鐘 凱，鄧君韜

論刑法中“軟法”及其解釋意義

鐘 凱，鄧君韜

通過(guò)對(duì)社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)模式的剖析以及對(duì)“法”的表現(xiàn)形式的審視，可以在刑法中發(fā)現(xiàn)、提出“軟法”的概念，并能論證其所具之“法”特性，挖掘其“法”功能。以此為基礎(chǔ)，對(duì)刑事“軟法”之典型形式的刑事政策從司法運(yùn)用層面進(jìn)行深化審查，可以發(fā)現(xiàn)“軟法”并非固化、僵硬的價(jià)值決定，其所具有的“法”屬性決定了其在規(guī)范層面的可把握性與刑法解釋層面的可操作性。

多元混合法結(jié)構(gòu)；軟法；刑事政策；刑法解釋

作為社會(huì)治理手段的刑法，在適用的過(guò)程中面臨這樣一種尷尬，即傳統(tǒng)“命令——服從”的管理模式并不能有效地對(duì)應(yīng)于包括參與、回應(yīng)、效率、信任、和諧等進(jìn)行社會(huì)善治的要素。由于刑法本身所具有的滯后性、封閉性、單向性等特征，使得片面依靠傳統(tǒng)的國(guó)家制定法來(lái)解決善治的問(wèn)題并不現(xiàn)實(shí)。筆者認(rèn)為，一個(gè)合理的路徑應(yīng)是在國(guó)家制定法之外尋求出路，并通過(guò)承認(rèn)其他的刑事規(guī)范形式，賦予其“法”的身份，以一種多元混合的法結(jié)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)善治。

一、“破”：對(duì)刑事“軟法”的發(fā)現(xiàn)

（一）社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)的模式選擇：從惟國(guó)家法走向法律多元

美國(guó)學(xué)者埃里克森將社會(huì)控制體系分為五種：第一種是由自我制裁予以實(shí)施的個(gè)人倫理；第二種是基于對(duì)方制裁的合約；第三種是由社會(huì)力量予以執(zhí)行的社會(huì)規(guī)范；第四種是由組織實(shí)施的組織規(guī)則；第五種是為國(guó)家執(zhí)行的法律[1]（P158-159）。這一體系內(nèi)部的各種行為規(guī)則并非涇渭分明，而可能是相互交叉，并通過(guò)一種綜合作用實(shí)現(xiàn)社會(huì)的有效治理。可以說(shuō)，社會(huì)治理從來(lái)都不可能被限定為單一的被冠以“法律”名稱(chēng)的手段，還涵蓋了其他不具備“法律”之名但具備“法律”之實(shí)的能夠發(fā)揮行為規(guī)制、法益保護(hù)和權(quán)利保障功能之一部或全部的其他規(guī)范性力量。必須承認(rèn)，當(dāng)前我國(guó)的社會(huì)治理模式正隨著改革開(kāi)放的深入和中國(guó)市民社會(huì)的成長(zhǎng)而發(fā)生著轉(zhuǎn)型，具體表現(xiàn)為傳統(tǒng)的以高權(quán)行政或剛性法令為核心的單一統(tǒng)治模式，一方面維系著其作為社會(huì)治理的主流地位；另一方面又須正視其他制裁或約束性力量的蓬勃發(fā)展，并不得不接受這種力量對(duì)傳統(tǒng)模式的主導(dǎo)或核心地位的擠壓或沖擊。這一點(diǎn)從我國(guó)目前由極端的國(guó)家統(tǒng)制向自由市場(chǎng)轉(zhuǎn)軌，從全能?chē)?guó)家向有限政府轉(zhuǎn)型的管理理念中；從國(guó)家不斷從經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等領(lǐng)域淡出，留給公民、社會(huì)組織越來(lái)越多的自由和空間，國(guó)家與社會(huì)之間的良性互動(dòng)加劇，對(duì)民主訴求的反映也更為及時(shí)、全面的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中都是能夠有所反映的。

客觀地說(shuō)，當(dāng)今中國(guó)的社會(huì)治理所需要的或正現(xiàn)實(shí)存在的是一種以上述第五種模式為主導(dǎo)的、其他模式并存的結(jié)構(gòu)。在這一結(jié)構(gòu)內(nèi)部，被冠之以“法律”名稱(chēng)的規(guī)則不再是國(guó)民行動(dòng)的唯一準(zhǔn)則，在此之外，還存在著大量的能夠調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法源。若我們將國(guó)家制定的法作為狹義上的法，那么，正在對(duì)中國(guó)社會(huì)發(fā)生治理效用的規(guī)范形式或許可以被解讀為一種廣義上的法。這當(dāng)中既有國(guó)家法，也存在著諸如政策、習(xí)慣法、宗教法、民間組織法和村規(guī)民約等他種規(guī)范形式。正如論者所言：“只要對(duì)社會(huì)生活簡(jiǎn)單地觀察一下就可使我們相信，除了由政權(quán)強(qiáng)加的法律規(guī)則外，還存在著某些法律規(guī)定，或至少具有法律效力的規(guī)定。過(guò)去存在，現(xiàn)在仍然存在著一些并非從總體社會(huì)的組織權(quán)限中產(chǎn)生的法律。既有超國(guó)家法，也有亞國(guó)家法?！盵2]（P22）

基于此，我們可以認(rèn)為：法律存在著多元的表現(xiàn)形式，其“可以是平面式的，即各亞文化群或次要制度具有同等地位或合法性；可以是垂直式的，即按等級(jí)安排，有‘較高'和‘較低'級(jí)法律制度或文化”[3]（P229）。在國(guó)家法之外，我們需要通過(guò)其他規(guī)范形式的存在和良性運(yùn)作，使之能夠在一定時(shí)期和空間范圍內(nèi)豐富和彌補(bǔ)國(guó)家制定法的不足，并將之作為一種必要的救濟(jì)手段和協(xié)同方式。

（二）“法”概念的解構(gòu)與重建

如果承認(rèn)多元混合法結(jié)構(gòu)下“法”所具有的多種表現(xiàn)形式，就必然導(dǎo)致應(yīng)然層面和實(shí)然層面的“法”概念的沖突。因?yàn)閭鹘y(tǒng)意義上的“法”，是由國(guó)家制定或認(rèn)可，并以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映統(tǒng)治階級(jí)意志（或國(guó)家意志）的規(guī)范體系或制度體系。按此定義，在刑法范疇，能夠被評(píng)價(jià)為“法”的就僅限于刑法典和《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》，以及純屬理論概念的附屬刑法，其他的所謂的非正式法律不僅存在來(lái)路上正與不正的問(wèn)題，還存在身份上當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。筆者認(rèn)為，這一思維的缺陷在于對(duì)傳統(tǒng)“法”概念的過(guò)分僵化遵循。既有概念在認(rèn)識(shí)上的普遍性導(dǎo)致概念本身喪失了反思與發(fā)展的動(dòng)力，并習(xí)慣性地排斥其他非正式規(guī)范形式。然而，這和現(xiàn)實(shí)并不一致，在實(shí)然意義上，“法”應(yīng)是指體現(xiàn)公共意志的，由國(guó)家制定或認(rèn)可、依靠公共強(qiáng)制或自律機(jī)制保證實(shí)施的規(guī)范體系[4]。這一定義下的“法”應(yīng)具體如下特征：

首先，從法所體現(xiàn)的公意來(lái)看，“公意”在本質(zhì)上無(wú)非是每個(gè)人的“共同利益”[5]，法律的目的并不在于宣告國(guó)家對(duì)于社會(huì)所具有的主權(quán)者意志，而只是“一種保證公共機(jī)構(gòu)滿(mǎn)足成員公共利益訴求（最終是私益訴求）的手段”[6]（P136）。國(guó)家意志這種公意是公共意志的上層形態(tài)，但卻遠(yuǎn)非公意的全部，因?yàn)楣怖娴脑V求具有多樣性，各類(lèi)公共自治組織同樣需要基于其自我管理、自我教育和自我服務(wù)的特性來(lái)對(duì)國(guó)家意志施以輔助，從而完成對(duì)國(guó)民的財(cái)產(chǎn)、安全和自由的全面保障。當(dāng)然，當(dāng)公共自治組織的公意與法相聯(lián)系時(shí)，要賦予其法的地位仍取決于國(guó)家的認(rèn)可，更不得違背國(guó)家意志的要求，但這種認(rèn)可只是一種制度性的安排而非規(guī)范所體現(xiàn)的國(guó)家意志。

其次，從法的實(shí)施方式來(lái)看，法的強(qiáng)制效果并不必然表現(xiàn)為國(guó)家強(qiáng)制一種。就特定法律規(guī)范的實(shí)施而言，一則，對(duì)于那些因?yàn)閺谋姸?xí)慣性服從或者出于認(rèn)可義務(wù)規(guī)定而自愿服從的行為，無(wú)須運(yùn)用強(qiáng)制；二則，對(duì)于此后剩下的那些因不理解、不認(rèn)可或者即使認(rèn)可但仍不愿服從的行為選擇，還可以運(yùn)用獎(jiǎng)勵(lì)、指導(dǎo)等非強(qiáng)制性方式激勵(lì)其遵從；三則，對(duì)于此后剩下的不便運(yùn)用激勵(lì)機(jī)制，或者激勵(lì)機(jī)制不能奏效的不履行義務(wù)規(guī)定的行為選擇，還可以依靠社會(huì)輿論等分散的社會(huì)壓力來(lái)促成其守法或者矯正違法行為；四則，對(duì)于此后剩下的不履行義務(wù)規(guī)定的行為選擇，還可以依靠有組織的社會(huì)壓力來(lái)迫使其服從，這主要是一種政治組織或者社會(huì)共同體的自治力；五則，對(duì)于此后剩下的有礙法的實(shí)施的行為選擇問(wèn)題，最后才通過(guò)使用或者威脅使用國(guó)家強(qiáng)制力這種方式來(lái)解決[6]（P188）。刑法的實(shí)施亦如是，其仍是以公眾對(duì)一個(gè)正當(dāng)制度安排的自愿服從為前提的，單純依靠國(guó)家強(qiáng)制作為規(guī)則適用的保障，是一種壓制，而非強(qiáng)制。

最后，從法所具有之規(guī)范性來(lái)看，規(guī)范意味著“應(yīng)當(dāng)”，這是法的規(guī)范性的核心含義。這意味著“法”含有一種允許、命令、禁止或調(diào)整人的行為與行動(dòng)的概括性聲明或指令[7]（P246-247）。而由規(guī)范所規(guī)定的行為就是一個(gè)人“應(yīng)當(dāng)”在一定方式下做出或不做出的某種行為，此時(shí)即便這些人并不那樣行為，規(guī)范對(duì)他們也是有效力的。因?yàn)橐?guī)范是不能被違反的。那么，關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”的何種命令能夠表明“法”的規(guī)范性呢？這和命令的發(fā)出者所取得的某種授權(quán)相關(guān)，也只有在經(jīng)由授權(quán)的情況下，命令的發(fā)出者所發(fā)出的命令才能夠?qū)γ畹慕邮照叩囊庵井a(chǎn)生約束。顯然，來(lái)自于國(guó)家的政令也即國(guó)家制定的法由于代表了國(guó)家意志，可謂取得了授權(quán)；我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)，獲取這種授權(quán)實(shí)際上與有無(wú)經(jīng)由國(guó)家的程序性安排無(wú)關(guān)，甚至于天賦都有可能構(gòu)成某種授權(quán)，如父母對(duì)子女的約束，家族內(nèi)部長(zhǎng)輩對(duì)晚輩的約束等都能夠構(gòu)成某種表達(dá)“應(yīng)當(dāng)”的命令，但這些命令卻和國(guó)家意志無(wú)關(guān)。因此，法的規(guī)范性并不關(guān)乎于“法”的表現(xiàn)形式，只關(guān)乎能否對(duì)他人的行為產(chǎn)生某種約束，并進(jìn)而取得其作為法的效果。

（三）刑事“軟法”概念的提倡

在區(qū)分了非正式法律與正式法律（也即刑法典與單行刑法）過(guò)后，就需要對(duì)傳統(tǒng)刑法規(guī)范形式進(jìn)行二次審視，以思考是否存在其他規(guī)范形式。對(duì)此，筆者篩選出兩個(gè)概念：一為“軟法”，一為“民間法”。二者同屬?gòu)V義刑法下的非正式規(guī)范形式，但所涉范圍不同，各有側(cè)重，在功能上也有所區(qū)別，囿于選題，這里僅討論“軟法”。

“軟法”與“硬法”相對(duì)，最初產(chǎn)生于國(guó)際法領(lǐng)域，是一種通過(guò)自身“內(nèi)在理性”和國(guó)際治理結(jié)構(gòu)以對(duì)正式的國(guó)際立法進(jìn)行靈活而迅速的調(diào)整和修正的規(guī)范形式[8]。如今則被拓展為不依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范（內(nèi)涵），他們由部分國(guó)家法規(guī)范與全部社會(huì)法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）[9]，主要是法規(guī)范當(dāng)中描述法律事實(shí)或者具有宣示性、號(hào)召性、鼓勵(lì)性、促進(jìn)性、協(xié)商性和指導(dǎo)性的條款。而“硬法”則是指國(guó)家立法意義上的法律、法規(guī)和規(guī)章，即只能是國(guó)家立法中的那些具有“命令—服從”行為模式、能夠運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)范[10]（P101）。

不同于“硬法”，“軟法”不具備典型意義上的法特征，既非國(guó)家立法機(jī)構(gòu)創(chuàng)制，原則上也沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力，但卻是一種具備實(shí)際效力的“規(guī)則現(xiàn)象”。其所涵蓋的規(guī)范類(lèi)型非常廣泛，涉及到公法中具有軟法性質(zhì)的法律、法規(guī)和規(guī)章以及其中所包含的“軟法規(guī)范”，還涉及其他不具備典型法律形式的“裁量基準(zhǔn)”“法律慣例”“公共政策”“自律規(guī)范”“專(zhuān)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”和“彈性法條”等類(lèi)型。理論上，刑法等公法范疇下的“軟法”應(yīng)具備以下特征：一是形成于道德感之上的商談，也即通過(guò)對(duì)人權(quán)等問(wèn)題的協(xié)商、對(duì)話與說(shuō)服，以尋求公共的利益為目標(biāo)，以包括國(guó)家行為和個(gè)人行為在內(nèi)的方式實(shí)現(xiàn)道德意識(shí)的社會(huì)化、制度化和習(xí)慣化；二是表現(xiàn)為一種宣示，也即以一種看似靈活的、不確定的規(guī)則宣告了文明國(guó)家的規(guī)則和行為；三是力量源自國(guó)家理性，也即基于對(duì)自身和他人的物質(zhì)性利益抑或精神性利益的認(rèn)同而形成的一種國(guó)家品格[11]。通過(guò)匹配上述重構(gòu)的“法”概念，結(jié)合“軟法”的特征，在刑法典和單行刑法之外確能發(fā)現(xiàn)至少一類(lèi)看似理論上的巧合，實(shí)則實(shí)踐上的必然的“軟法”形式——刑事政策。

二、“立”：為刑事“軟法”正名

（一）刑事“軟法”的法律性證成

筆者認(rèn)為，作為“軟法”的刑事政策亦法。理由如下：

第一，刑事政策具有政治性與公共性，也即體現(xiàn)了公意。作為刑事政策決策主體的政府、權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)等公共機(jī)構(gòu)雖然能代表國(guó)家和公意，但卻不全然都是刑事立法主體。比如，作為執(zhí)政黨的中國(guó)共產(chǎn)黨既非權(quán)力機(jī)關(guān)，也非國(guó)家機(jī)構(gòu)，但在中國(guó)公共政策決策中就占據(jù)著領(lǐng)導(dǎo)地位，這是憲法所確認(rèn)的，也為政策學(xué)者所公認(rèn)[12]（P40）。正如論者所言，“在現(xiàn)代刑事政策的決策過(guò)程中，社會(huì)組織和經(jīng)濟(jì)組織乃至某些個(gè)人都會(huì)通過(guò)一定的渠道或途徑對(duì)決策者形成某種影響，有的甚至于形成利益集團(tuán)，間接地參與到制定刑事政策的‘權(quán)力游戲'之中”[12]（P40）。

第二，刑事政策具有規(guī)范性。相較于“硬法”所具有的裁判屬性，作為“軟法”的刑事政策是以指導(dǎo)規(guī)則的形式出現(xiàn)的，其載體通常為黨或國(guó)家的文件，政府的決議、指示，黨和政府領(lǐng)導(dǎo)人的報(bào)告、講話等，內(nèi)容比較籠統(tǒng)，一般表現(xiàn)為方針、原則性的指示，并以其所蘊(yùn)含的對(duì)犯罪的宏觀預(yù)防、控制和懲治的價(jià)值取向來(lái)影響刑事法律的制作與運(yùn)行。其規(guī)范性表現(xiàn)為刑事政策的制定和實(shí)施都必須經(jīng)過(guò)合法程序并采取合法的形式予以呈現(xiàn)，而不能只是一種口頭上的命令或內(nèi)心的一種態(tài)度，這就要求制定刑事政策的政治系統(tǒng)、政策主體本身首先具備身份上的合法性，與此同時(shí)，其所實(shí)施的行為也必須符合憲法和法律的基本規(guī)定，以避免隨意表述所可能產(chǎn)生的誤解，以及任意性的內(nèi)容所可能導(dǎo)致的對(duì)秩序、自由、效率和公正等價(jià)值的破壞。

第三，刑事政策具有國(guó)家強(qiáng)制性?！坝卜ā钡膹?qiáng)制體現(xiàn)在刑罰之上，而“軟法”的強(qiáng)制體現(xiàn)在策略之上，并可能通過(guò)與“硬法”的互動(dòng)來(lái)保證強(qiáng)制的效果。換言之，刑事政策的運(yùn)行所依賴(lài)的國(guó)家強(qiáng)制力量并不限于刑罰手段，也不限于與刑罰相關(guān)聯(lián)的手段如保安處分等，而是包括預(yù)防、控制和懲治犯罪的一切手段，以及對(duì)待犯罪嫌疑人和犯罪人、改善犯罪被害人處境的相應(yīng)手段[13]。

（二）刑事“軟法”的功能

結(jié)合刑事政策“軟”的特性，筆者將之功能概括為以下三個(gè)方面：

第一，整合功能。刑事政策作為社會(huì)公共政策的一個(gè)有機(jī)組成部分，其基本功能就是可以通過(guò)整合刑事類(lèi)措施與非刑事類(lèi)措施來(lái)維護(hù)秩序，同時(shí)協(xié)調(diào)秩序與自由（以及效率和公正）的關(guān)系[14]（P42）。

第二，導(dǎo)向功能。刑事政策基于其對(duì)刑事法律治理所形成的符合客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)，能夠促進(jìn)社會(huì)整體觀念的形成，并進(jìn)而對(duì)刑事立法、修法和司法發(fā)揮指導(dǎo)作用。正如梁根林教授所言：現(xiàn)代刑事政策“不僅可以明確反犯罪斗爭(zhēng)的目標(biāo)，指導(dǎo)反犯罪斗爭(zhēng)的行動(dòng)，而且可以統(tǒng)一政治國(guó)家和市民社會(huì)反犯罪斗爭(zhēng)的思想認(rèn)識(shí)和價(jià)值觀念，使政治國(guó)家和市民社會(huì)的各個(gè)方面、各個(gè)階段、各個(gè)領(lǐng)域、不同內(nèi)容的反犯罪斗爭(zhēng)建立在統(tǒng)一的科學(xué)合理的思想認(rèn)識(shí)和價(jià)值觀念基礎(chǔ)之上，從而有助于形成反犯罪斗爭(zhēng)的整體合力”。[15]（P89-90）

第三，調(diào)配功能。對(duì)于因觀念、條件或其他原因的限制，或是社會(huì)的快速發(fā)展導(dǎo)致的規(guī)則缺失、不足或理解上的歧義，可以通過(guò)發(fā)揮刑事政策的導(dǎo)向功能來(lái)予以調(diào)節(jié)和彌補(bǔ)。如在對(duì)未成年人犯罪的處理上，我國(guó)“教育、感化、挽救”“教育為主、懲罰為輔”和“盡量減少司法干預(yù)，盡量避免關(guān)押”等刑事政策就有助于避免重刑的濫用。

三、“用”：刑事“軟法”與刑法解釋的互動(dòng)

刑事“軟法”在實(shí)踐中的命運(yùn)可以概括為兩種：一為廢除“軟法”，獨(dú)尊“硬法”；二為保留“軟法”，輔助“硬法”。毋庸置疑，刑事“軟法”不僅正在存在，還將長(zhǎng)期存在，甚至與是否承認(rèn)其規(guī)范地位無(wú)關(guān)。因此，唯一的選擇是“用”。而要“用”就應(yīng)為其設(shè)“限”，并實(shí)現(xiàn)其與刑法解釋的互動(dòng)。

（一）刑事“軟法”的司法定位

刑事政策的導(dǎo)向和調(diào)配功能決定了其能夠具體指導(dǎo)司法，并以此來(lái)平衡自由保障和社會(huì)保護(hù)之間的關(guān)系。換言之，刑事“軟法”本身并不能直接作為裁判依據(jù)進(jìn)入到司法活動(dòng)，其所扮演的是“輔助者”或“導(dǎo)向者”角色。

說(shuō)其是“輔助者”，是因?yàn)樵谛淌滤痉ɑ顒?dòng)中單獨(dú)適用“軟法”不僅“不能”，也“不行”?！安荒堋笔且?yàn)椤败浄ā钡谋硎龇绞胶捅憩F(xiàn)形式并不屬于罪刑規(guī)范，當(dāng)中不涉及罪與罰，當(dāng)然，也不可能由此概括出任何罪名；“不行”則是因?yàn)槿绻麖?qiáng)行獨(dú)立適用“軟法”，必然會(huì)導(dǎo)致隨意入罪，罪刑法定原則所多年捍衛(wèi)之成果瞬間即可能蕩然無(wú)存。正所謂“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”?！败浄ā币?，就只能附屬于“硬法”而用，也“只有通過(guò)法教義學(xué)上的‘連結(jié)點(diǎn)'如一般條款、法律解釋?zhuān)ㄓ绕涫悄康慕忉專(zhuān)?、法律漏洞補(bǔ)充等才能將其引入法律論證”[16]。

說(shuō)其是“導(dǎo)向者”，主要是因?yàn)樵谧锱c非罪、重罪與輕罪的判斷問(wèn)題上，刑事“軟法”能夠成為司法者價(jià)值判斷的可靠標(biāo)準(zhǔn)。如“嚴(yán)打”政策可能產(chǎn)生的導(dǎo)向是入罪和重罪；而“刑罰輕緩化”可能產(chǎn)生的導(dǎo)向就是出罪和輕罪。從這一角度來(lái)說(shuō)，刑事“軟法”將直接決定刑法解釋的目標(biāo)和結(jié)論。甚而言之，司法中的法律解釋就是一種“假象”，從根本上看，其實(shí)際上是一種策略；“解釋結(jié)果”在“解釋”之前就已經(jīng)大致確定下來(lái)了；“結(jié)果”不是“解釋”出來(lái)的，是“結(jié)果”決定了如何“解釋”。[17]

（二）刑事“軟法”與刑法解釋的功能交集

“刑法應(yīng)受刑事政策的指導(dǎo)或者說(shuō)制約，有什么樣的刑事政策，就會(huì)有什么樣的刑法……刑事政策是刑法的靈魂與核心，刑法是刑事政策的條文化與定型化?！盵18]由于在價(jià)值理性（目的理性）的追求上存在著交集，使得刑事“軟法”能夠有效地運(yùn)用于司法活動(dòng)之中，并發(fā)揮其導(dǎo)向和調(diào)配的功能。

刑法解釋對(duì)目的理性的強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)在實(shí)質(zhì)解釋尤其是目的解釋當(dāng)中，因?yàn)椤澳康恼摻忉屧谥T種解釋方法中實(shí)占據(jù)著關(guān)鍵位置，唯有它可以引導(dǎo)出實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷，并容納刑事政策性的考量”[19]。實(shí)質(zhì)解釋重視社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要對(duì)法律解釋的作用和意義，并進(jìn)而認(rèn)為可以根據(jù)目的與結(jié)果的考量以及處罰必要性來(lái)判斷是否需要對(duì)行為予以入罪或出罪。應(yīng)該說(shuō)，這是一種能較好適應(yīng)刑法條文詞義發(fā)展和社會(huì)情狀變遷的解釋立場(chǎng)，有其合理性。當(dāng)然，個(gè)中也伴隨有這樣一種矛盾，一方面，為了增強(qiáng)條文的概括性和適應(yīng)性，就需要解釋者跳出立法者的原意，而去探求文字的客觀意旨；但另一方面，罪刑法定原則又始終要求刑法必須堅(jiān)持一種價(jià)值偏一的選擇，也即人權(quán)保障優(yōu)先。此時(shí)，目的理性的實(shí)現(xiàn)就必須借助于限縮后的實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)⒁匀藱?quán)保障這樣一種自律性的要求來(lái)限制刑罰權(quán)的隨意發(fā)動(dòng)。

刑事“軟法”對(duì)目的理性的強(qiáng)調(diào)則體現(xiàn)在其基本屬性中。具體而言：其一，刑事政策的本質(zhì)屬性是國(guó)家應(yīng)對(duì)犯罪問(wèn)題的正式的體系化反應(yīng)，追求的是預(yù)防控制犯罪過(guò)程中的社會(huì)秩序穩(wěn)定，其本質(zhì)決定了“軟法”的目的也是“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。其二，刑事政策的決策主體主要是執(zhí)政黨中央機(jī)構(gòu)、全國(guó)人大及其常委會(huì)、中央人民政府，它們既是刑事政策的決策機(jī)構(gòu)，也是國(guó)家方針政策的決策機(jī)構(gòu)，因而具有從大局、從全國(guó)、從整體考慮的內(nèi)在優(yōu)勢(shì)，決定了“軟法”與“硬法”在適用范圍上的高度契合，也決定了二者在司法活動(dòng)中的交叉互動(dòng)關(guān)系。其三，刑事政策的載體形式多屬于執(zhí)政黨文件、領(lǐng)導(dǎo)講話、中央部門(mén)會(huì)議紀(jì)要等，這決定了“軟法”和“硬法”一樣均被放置在國(guó)家政策整體框架內(nèi)，也決定了司法者運(yùn)用“軟法”進(jìn)行解釋活動(dòng)時(shí)的基本思維傾向一定是趨同于“硬法”目的的。

（三）刑事“軟法”適用的邊界

作為“軟法”的刑事政策，其適用的場(chǎng)域不僅涵蓋立法和司法的全過(guò)程，也具體到定罪、量刑、行刑的各個(gè)階段。而其進(jìn)入刑事司法活動(dòng)的最主要方式就是刑法解釋?zhuān)L(fēng)險(xiǎn)也隨著“軟法”的司法擴(kuò)張而出現(xiàn)：一是政策可能構(gòu)成對(duì)刑法的過(guò)度滲透；二是政策的制定、執(zhí)行、程序和手段等可能會(huì)偏離法治軌道。對(duì)此，應(yīng)如何防范？筆者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)并不構(gòu)成否定“軟法”司法適用價(jià)值的理由，其實(shí)，“只要通過(guò)刑法教義學(xué)原理正確地加以限制，刑事政策只能發(fā)揮其出罪的功能而不可能發(fā)揮其入罪的功能”[20]。也即是說(shuō)，合理的界限設(shè)計(jì)才是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。為此，筆者構(gòu)建了兩點(diǎn)原則：

其一，罪刑法定原則。以罪刑法定原則作為衡量“軟法”適用的方式、強(qiáng)度、范圍是否適當(dāng)?shù)氖滓獦?biāo)準(zhǔn)，為“軟法”的適用帶上“鎖鏈”。“在刑法體系中，基于罪刑法定原則的制約，并非任何法外的價(jià)值判斷都允許被引入。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t是形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一體，它將實(shí)質(zhì)合理性的內(nèi)容即法律之目的及刑事政策的影響，嚴(yán)格限制在該刑事政策對(duì)于法律條文文字明示而確實(shí)表達(dá)的范圍內(nèi)。由此，在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，一項(xiàng)入罪性的決定即使屬于合理的價(jià)值判斷，在刑法中也并無(wú)存在的空間?！盵21]

其二，人權(quán)保障原則。在不違反罪刑法定原則的前提下，刑事“軟法”的適用必須充分體現(xiàn)人權(quán)保障的內(nèi)涵，為“軟法”的適用加上“良心”?！坝卜ā比藱?quán)保障內(nèi)核的實(shí)現(xiàn)和解釋活動(dòng)息息相關(guān)，而“軟法”的導(dǎo)向則直接決定了可能形成的最終解釋結(jié)論的樣態(tài)。論者曾舉例認(rèn)為：“罪狀的籠統(tǒng)和法定量刑幅度的畸大將故意殺人罪造就為一個(gè)名副其實(shí)的‘死刑大戶(hù)'，對(duì)此，在人權(quán)保障已經(jīng)受到越來(lái)越多強(qiáng)調(diào)的今天，法官完全可以立足于現(xiàn)代刑事政策精神，在法定量刑幅度以?xún)?nèi)嚴(yán)格區(qū)分行為樣態(tài)和具體情況區(qū)別量刑，嚴(yán)格限制死刑的適用，通過(guò)對(duì)故意殺人罪做出不同于立法意圖的目的解釋最大限度地降低立法弊端?！盵22]

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[責(zé)任編輯：劉烜顯]

鐘凱，四川大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)博士研究生，西華大學(xué)人文學(xué)院講師；鄧君韜，西南交通大學(xué)公共管理與政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，四川 成都 610039

D924.13

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1004-4434(2015)08-0164-05

四川省教育廳一般項(xiàng)目“開(kāi)放的刑事規(guī)范體系與保守的刑法解釋”（13SB0061）；中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專(zhuān)項(xiàng)資金資助項(xiàng)目（SWJTU12CX133）