。”[3]91“中國的政治及其擔綱者日益發(fā)展的官僚體制結構，已在整個中國人文傳統(tǒng)上刻畫下獨具特色的印記。”[3]158臺灣學者林端在對儒家倫理與法律文化的研究中，也明確寫道，“韋伯眼中的中國社會是一個傳統(tǒng)主義籠罩下的社會，作為西方理性主義社會的對比類型，中國社會的整套文化設計都在不理性的、傳統(tǒng)主義的籠罩之下：在宗教領域內，儒家深受傳統(tǒng)儀式的制約，是一種儀式倫理；在政治領域內，是所謂的家產官僚制、傳統(tǒng)型的支配結構；而在法律與司法領域內是所謂傳統(tǒng)型的法律，亦即實質的——不理性的法律、家產制的司法、卡迪審判；而在經濟領域內，經濟組織深受傳統(tǒng)與宗教束縛，并不區(qū)分家庭與企業(yè)?！盵5]183盡管林端批判韋伯這種“二元對立的分析方式” 落入了“規(guī)范式的歐洲中心主義”*林端認為，韋伯從文化間進行比較，是想說明西方社會所獨有的法律是可預期的、高度形式理性化的。本來是一種“啟發(fā)性的歐洲中心主義”，即為了說明西方現代法律的特點，卻不自覺地落入了“規(guī)范式的歐洲中心主義”來體現“形式理性”的法律是法律發(fā)展的高級階段。的陷阱，但這并不能否認中國傳統(tǒng)社會政治領域的特征是家產官僚制。中國傳統(tǒng)社會的重要特征是“家國同構”，這種“家國同構”的政治模式是“父權家長制”的一種延伸，是父權從家庭到家族再到國家的一種延伸，是中國古代社會宗法制度的特征。

中國自秦朝建立起專制主義的中央集權國家以來，“皇帝”就成為國家的最高行政首腦，皇權是至高無上的，即所謂的“朕即國家”，“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣?！?《詩經·小雅》)顯然，“皇帝”成了“家國同構”之中國的最高家長，普羅大眾和精英階層都寄希望于這位最高家長建構其“和諧有序”的社會秩序，希望最高家長成為“圣王”。在這種新的秩序里，家的倫常自然上升為治國的理念或綱領，尤其是自漢儒董仲舒“春秋決獄”以來，儒家以其價值體系重構了社會治理的理念，即眾所周知的“以禮入法”到“禮法融合”，再到“禮主刑輔”，使“禮”成了治世方略的主導?！岸Y”：左邊從“示”，指上天對人間所呈現的吉兇之兆；右邊從“豐”，即祭祀之器皿。禮最初是帶有宗教性質的原始習俗，是原始社會人們祭祀時遵從的行為儀式。而宗教或“神學”往往是祭祀文化產生的根源，在中國，祭祀表現為對祖先的崇拜，祭祀中的“禁忌”以否定的方式來規(guī)范人類的活動，逐漸形成了規(guī)矩，進而成為禮儀式秩序，這種秩序潛移默化地規(guī)范著人的行為，人也漸將其作為行為的規(guī)范，并自覺遵循。這種經過教化，使人們主動服膺的習慣，便是儒家思想中的“禮”。禮是社會公認的行為規(guī)范，“禮既足以節(jié)制人欲，杜絕爭亂，又足使貴賤、尊卑、長幼、親疏有別，完成倫常的理想，自足以建立儒家理想的社會秩序，而臻于治平。禁絕爭端原是一切社會維持秩序的最低限度，也是一切行為規(guī)范所同具的目的。五倫則是儒家思想的中心，政治最高的鵠的。”[9]320規(guī)范著人與人行為的“禮”，成為儒家維護其秩序的工具，也成為與國家權力相結合帶有強制性的行為規(guī)范。而儒家認為社會是存在差異性的，禮也是具有社會等級性的，是以男性為中心的，是入世的，是整體的，是王道的。這是因為“儒家根本否認社會是整齊平一的。認為人有智愚賢不肖之分，社會應該有分工，應該有貴賤上下的分野。物之不齊，物之情也，儒家認為這種存在于家族中的親疏、尊卑、長幼的分異和存在于社會中的貴賤上下的分異同樣重要，兩種差異同為維持社會秩序所不可缺。儒家心目中的社會秩序，即上述兩種社會差異的總和。禮便是維持這種社會差異的工具?！盵9]309-311

此外，“禮”還特別強調國家間的關系準則是“和睦共處”，作為調整諸侯國關系的準則，“禮”注重的是王權，而非霸權，不崇尚武力，而熱衷于和平?！蹲筠D》中記載的典故“鄭伯伐許”，鄭莊公戒飭守臣，君子謂鄭莊公“于是乎有禮。禮，經國家，定社稷，序人民，利后嗣者也。許，無刑而伐之，服而舍之，度德而處之，量力而行之，相時而動，無累后人，可謂知禮矣”(《鄭莊公戒飭守臣》隱公十一年《左傳》)?？梢姡麝P注的重點在于以相對合理有效的方式保證其國家的統(tǒng)一、社會的和諧有序，以強化其統(tǒng)治地位。

在“家國同構”的傳統(tǒng)中國，由禮培育出的道德觀和政治觀，必然帶有父子有親、君臣有義、貴賤有等、長幼有序的秩序情結，這種情結漸漸內化為一種民族精神，支配著人們的行為，成為評判是非的標準。換言之，中國傳統(tǒng)社會的秩序維持主要靠禮治，注重道德教化，強調內在超越性，以適應現世，已達致倫理化的普遍主義。

二、無訟：秩序情結的法律實踐表達

“無訟”源于孔子語“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”(《論語·顏淵》)。顧名思義，“無訟”即為“沒有訴訟或者不發(fā)生訴訟”。翻譯孔子的話便是：“聽斷獄訟，我和他人一樣，一定要使獄訟不再發(fā)生?！倍呛笕怂斫獾牟⒏吨T司法實踐的意識形態(tài)化的“無訟”，即“禁訟”；也不僅是靠教化達到獄訟不生的目的?？鬃铀f的“無訟”是預防獄訟，消除百姓的訟爭。

“無訟”是中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向，體現著中國傳統(tǒng)文化中“以和為貴”的思想，顯然，也是“以和為貴”的秩序情結在法律文化中的實踐表達。文化對于社會如同性格對于個人，中國傳統(tǒng)文化所注重的內在超越性已經將這種情結內化于心，傳統(tǒng)中國人并不把法律看作是外界的東西，絕不像西方文化中“摩西的金牌律”是神授一般，而是認為這種禮法來自于他們所生活的現實世界，來自于人們心中認同的普遍的行為規(guī)范和道德標準。

誠然，催生“無訟思想”產生的因素眾多，除了前文提到的文化上“天人合一”、政治上“和諧有序”外，自給自足的自然經濟所帶來的社會穩(wěn)定性和“家國同構”的社會結構，以及司法不公、訴訟成本均是導致“無訟思想”產生的因素?；诖耍囍蒲荨盁o訟思想”的演繹路徑：生活在自然經濟下農耕社會中的人安分守己，具有“不患寡而患不均，不患貧而患不安，蓋均無貧，和無寡，安無傾”的秩序情結，人與人的交往不多，商品經濟欠發(fā)達，社會關系也相對簡單，過著以家庭、家族為單位的鄉(xiāng)土生活，形成了“生于斯、長于斯、死于斯”的鄉(xiāng)土社會。鄉(xiāng)土社會的社會結構是一張人際關系的網，人和人之間的關系大致分為三類，即“生人、熟人和家人”；或如費孝通先生將中國人分為“我群”和“他群”一樣，這種社會關系是以差序格局為基本特征的。因為“在差序格局中，社會關系是逐漸從一個一個人推出去的，是私人聯系的增加，社會范圍是一根根私人聯系所構成的網絡，因之，我們傳統(tǒng)社會里所有的社會道德也只在私人聯系中發(fā)生意義”[12]32。這種社會關系的差別自然引起了不同的處事原則和救濟方式：家人一般為血緣關系圈，彼此之間更多的是盡義務，一般不要求獲取對等的利益回報；熟人多為地緣關系圈，彼此之間屬擬親化關系，一般講人情，交往多采用大家默認的人情交往模式，以促進情感交流，但也期望獲得程度稍低的利益回報；生人之間既無血緣關系，也無人情關系，彼此交往存在著利害關系或工具性關系，對利益回報的要求也非常精確，至少要得到對等的利益回報。人在各自的圈里生活，必然會發(fā)生糾紛，當糾紛發(fā)生時，不同圈里的人解決糾紛的方式也不一樣：家人之間一般采用“自力救濟”，如忍讓、寬恕、和解等；生人之間一般采用“公力救濟”，如訴訟、法庭調解等；熟人之間一般根據糾紛發(fā)生的程度不同采用不同的救濟方式，由輕到重分別采用的救濟方式是“自力救濟”、“公力救濟”和“私力救濟”(典型的是復仇、戰(zhàn)爭)。當然，這三種關系可以相互轉換，三種救濟方式也必然適用于轉換后的關系。然而，就一般意義上而言，“在鄉(xiāng)土社會的禮治秩序中做人，如果不知道‘禮’，就成了撒野，沒有規(guī)矩，簡直是個道德問題，不是個好人。一個負責地方秩序的父母官，維持禮治秩序的理想手段是教化，而不是折獄。如果有非打官司不可，那必然是因為有人破壞了傳統(tǒng)的規(guī)矩。……維持禮俗的力量不在身外的權力，而是在身內的良心。所以這種秩序注重修身，注重克己。理想的禮治是每個人都自動地守規(guī)矩，不必有外在的監(jiān)督。”[12]57-58這也是費孝通先生所言其體會到孔子曰“必也使無訟乎”時的神氣了。

糾紛是不可能靠“自力救濟”就完全解決掉的，必然存在其他兩種救濟方式，然而隨著人類文明程度的提高，諸如“復仇、戰(zhàn)爭”之類的救濟方式鮮少使用，百姓為解決糾紛無奈借助于“公力”，“凡萬民之不服教而有獄訟者，與有地治者聽而斷之，其附于刑者歸于士?！?《周禮·地官·大司徒》)在中國傳統(tǒng)社會，凡走入“訴訟程序”的案件，一般分為重案要案和自理案件。重案要案按照當時的訴訟程序和法律條文，依律論處，簽字畫押，交由最高司法部門或最高家長裁定后行刑。自理案件一般交由州縣審理，州縣在堂審之前，一般會采用官方和民間的互動方法，也就是黃宗智先生所講的“第三領域”，這種半正式、半制度化的模式，盡力促成“和解或私了”，這種行政方法黃先生稱之為“集權的簡約治理”。經過上述程序后堅持到堂審的案件，一般不再適用調解，州縣最終也只能依律論處。在關于是否“依法(律)判決”的問題上，滋賀秀三和黃宗智的觀點不同。滋賀秀三認為：“探索中國訴訟的原形，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調停兄弟姐妹間的爭執(zhí)這種家庭的作為中來尋求。為政者如父母，人民是赤子，這樣的譬喻從古以來就存在于中國的傳統(tǒng)中。事實上，知州、知縣就被呼為‘父母官’、‘親民官’，意味著他是照顧一個地方秩序和福利的‘家主人’。知州、知縣擔負的司法業(yè)務就是作為這種照顧的一個部分的一個方面而對人民施與的，想給個名稱的話，可稱為‘父母官訴訟’。”[13]黃宗智根據其對清代四川巴縣、臺灣淡水新竹和順天府寶坻縣檔案研究，認為清代官員是按律辦案的。不管是滋賀秀三的“情理說”還是黃宗智的“法律說”，都不可否認官員在堂審時，都會用道德教育子民，并適時采用教化的方式和父母教育子女的語氣“問案”、“聽訟”，盡管這里存在著“刑訊逼供、口供主義、貪贓枉法”的事實，但最后還是以官僚支配手段進行裁決?！安贿^，在中國，裁判的非理性，是家產制的結果，而非神權政治的結果?！盵14]這種家產官僚制的支配和儒家的“仁政、禮治”密不可分，不管是鄉(xiāng)土社會的“自力救濟”還是于無奈時求助的“公力救濟”，都是統(tǒng)治階級以維持社會有序和諧、政治穩(wěn)定的手段。把“以和為貴”的觀念意識形態(tài)化，讓其成為百姓的價值觀，輔之以“訟則終兇”的恐嚇，再加上訴訟成本的性價比不高，從而使百姓生發(fā)和諧穩(wěn)定、反訴訟的秩序情結，并將此轉化為一個具體的原則，即“無訟”?？梢?，“無訟”不僅是中國傳統(tǒng)法律文化的實踐表達，也是中國傳統(tǒng)文化中倫理道德的理性訴說，更是中國人“以和為貴”秩序情結的實踐表達。

三、無訟：走向法治理性化

“無訟”是在特定歷史時期與中國傳統(tǒng)文化、政治結合的產物，是官方維持中國傳統(tǒng)社會秩序的一種手段，也是中國傳統(tǒng)法律文化的實踐表達，韋伯認為中國傳統(tǒng)法律具有“實質非理性”的特征，充滿自由裁量和不可預期性。不可否認，對實質公平和正義衡平的追求是中國人的一種生活態(tài)度，也是中國傳統(tǒng)法律文化精神的體現，“無訟”便是這種文化的歷史性的理性選擇。時至今日，“無訟”早已不再是法律文化的核心表達，但“無訟思想”對傳統(tǒng)中國社會的秩序和穩(wěn)定發(fā)揮了巨大的積極作用，它融合了社會力量和國家力量，是傳統(tǒng)社會解決民事糾紛較好的方法，其制度之完備，經驗之豐富，實施之廣泛，在世界古代法制史上是絕無僅有的。

美國法學家龐德認為，評價一種法律的價值在根本上應視它對文明的促進程度[15]。那么“無訟”的價值體現在哪里呢？無訟最大的價值就是其以靈活的方法調處訟爭，減輕訟累，以至和諧。這與西方權利本位的法律文化所追求的社會正義性和生活秩序化殊途同歸，這顯然也是現代法治的追求，而實現這一追求的途徑便是當今司法中的“調解制度”。調解制度是由以“無訟”為價值取向的傳統(tǒng)法律文化演變而來的，秉承了“和合”的文化觀、“有序和諧”的治理理念，以及無訟思想中的道德教育和禮治的“息訟”理念，體現了中國人所踐行的“中庸之道”，可以說是中國傳統(tǒng)法律文化和現代法治有機融合的產物，抑或說是西方法思想植入中國法文化的成功典范?！爸袊恼{解制度在世界上贏得了很高的聲譽，聯合國國際貿易法委員會甚至在1980年9月擬定了一項《調解規(guī)則》草案。中國人獨創(chuàng)的人民調解方式已被聯合國法律組織接受為綜合治理的指導原則之一。”[16]可見，正是調解制度的出現，使人們對“形式理性”的法律認識褪去了僵化和形式主義，迎合了現代法治的精神。正如龐德所言，“法律制定必須完全符合道德的傾向，道德理念隨之進入法律理念的進程，以及將沒有法律制裁內容的道德轉化為有效的法律制度?！盵17]換言之，法律與道德共存是可行的，調解制度在堅持自愿原則的基礎上，摒棄了泛道德化和家父長制的成分，兼顧著風俗人情，消除了對抗性，為國家法和民間法的互動搭建了平臺，填補了實體法與民間習俗的空缺。讓人們不再認為“現代法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”[18]。不難看出，以實現無訟為理想的“調處”演變成了現代社會的“調解”，帶來的卻是人們內心深處對法律內在權威的認同，也是人們對和諧的理性追求，很有可能使法律成為人們自覺而又堅定的信仰。

在中國傳統(tǒng)法律文化的語境中談“無訟”，人們很自然地體會到“實質合理”的意蘊，對實質公平的追求通過對個案的調處以達致和諧?；氐浆F代法治的語境中，現代人的法律與權利意識與傳統(tǒng)的無訟觀截然不同，現代法治對公平和正義的追求還要體現程序的合理性，即形式合理。如前所述，調解制度是現代人對無訟的創(chuàng)造性轉化，既體現了對社會秩序和諧的追求，又體現了對人性的尊重。在無訟的創(chuàng)造性轉化中，并沒有機械地照搬西方法律中成型的訴訟制度，而是摒棄了義務本位的法律觀、人治的自由裁量、德治的倫理性和等差性以及訴訟程序的不嚴明；并將倫理、道德和中國的“理”巧妙地融到了法治中。進而言之，由無訟思想中繼受的因子，并沒有忽略中國傳統(tǒng)法律文化中的精髓，葬送自己的社會文化，而是避開了“法律萬能主義”的認同模式，為“法律多元主義”找到了出路。從根本上說，這樣的創(chuàng)造性轉化，可能是現代法治追求實質合理和形式合理的成功典范，也使無訟走向了法治理性化的道路。

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[責任編輯：高云涌，張斐男]

2015-09-10

國家社會科學基金重點項目“韋伯與中國文化研究”(14ASH002)

鄭莉(1973—)女，教授，博士，博士生導師，從事理論與文化社會學研究；張輝(1982—)，男，助理研究員，從事理論與文化社會學研究。

C91

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：1002-462X(2015)11-0023-06