謝鴻飛

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，民法研究室主任

民法典與人的美德

謝鴻飛

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，民法研究室主任

中國(guó)民法中的美德，既體現(xiàn)了各國(guó)民法典的共識(shí)，也彰顯了自己的特色：自由、公正、友愛(ài)、無(wú)私。

在“孤立的個(gè)體”“社會(huì)人”和“國(guó)家公民”三個(gè)層面，民法典都有可能，也有必要對(duì)人的美德作出安排。法律不強(qiáng)求美德，是為了保障自由，將美德等同于思想和信仰，完全屬于私人事務(wù)。但是，法律可以褒獎(jiǎng)美德，至少不能限制美德。

對(duì)一切……

他總是陌生人，在這一息尚存的世界……

高昂飛騰或深深下沉

——拜倫（George Byron）

《曼弗雷德》（Manfred）

一、 民法典與美德無(wú)關(guān)？

在大陸法系國(guó)家，民法典與憲法并駕齊驅(qū)，端賴其作為市民社會(huì)基本法的地位。民法典調(diào)整社會(huì)的核心假定是：社會(huì)行為以自由“人”的知情意為基礎(chǔ)。民法典的私法自治和私權(quán)神圣兩大支柱，實(shí)質(zhì)也不過(guò)“自己決定自己的命運(yùn)”的表達(dá)。那么，自由以外的其他美德，如寬容、友愛(ài)等，民法典又應(yīng)如何回應(yīng)？

工業(yè)革命以降，公民道德經(jīng)歷了公民人文主義（civic humanism）向商業(yè)人文主義（commercial humanism）的轉(zhuǎn)型。法律對(duì)蕪雜的價(jià)值偏好、倫理爭(zhēng)議、道德歧見(jiàn)是否可以保持中立、沉默，甚至“遠(yuǎn)距”？這是任何立法都難以回避的根本問(wèn)題。調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和家庭的民法典，與人的美德有更深厚的血脈關(guān)系。

美德對(duì)個(gè)人、社會(huì)和國(guó)家都至關(guān)重要，這應(yīng)該是很自然的想法。比如，流行的觀點(diǎn)將羅馬后期共和精神的喪失和驕奢淫逸之風(fēng)的盛行，作為羅馬覆亡的原因之一，甚至還是比較重要的原因（吉本（Edward Gibbon）、孟德斯鳩等）。但是，在休謨（David Hume）看來(lái)，這種歸因完全是錯(cuò)誤的，講究享受和舒適，并不必然導(dǎo)致公民德性的墮落。蘇格蘭啟蒙思想家孟德維爾（Bernard

Mandeville）甚至認(rèn)為，古羅馬人的克制、堅(jiān)毅、勇氣和寬宏，不過(guò)是人類虛榮心的外現(xiàn)，其意義被人為夸大了。在他看來(lái)，欲望和激情不僅不應(yīng)被排斥，反而是商業(yè)最需要的品質(zhì)：“我們最有益于社會(huì)的品質(zhì)，莫過(guò)于驕傲。要使社會(huì)富裕繁榮，最不可或缺的品質(zhì)還是驕傲。”任何奢侈品都不足以毀滅一個(gè)國(guó)家，貪婪和揮霍對(duì)社會(huì)同樣不可或缺。

蘇格蘭啟蒙思想家?guī)缀醵贾鲝?，商業(yè)的興起本身就是文明的標(biāo)志，也意味著一種嶄新的公民美德的形成。孟德維爾成名作《蜜蜂的寓言》（The Fable of the Bees）的副標(biāo)題就是“私人的惡德，公眾的利益”。斯密（Adam Smith）更進(jìn)一步切斷了商業(yè)和美德的關(guān)系，通過(guò)著名的面包師的例子，他堅(jiān)定地認(rèn)為，“看不見(jiàn)的手”自然會(huì)使私利匯集為公益。蘇格蘭啟蒙傳統(tǒng)的洞見(jiàn)之一，是社會(huì)制度和社會(huì)行為完全可能存在“非意圖后果”（unintended consequences）。孟氏和斯密“私利成公益”的觀點(diǎn)，可謂對(duì)它的絕佳闡釋。但這一回，不再是“好心辦了壞事”，而是“私心辦了公事”。天下熙熙，皆為利來(lái)；天下攘攘，皆為利往。而熙熙攘攘的結(jié)果，卻是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)和諧。通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制和商業(yè)交易，自私和自利居然爆發(fā)了難以想象的“正能量”。

這種對(duì)美德的消解，卻并非讓人高枕無(wú)憂。蘇格蘭啟蒙思想家的杰出代表弗格森（Adam Ferguson）就沒(méi)有如此樂(lè)觀，反而對(duì)商業(yè)社會(huì)的美德流失深深不安和憂慮。同樣，自由主義政制的核心之一，即漠視作為古典共和主義根基的公民美德，強(qiáng)調(diào)制度設(shè)計(jì)不能以靠不住的美德為基礎(chǔ)，但這恰好也使它飽受詬病，甚至被視為它最大的軟肋。

2012年，我國(guó)提出了24字的社會(huì)主義核心價(jià)值觀。2014年，我國(guó)決定編纂民法典。兩個(gè)重大事件的交織，即民法典編纂如何彰顯、落實(shí)社會(huì)主義核心價(jià)值觀亦即美德在多大程度上可以內(nèi)生于民法典，就當(dāng)然應(yīng)成為立法者關(guān)注的重點(diǎn)。

對(duì)人的美德，思想史關(guān)切的是公民美德，并置于“個(gè)人—共同體”的關(guān)系中討論。但是，在法律區(qū)分公法與私法之后，民法主體成了“自然人”，公法主體則是“公民”?！白匀蝗恕弊鳛樯飳W(xué)概念，單指?jìng)€(gè)人，濾除了“公民”中的“同胞”意蘊(yùn)和共同體身份。但是，在民法典中，“人”依然可以分為三個(gè)層次：“孤獨(dú)個(gè)體”“社會(huì)人”和國(guó)家公民，因而，在美德層面，本文將其分別稱為“自由人”“道德人”和“卓越人”。當(dāng)然，這只是一種修辭手法，而不是邏輯區(qū)分。也正源于此，本文的題目冠以“人的美德”，而非“公民美德”或“市民美德”。

二、“自由人”的自治與自律

民法典調(diào)整“平等主體”之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，它假定的運(yùn)行環(huán)境，其實(shí)有兩個(gè)核心要素：一個(gè)是不存在國(guó)家權(quán)力的社會(huì)；另一個(gè)是完全理性和自由的個(gè)體?！白杂伞倍皇瞧渌麅r(jià)值，也就當(dāng)仁不讓地成為民法典的首要價(jià)值。這既可以基于天賦人權(quán)證成，如訴諸各種自然法理念，也可以通過(guò)功利主義解釋，如促進(jìn)個(gè)性多元、實(shí)現(xiàn)個(gè)人幸福、發(fā)展經(jīng)濟(jì)等。格雷（John Nicholas Gray）和晚年的伯林（Isaiah Berlin）甚至還認(rèn)為，價(jià)值多元主義的根基最終也是自由主義，自由必然成為其他價(jià)值的最終度量標(biāo)準(zhǔn)。

民法典以自由為基本價(jià)值，其前提是個(gè)人必須自由。按存在主義的一貫說(shuō)法，“人”是被“拋”到這個(gè)世界的，無(wú)法選擇自己是否來(lái)到世界，但可以選擇自己的生成，即選擇自己成為什么樣的人。所以“存在”才能先于“本質(zhì)”。在民法上，人之所以為人，根源也在于其“生而自由”，法律上也有自由的權(quán)能?？梢?jiàn)，民法與存在主義款曲互通：人不僅生而自由，而且還必須自由。自由是權(quán)利也是義務(wù)：法律強(qiáng)迫個(gè)體自由，不自由將意味著人對(duì)自己不負(fù)責(zé)，而且將使自己成為他人、國(guó)家和社會(huì)的負(fù)擔(dān)。同時(shí)，不自由也意味著個(gè)體無(wú)法運(yùn)用其理性能力，徹底違反了啟蒙計(jì)劃的基本要求。因而，似乎可以說(shuō)，自由是現(xiàn)代個(gè)體的最大美德。

自由在現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展方向，首先是數(shù)量越來(lái)越多，民法中的自由也如此?，F(xiàn)代民法斷然廢除了傳統(tǒng)民法對(duì)“酗酒人”和“浪費(fèi)人”行為能力的限制，賦予他們?nèi)娴淖杂赡芰Γm然這似乎姍姍來(lái)遲）；羅馬法上的“人格減等”等貶黜人格的舊制也早就成了明日黃花；對(duì)成年監(jiān)護(hù)制度，各國(guó)民法也保持了必要的警醒，即或承認(rèn)，也規(guī)定了嚴(yán)格條件。

自由在現(xiàn)代社會(huì)面臨的一大難題，是個(gè)體“在自由中獲益”和“在自由中受害”的交織。后者是指所有人踐行自由的結(jié)果，導(dǎo)致部分人的自由被實(shí)質(zhì)侵害和擠壓，尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。自由的第二個(gè)發(fā)展面向，也是自由最重要的發(fā)展，就是自由的實(shí)質(zhì)化，即法律創(chuàng)造自由得以實(shí)現(xiàn)的條件。其中，較為重要的是對(duì)契約成立和契約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)控制。自由的第三個(gè)發(fā)展面向，是對(duì)“自由”內(nèi)涵的改動(dòng)，如民法對(duì)現(xiàn)代消費(fèi)主義的回應(yīng)。在現(xiàn)代民法上，消費(fèi)者廣泛享有一定期限內(nèi)任意撤銷合同的權(quán)利，其理由在于消費(fèi)者的弱勢(shì)地位：他們對(duì)商品和服務(wù)獲知的信息遠(yuǎn)不如商家；他們?nèi)菀妆簧碳业纳縿?dòng)而迷亂。從深層次看，消費(fèi)者的撤回權(quán)升華了自由的法律意義：自由不僅要求意志獨(dú)立，不受欺詐和脅迫，而且還不應(yīng)受自身情感因素的干擾和他人引誘的蠱惑，前者如狂熱的購(gòu)物沖動(dòng)，后者如銷售人員口吐蓮花的說(shuō)辭。此等立法的目的與傳統(tǒng)民法對(duì)浪費(fèi)人、酗酒人的能力限制如出一轍，都是為了截?cái)嘤c自由的聯(lián)系，使自由源于理性，而非轉(zhuǎn)瞬即逝的、不成熟的情緒和欲望。

既然自由是民法典的靈魂，民法對(duì)限制自由的正當(dāng)性，就只能是為了保障自由，即“為自由而限制自由”，以便“每個(gè)人的自由與所有人的自由并存”（康德）。在具體制度設(shè)計(jì)上，民法踐行的自由原理，其實(shí)是自由主義經(jīng)典作家密爾（John Stuart Mill）的“傷害原則”：對(duì)自由的干涉，僅僅源于社會(huì)或其他成員的自我保護(hù)，這是“群己”的清晰界限。換言之，只要不侵害他人，個(gè)人就是自主的。但傷害原則過(guò)于抽象，必須經(jīng)由法律結(jié)合具體情境確定。民法不單要在理念上確立自由和自治原則，更關(guān)鍵的是要從法技術(shù)上保障自由，如在意思表示領(lǐng)域確保表意的真實(shí)與自由，在財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域確定財(cái)產(chǎn)處分自由，侵權(quán)領(lǐng)域確立過(guò)錯(cuò)原則等。但自由規(guī)則必然隨時(shí)代不斷調(diào)適，立法者需要隨時(shí)跟進(jìn)時(shí)代步伐。此外，自愿放棄自由的情形則更為復(fù)雜：人不能“賣身為奴”，不能終身放棄自由當(dāng)無(wú)疑義，但以承諾終身不在某地從事某類營(yíng)業(yè)，是否有效？侵權(quán)法在權(quán)利保護(hù)與行動(dòng)自由之間如何劃定界限，也不可能依靠幾條抽象的、簡(jiǎn)約的規(guī)則就萬(wàn)事大吉，而只能取決于不同案件類型。正是這些務(wù)實(shí)的、疑難的自由邊界問(wèn)題，使自由主義的踐行很大程度上只能仰賴于法律人而不是哲學(xué)家。

自由之所以成為現(xiàn)代人的一種美德，甚至“市民最大的美德就是自由”，是因?yàn)樽杂傻谋厝缓蠊亲月伞Ｔ诿穹ㄖ?，自由運(yùn)行的邏輯鏈條是：自己判斷—自己選擇—自己責(zé)任。個(gè)人必須選擇（即使選擇已經(jīng)成為負(fù)擔(dān)），在個(gè)人意志之外，不存在任何決定行動(dòng)的源泉，自由人是自己的最高權(quán)威。個(gè)人也必須承擔(dān)因?yàn)檫x擇而產(chǎn)生的一切結(jié)果。自由的代價(jià)也就是失去了一切庇護(hù)和關(guān)愛(ài)，自由人必須面臨選擇的痛苦，更要承受選擇的結(jié)果。但是，每個(gè)人必須基于自由而自律，既無(wú)法擺脫自律，也無(wú)法“逃避自由”。

三、“道德人”的互助與友愛(ài)

梅因（Henry Sumner Maine）將社會(huì)進(jìn)步歸結(jié)為“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。這不僅是一個(gè)觀念更新的過(guò)程，也是對(duì)社會(huì)變遷史的事實(shí)描述?！捌跫s社會(huì)”就是陌生人社會(huì)。在這樣的社會(huì)，以習(xí)俗、語(yǔ)言、血緣、宗教、地域等為基礎(chǔ)的共同體喪失了對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響力，重要的社會(huì)關(guān)系都將由抽象的、中立的制度和法律決定，個(gè)體之間的關(guān)系被轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)關(guān)系。正如很多思想家所敏銳意識(shí)到的，這種變遷使個(gè)體越來(lái)越原子化，也使其喪失了傳統(tǒng)的身份認(rèn)同，不再分享共同體的道德、情感、倫常等精神資源，而只是

通過(guò)各種各樣的契約，不斷扮演消費(fèi)者、勞動(dòng)者、所有權(quán)人、承租權(quán)人等社會(huì)角色。個(gè)人主義迅猛發(fā)展的另一個(gè)維度，是催生了價(jià)值多元主義，它使不同價(jià)值難以通約，也幾乎無(wú)法用普適標(biāo)準(zhǔn)加以公度。多元主義發(fā)展的極致，即道德領(lǐng)域的情感主義，將道德判斷和言行完全訴諸個(gè)體的情感和好惡，完全架空了康德意義上由理性支持和證明的“道德律”。其法律體現(xiàn)即“權(quán)利優(yōu)先于善（正當(dāng)）”，強(qiáng)調(diào)賦予和尊重個(gè)人權(quán)利，無(wú)視社會(huì)的“共同善”、權(quán)利的道德基礎(chǔ)和實(shí)踐目的。此情此景，謹(jǐn)慎和精明的立法者也可能都將選擇不對(duì)道德問(wèn)題作出評(píng)價(jià)，否則就有可能激發(fā)無(wú)止境的爭(zhēng)議。20 世紀(jì)60年代，英國(guó)沃爾芬登委員會(huì)（Wolfenden Committee）發(fā)布同性戀和賣淫的調(diào)查報(bào)告后，哈特（H.L.A.Hart）與德夫林（Patrick Devlin）各執(zhí)己見(jiàn)，唇槍舌劍，即為顯例。

多少讓立法者心安的是，孟德維爾、斯密等思想家輕易化解了作為個(gè)體的“人”（自愛(ài)自利）與作為社會(huì)的“人”（公共善）的沖突，將商業(yè)從古代世界的道德束縛中徹底解放出來(lái)。商業(yè)不再與腐化、奢侈、貪婪、享樂(lè)、驕奢淫逸等貶義詞掛鉤，轉(zhuǎn)而攀附節(jié)儉、勤勉、冒險(xiǎn)、守時(shí)、誠(chéng)實(shí)、溫厚、教養(yǎng)、文明等道德褒義詞。自愛(ài)自私自利的個(gè)體，其行動(dòng)只要不逾越法律底線，其結(jié)果都將皆大歡喜、滿地和諧。

就整體看，商業(yè)交易必然孕育道德，但具體的交易不可能都道德，因此民法典不能無(wú)視對(duì)具體交易的道德調(diào)控。民法典與道德關(guān)聯(lián)最緊密的連接點(diǎn)，首推誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則。其實(shí)質(zhì)是將社會(huì)道德共識(shí)不斷納入法律，賦予法院以較大的道德裁量權(quán)。如為防范不道德交易，民法典在特殊情形強(qiáng)調(diào)交易美德：一是法律行為的內(nèi)容和性質(zhì)不得違反公序良俗；二是通過(guò)顯失公平、暴利行為、情勢(shì)變更、限制高利貸等制度，平衡當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)利益。但是，此等做法也留下了一個(gè)隱患：司法權(quán)可能以“社會(huì)”之名，侵害個(gè)人權(quán)利。這種方式對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵害，其主體不再是國(guó)家，而是社會(huì)。果真如此，自由主義對(duì)道德保持沉默就有了新的理由。

陌生人社會(huì)的興起和現(xiàn)代分工的深入，不僅使人與人的相互依賴程度加深，也使社會(huì)信任的重要性空前突出。民法典若固守道德底線，已與社會(huì)情勢(shì)多有不合。因此，除運(yùn)用彈性的誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則外，民法典還關(guān)注個(gè)人的慷慨、仁慈、博愛(ài)、寬恕等美德，以增進(jìn)人與人之間的團(tuán)結(jié)，強(qiáng)化個(gè)體的共同體意識(shí)，提升社會(huì)整體生活的質(zhì)量。傳統(tǒng)舊制和現(xiàn)代新規(guī)都孕育了這些美德。

（一）寬容與寬恕

尊重、容忍、不侵害他人權(quán)利，是道德和法律的最低要求。民法的諸多制度還將其升華：為幫助他人圓滿實(shí)現(xiàn)其權(quán)利而犧牲自己的利益。在相鄰關(guān)系中，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人承擔(dān)法定義務(wù)，應(yīng)容忍相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人為通行等便利使用其土地；因自然原因引起的緊急避險(xiǎn)導(dǎo)致權(quán)利人遭受損害時(shí)，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任或者只對(duì)受害人作適當(dāng)補(bǔ)償；在物權(quán)添附、時(shí)效取得場(chǎng)合，加害人可能基于不法行為取得所有權(quán)，權(quán)利人對(duì)此應(yīng)予容忍；在善意取得情形，處分人雖然無(wú)權(quán)處分權(quán)利人的物權(quán)，而相對(duì)人依然可以取得物權(quán)。這些規(guī)則或?yàn)榇龠M(jìn)物盡其用，或?yàn)榉謹(jǐn)倿?zāi)難損失，或?yàn)楸Ｗo(hù)交易安全，但權(quán)利人的利益都不可避免地將被克減和受限。權(quán)利人只能為成就社會(huì)共同目標(biāo)，而犧牲一己之利。

寬恕是頗為難得的美德。曾子就將孔子“吾道一以貫之”解釋為“夫子之道，忠恕而已矣?！泵穹ú粌H以自由為理?yè)?jù)要求寬容，進(jìn)而還要求寬恕。訴訟時(shí)效的直接目的是防止權(quán)利人“長(zhǎng)眠于權(quán)利”，維持社會(huì)權(quán)利現(xiàn)狀，消解舉證難題。深入地看，它也隱含了迫使權(quán)利人寬恕他人的意蘊(yùn)，且并不以被寬恕者請(qǐng)求寬恕、懺悔和自我審判等行為和心態(tài)為前提。即使是故意侵權(quán)，在時(shí)效期間經(jīng)過(guò)后，權(quán)利人也無(wú)法請(qǐng)求加害人賠償。這就相當(dāng)于法律強(qiáng)行使當(dāng)事人和解，其出發(fā)點(diǎn)是雙方都處于同一個(gè)共同體，雙方的沖突和對(duì)抗應(yīng)轉(zhuǎn)化為相互承認(rèn)。通過(guò)寬恕，雙方都從自己的過(guò)去中

解脫。與國(guó)家通過(guò)特赦、大赦相比，訴訟時(shí)效直接要求自然人寬恕，且?guī)缀醪怀姓J(rèn)不可寬恕的行為，其德性層次顯然更高。

（二）友愛(ài)與博愛(ài)

民法典通過(guò)配置權(quán)利義務(wù)來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系，而權(quán)利義務(wù)是對(duì)應(yīng)的，當(dāng)事人利益的方向也因而往往相反。達(dá)成交易固然意味著社會(huì)合作關(guān)系的建立，但在合同訂立和履行過(guò)程中，交易雙方追求的都是各自利益的最大化。在侵權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)事人之間的沖突和對(duì)抗更為明顯?，F(xiàn)代民法的發(fā)展面向之一，即在當(dāng)事人之間，甚至在路人之間建立一個(gè)福禍相依的共同體。

在合同領(lǐng)域，民法將道德上的誠(chéng)實(shí)信用法律義務(wù)化，使其作為法官依據(jù)道德調(diào)整當(dāng)事人利益關(guān)系的利器。參與合同關(guān)系的主體，負(fù)有協(xié)力、照顧、通知、保護(hù)等附隨義務(wù)，彼此必須關(guān)注對(duì)方在合同之外的權(quán)益；民法還通過(guò)法條彌補(bǔ)典型合同中當(dāng)事人沒(méi)有約定的從義務(wù)，使沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)事人不至因?yàn)槭栌诩s定而喪失其本來(lái)應(yīng)享有的利益，也使對(duì)方的合同利益最大化。依德國(guó)法“附保護(hù)第三人效力的合同”制度，合同一方甚至還必須保護(hù)與對(duì)方關(guān)系密切的第三人。此外，現(xiàn)代合同法更注重保護(hù)當(dāng)事人的消極信賴和積極信賴，這是提升陌生人社會(huì)中的“信任”的重要環(huán)節(jié)。即使是對(duì)無(wú)償?shù)馁?zèng)與，贈(zèng)與人在某些情形也無(wú)法撤銷。這些發(fā)展都可以歸結(jié)為一個(gè)基本理念：社會(huì)其實(shí)是由若干個(gè)大大小小的倫理共同體構(gòu)成，個(gè)體既然是“社會(huì)人”，在社會(huì)生活中就應(yīng)具備相應(yīng)美德。

在當(dāng)事人通常不具有特別結(jié)合關(guān)系的侵權(quán)領(lǐng)域，傳統(tǒng)民法不承認(rèn)陌生人之間的救助義務(wù)，不作為難以構(gòu)成侵權(quán)。法律通常只禁止和懲罰人為惡，無(wú)法強(qiáng)迫和褒獎(jiǎng)人行善。越是強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由，就越容易認(rèn)可這種安排。斯密就指出，關(guān)心自己的幸福，只要求我們謹(jǐn)慎；關(guān)心別人的幸福，卻要求我們?nèi)蚀?。在傳統(tǒng)民法中，見(jiàn)死不救通常都不受法律譴責(zé)；對(duì)善行也僅適用無(wú)因管理（普通法甚至長(zhǎng)期不予承認(rèn)），其構(gòu)成要件還非常嚴(yán)格，且行為人無(wú)法請(qǐng)求報(bào)酬。這種制度設(shè)計(jì)過(guò)于忽視了人的社會(huì)性，將加深人與人的隔閡，遏制個(gè)體對(duì)同胞的“同情心”，甚至可能導(dǎo)致社會(huì)普遍罹患“基蒂·基諾維斯綜合癥”（Kitty Genovese Syndrome）。即或同胞的生死，也是他人的“瓦上霜”而已；應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的，只有國(guó)家而沒(méi)有個(gè)人。為矯此弊，鼓勵(lì)社會(huì)守望相助、扶困濟(jì)弱，各國(guó)紛紛出臺(tái)“撒瑪利亞人法”（samaritan law），一方面懲處“壞”撒瑪利亞人，確認(rèn)對(duì)處于危難窘境的同胞予以救助的義務(wù)，前提是救助不危及救助人；另一方面免除救助人在救助過(guò)程中的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這就將“愛(ài)你的鄰居”，擴(kuò)大為“愛(ài)你的同胞”。

四、“卓越人”的參與和奉獻(xiàn)

古典共和主義的公民美德是政治美德。在亞里士多德看來(lái)，城邦作為公民共同體，其形成和存續(xù)都是為了使公民過(guò)上“好”生活。政治生活也就和公民德性須臾不可分離，城邦的善必然以公民的德為基礎(chǔ)。公民參與城邦事務(wù)（包括作為戰(zhàn)士）是其義務(wù)，終極目的是實(shí)現(xiàn)人的卓越品質(zhì)（arete/virtue），如古希臘的“四德”——智慧、勇敢、正義、節(jié)制。

城邦的內(nèi)部環(huán)境是小國(guó)寡民，外部是戰(zhàn)爭(zhēng)環(huán)境?，F(xiàn)代國(guó)家與城邦不可同日而語(yǔ)：主權(quán)國(guó)家興起，政治成為專業(yè)職業(yè)，常備軍取代了“公民—戰(zhàn)士（公民同時(shí)都是戰(zhàn)士）”，公民的政治參與不再是一種義務(wù)，而是可以放棄的權(quán)利。流行的說(shuō)法認(rèn)為，馬基雅維利之后的現(xiàn)代政治哲學(xué)，不再關(guān)注“什么是好的政治”，而是思考“如何治理才有效”。其實(shí)，所有政制理念都必然以公民德性為基礎(chǔ)，馬氏的共和主義、盧梭的人民主權(quán)莫不如此，國(guó)家的強(qiáng)大與安全、良善的群體關(guān)系，都依賴于公民美德的養(yǎng)成。

在古代政治向現(xiàn)代政治轉(zhuǎn)化后，自由主義、民主政治和商業(yè)日益匯合，普遍的政治冷漠成為現(xiàn)代政治的頑疾。弗格森、托克維爾等思想家敏銳地觀察到，在平等成為潮流之后，一方面，個(gè)

人越來(lái)越孤立，越來(lái)越愿意回到小圈子，“沉思生活”；另一方面，工商活使人日趨頹靡、消沉和麻木，個(gè)人成為需要被放牧的“羊群”，很可能引發(fā)溫和的、穩(wěn)定的新型專政，甚至個(gè)人雖然被皮鞭“輕輕打在身上”，卻渾然不知自由的喪失，反而可能自我陶醉。阿倫特（Hannah Arendt）為此憂心忡忡，唯恐現(xiàn)代人遠(yuǎn)離公共生活，“黑暗時(shí)代”因此君臨。托克維爾也因此盛贊地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治，認(rèn)為它們有助于建立公民友誼、平衡私利與公益，使公民積極參與公共事務(wù)，從而改變自閉生活方式。

在區(qū)分公法與私法后，民法典作為社會(huì)生活的基本法，不再涉及公共事務(wù)。從這個(gè)意義上說(shuō)，民法典無(wú)關(guān)“公民”身份，它的主體是“自然人”或者“生物人”。詩(shī)云：“豈曰無(wú)衣？與子同袍”?！白匀蝗恕比粵](méi)有了這種意蘊(yùn)，它的名稱就蘊(yùn)含了個(gè)體對(duì)自己的“私有化”。從深層次看，民法與公民身份依然不可分離，公民—自然人不過(guò)是公法與私法區(qū)分的技術(shù)產(chǎn)物；但是，民法典對(duì)自然人主體資格的確認(rèn)，根本上還是以公民身份為基礎(chǔ)的，民法典與公民美德也不可能截然分離。

通常認(rèn)為，民法典中的公民美德源于它引致公法規(guī)范，使自然人服從公法對(duì)民事權(quán)利的規(guī)制，尤其是對(duì)物權(quán)的征收和征用。在任何國(guó)家，公共利益都構(gòu)成克減私人權(quán)利的正當(dāng)理由。孟德斯鳩就指出，共和國(guó)的公民美德就是愛(ài)國(guó)，“個(gè)人的一切美德也就只是先公后私?！逼涓疽?，是個(gè)人為國(guó)家犧牲自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

但更重要的是，民法典可以為個(gè)人聯(lián)合他人組成各種非營(yíng)利組織的愿望，提供法律基礎(chǔ)，賦予它們以主體地位，使其動(dòng)員和媒介社會(huì)資源，形成社會(huì)資本，參與社會(huì)公共事務(wù)的管理，真正代表社會(huì)發(fā)聲。目前，我國(guó)學(xué)界多強(qiáng)調(diào)伯林意義上的“消極自由”（“免予……的自由”），忽視了“積極自由”（“成為……的自由”）。前者維持的是現(xiàn)有自由的數(shù)量，但后者改變的是自由的質(zhì)量，它要求個(gè)體通過(guò)積極關(guān)注共同體的生活和事務(wù)，改變自己和社會(huì)的條件，實(shí)現(xiàn)真正的自由。唯有如此，社會(huì)才真正有力量，也才能真正實(shí)現(xiàn)“社會(huì)管理體制”的創(chuàng)新。從這個(gè)意義上說(shuō)，民法典雖不能強(qiáng)迫個(gè)體參與公共事務(wù)，但至少不應(yīng)對(duì)其參與設(shè)置重重障礙。畢竟人性只能通過(guò)公共生活，才可能臻于圓滿和完善。

民法典作為“權(quán)利法”，賦予了個(gè)人豐富而飽滿的權(quán)利，囊括個(gè)體生存和發(fā)展的全部需求，這也契合現(xiàn)代國(guó)家治理倫理的要求。然而，這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，必須要求個(gè)體“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”（耶林）。唯有如此，個(gè)體權(quán)益才能實(shí)現(xiàn)，個(gè)體的人格中的公共性才能圓滿。

參與社會(huì)公共事務(wù)和為權(quán)利而斗爭(zhēng)，要求個(gè)體“積極生活”，不僅為自己的利益，也為共同體利益而行動(dòng)，在行動(dòng)中實(shí)現(xiàn)自己的“卓越”。用阿倫特的話說(shuō)，在積極的“行動(dòng)”中，行動(dòng)者不是勞動(dòng)者，也不是手藝人，而是自由者。馬克思也指出：“人不是由于具有避免某種事物發(fā)生的消極力量，而是由于具有表現(xiàn)本身的真正個(gè)性的積極力量才是自由的?！弊杂芍匾?，踐行自由的能力更重要，它們是自由最根本的、最切實(shí)的現(xiàn)實(shí)保障。

五、中國(guó)民法與人的美德

中國(guó)民法中的美德，既體現(xiàn)了各國(guó)民法典的共識(shí)，也彰顯了自己的特色。茲略提一二。

（一）自由

在中國(guó)民法中，個(gè)人對(duì)自由的追求也是一種美德。意味深長(zhǎng)的是，個(gè)人在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的自由，反而不如家庭領(lǐng)域多。這可能與中國(guó)多年來(lái)經(jīng)濟(jì)與行政權(quán)耦合有關(guān)：行政權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)的管制領(lǐng)域、存廢與張弛，邊界始終模糊不清，且變動(dòng)不居，立法者并不相信市場(chǎng)可以產(chǎn)生“自發(fā)秩序”。相反，家庭領(lǐng)域的反傳統(tǒng)運(yùn)動(dòng)侵淫多年，立法者也樂(lè)見(jiàn)家庭內(nèi)部的平等和自由勃興、家庭權(quán)威的坍塌。

改革開(kāi)放后，中國(guó)民法發(fā)展的主要方向，就是“自由”在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不斷地開(kāi)疆?dāng)U土，主體營(yíng)業(yè)自由、契約自由的處境逐漸被改善，品質(zhì)不斷被提升。其間，自由與權(quán)力雖然始終處于拉鋸狀

態(tài)，但自由最終還是略勝一籌。自然，這是拜中國(guó)經(jīng)濟(jì)在整個(gè)社會(huì)和政治中的重要地位所賜，非立法者一廂情愿所能推動(dòng)。

最典型的例子，莫過(guò)于“合同違法無(wú)效”的規(guī)則變遷?！逗贤ā返?2條第5項(xiàng)從兩方面限制了這一規(guī)則的適用：一是“法”的范圍只能是狹義的法律和行政法規(guī)；二是違反的只能是“強(qiáng)制性規(guī)范”，即各種“禁令”。最高人民法院的司法解釋也陸續(xù)跟進(jìn)?！逗贤ㄋ痉ń忉屢弧罚ǚㄡ專?999］19號(hào)）第4條明確限定了“違法無(wú)效”中的“法”不包括“地方性法規(guī)、行政規(guī)章”；《合同法司法解釋二》（法釋［2009］5號(hào)）第14條更是將“強(qiáng)制性規(guī)范”限縮為“效力性規(guī)范”，其實(shí)質(zhì)是賦予法官自由裁量權(quán)。深層意蘊(yùn)則是立法者對(duì)契約自由與行政管制一視同仁，并不預(yù)先假定“東風(fēng)壓倒西風(fēng)”，而是在具體案型中權(quán)衡何者勝出。

經(jīng)濟(jì)自由的增進(jìn)，伴隨著高標(biāo)準(zhǔn)的交易安全、高強(qiáng)度的信賴保護(hù)和高規(guī)格的主體自律要求。這是中國(guó)民法晚近發(fā)展的鮮明線索。最值得注意的，是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)批準(zhǔn)或者登記的合同，在未經(jīng)批準(zhǔn)或登記時(shí)的效力。對(duì)報(bào)批義務(wù)人惡意不報(bào)批的行為，最高人民法院的司法解釋突破了既有的教義學(xué)體系，作了頗有創(chuàng)新色彩的規(guī)定?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?條賦予合同相對(duì)人申請(qǐng)報(bào)批、請(qǐng)求賠償報(bào)批費(fèi)用和實(shí)際損失的權(quán)利，以挫敗報(bào)批義務(wù)人阻卻合同生效的意圖；《外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》（法釋［2010］9號(hào)）第6條更上層樓，不僅規(guī)定外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，買方可以請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方報(bào)批或自行報(bào)批，而且賦予買方解除合同并賠償損失的權(quán)利，目的是使賣方不申請(qǐng)報(bào)批無(wú)利可圖。對(duì)報(bào)批義務(wù)人誠(chéng)實(shí)信用的上述要求，顯然超越了《合同法》第42條。

（二）公正

一方面，當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)公正始終是中國(guó)民法難以割舍的價(jià)值?！睹穹ㄍ▌t》第5條甚至將公正和等價(jià)有償并列，《合同法》第5條盡管不再提“等價(jià)有償”，但也要求當(dāng)事人“遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！憋@然是受“公正價(jià)格”的影響。此外，合同成立時(shí)的顯失公平、履行過(guò)程中的情勢(shì)變更，都構(gòu)成了法律對(duì)交易價(jià)格的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)和對(duì)“不公”交易的防火墻。然而，“公正”如何與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的“主觀價(jià)格（價(jià)值）”兼容，只能仰賴法官對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的感悟和對(duì)交易形態(tài)的體察。另一方面，我國(guó)民商合一的固有觀念也使這一問(wèn)題愈發(fā)棘手。最高人民法院2013年對(duì)首例私募股權(quán)投資合同中“對(duì)賭條款”（VAM）效力的判決甫一公布，即引發(fā)了業(yè)界沸沸揚(yáng)揚(yáng)的爭(zhēng)論，可見(jiàn)一斑。

侵權(quán)領(lǐng)域公正原則的司法濫用，多年來(lái)為學(xué)界詬病，甚至被視為中國(guó)法院侵權(quán)裁判的沉疴痼疾。鑒于中國(guó)法院承擔(dān)了維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的“中國(guó)式”審判功能，《民法通則》第132條和《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，在很大程度上可能紓解了法院裁判的壓力。然而，這也使侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)利保護(hù)與行動(dòng)自由的權(quán)衡變得撲朔迷離，法律的形式理性和可預(yù)見(jiàn)性大打折扣。

（三）友愛(ài)

中國(guó)民法對(duì)家庭友愛(ài)、和諧的追求自不必說(shuō)，對(duì)財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人共同體關(guān)系的建構(gòu)，也傾注了不少心力。

對(duì)不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系，《物權(quán)法》單列一章，不厭其煩。相鄰關(guān)系的處理遵循“有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則”（第84條）。當(dāng)?shù)亓?xí)慣可以彌補(bǔ)法定調(diào)節(jié)的欠缺（第85條）。不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的范疇也相當(dāng)寬泛，用水、排水、自然流水、通行、建造和修繕建筑物和鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣、燃?xì)夤芫€等生活和生產(chǎn)事項(xiàng)，無(wú)所不包。

在合同領(lǐng)域，按嚴(yán)格契約自由觀念，“合同義務(wù)=約定義務(wù)”?！逗贤ā犯淖兞诉@一公式，經(jīng)由誠(chéng)實(shí)信用原則指引，設(shè)置了當(dāng)事人締約之際的前合同義務(wù)（第42條）、合同履行過(guò)程中的附隨義務(wù)（第60條）和合同終止后的后合同義務(wù)（第92條）。當(dāng)事人彼此承擔(dān)對(duì)他方的通知、照顧、

協(xié)力和保護(hù)等義務(wù)，應(yīng)同時(shí)將合同當(dāng)事人視為一個(gè)利益攸關(guān)的共同體，而不只是交易對(duì)手。

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條明定了侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的安全保障義務(wù)。賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂(lè)場(chǎng)所、活動(dòng)的組織者，對(duì)進(jìn)入其控制范圍內(nèi)的人或活動(dòng)參與人，應(yīng)承擔(dān)保護(hù)義務(wù)。盡管這一義務(wù)的射程有限，但多少也突出了社會(huì)生活的“公共性”和社會(huì)成員彼此的連帶關(guān)系。

（四）無(wú)私

社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)中揮之不去的“無(wú)私”觀念，對(duì)中國(guó)民法的影響，已非一日之寒。大到迄今未修改的《繼承法》中將遺產(chǎn)范圍基本限定為“生活資料”、《物權(quán)法》中的征收制度，小到緊急避險(xiǎn)（《民法通則》第129條、《侵權(quán)責(zé)任法》第31條）制度，莫不如此。但最有趣的，當(dāng)屬拾得物的制度安排。

在《物權(quán)法》的制定過(guò)程中，拾得人可否請(qǐng)求失主支付一定比例的報(bào)酬，是彼時(shí)最激烈的爭(zhēng)議。焦點(diǎn)之一是，如何避免“拾金不昧”的傳統(tǒng)美德流失？立法者毅然決然否定了這一權(quán)利。《物權(quán)法》第111條只是對(duì)拾得人課以兩種義務(wù)：保管遺失物的義務(wù)、因故意或重大過(guò)失致遺失物毀損滅失的賠償義務(wù)。假定這一規(guī)定能完全落實(shí)，可以想象，中國(guó)將會(huì)出現(xiàn)“路不拾遺”這種最高境界的“善治”。因?yàn)槭暗盟说奈?，?duì)拾得人完全是一個(gè)負(fù)擔(dān)，甚至還可能因此賠償損失，更不幸的還可能鋃鐺入獄。然而，“路不拾遺”在現(xiàn)實(shí)中并沒(méi)有出現(xiàn)，遺失物“呼叫主人”并回到主人身邊的好事，似乎也并不多。

六、結(jié)束語(yǔ)

柏拉圖敏銳地認(rèn)識(shí)到，“有多少種類型的憲政，就有多少種不同類型的民族性格?！边@完全可以被通俗解讀為：有什么樣的國(guó)家（法律），就有什么樣的人民。這句話也可以反過(guò)來(lái)說(shuō)。在現(xiàn)代，國(guó)民精神要么被當(dāng)成民族主義的口號(hào)，要么被視為歷史形成的結(jié)果，難以甚至無(wú)法通過(guò)法律改變。弗格森就曾抱怨，國(guó)家只強(qiáng)調(diào)保護(hù)個(gè)體權(quán)利、捍衛(wèi)公共安全，殊少觸及個(gè)體的心靈、情感與德性。斯密雖然主張私利匯聚為公益，但也主張用斯多葛和基督教的謹(jǐn)慎、仁慈、自我控制的美德限制和調(diào)整私利動(dòng)機(jī)。

孟德斯鳩說(shuō)，不同政體對(duì)公民道德的要求并不相同，比如共和政體要求公民具備古希臘和羅馬的公民美德；君主政體要求榮譽(yù)，而專制政體需要畏懼。但每個(gè)國(guó)家都需要美德，民法典也不能忽視個(gè)體的美德。在“孤立的個(gè)體”“社會(huì)人”和“國(guó)家公民”三個(gè)層面，民法典都有可能，也有必要對(duì)人的美德作出安排。法律不強(qiáng)求美德，是為了保障自由，將美德等同于思想和信仰，完全屬于私人事務(wù)。但是，法律可以褒獎(jiǎng)美德，至少不能限制美德。當(dāng)然，美德在何種情形可以進(jìn)入法律，可以進(jìn)入何種程度，確實(shí)讓人殫精竭慮。這正應(yīng)了盧梭的話——“要為人類制定法律，簡(jiǎn)直是需要神明。”盧梭當(dāng)然不是說(shuō)不能立法，毋寧是說(shuō)，立法是大事，立法者要有足夠的謹(jǐn)慎和智慧，才能立法。進(jìn)一步說(shuō)，法律阻止“人民”和公民墮落，這很重要；立法者自身的美德，同樣重要。

本文為2014年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“中國(guó)民法重述、民法典編纂與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度的完善”（批準(zhǔn)號(hào)14ZDC018）的階段性成果。