施天濤

清華大學(xué)法學(xué)院教授

民法典能夠?qū)崿F(xiàn)民商合一嗎？

施天濤

清華大學(xué)法學(xué)院教授

最好的立法模式不是學(xué)者設(shè)計(jì)出來的，而是法律實(shí)踐創(chuàng)立的。什么是我國實(shí)踐創(chuàng)造出來的模式呢？這就是民商事法律單獨(dú)存在。三十多年來，我國所頒行的一系列民商事法律都是獨(dú)立存在的，自我生存，相互適用。

我國的民商事立法已經(jīng)走出了它自己的路子，它本身就是一種模式。我們唯一需要做的就是尊重立法實(shí)踐自己的選擇。

一、引言

自1949年至2000年前后，我國就已歷經(jīng)了四次民法造典運(yùn)動(dòng)，結(jié)果都是無疾而終。據(jù)說，第一次（起始于1954年）遭逢“整風(fēng)”和“反右”；第二次（起始于1962年）遭遇十年“文革”。這兩次都是因?yàn)檎芜\(yùn)動(dòng)而致夭折。第三次（起始于1979年）是較為正式的一次，并形成了民法典第五稿，但最終還是“批發(fā)”改“零售”，決定擱置民法典，先行制定單行法。原因是中國的經(jīng)濟(jì)體制改革正在“摸著石頭過河”，制定民法典的條件不成熟。第四次（起始于1998年）不僅起草了民法典草案，而且還提交了全國人大常委會(huì)進(jìn)行了審議（2002年12月）。遺憾的是，與前三次一樣，民法典制定再次“流產(chǎn)”。2014年黨的十八屆四中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確提出了要“編纂民法典”。于是乎，民法學(xué)界歡欣鼓舞，其激動(dòng)之心無以名狀，再次掀起了民法造典熱潮。這一次的造典運(yùn)動(dòng)高舉“尚方寶劍”，自然不是前四次可以比擬。

制定民法典是一項(xiàng)巨大的工程。民法立法史上前四次造典運(yùn)動(dòng)的失敗并非僅僅是政治運(yùn)動(dòng)的沖擊和條件不成熟，而且還存在諸多理論、技術(shù)難題和困境。其中一個(gè)重要問題就是如何處理民法與商法的關(guān)系。

一旦提及民法典，則必然會(huì)面臨民法典如何對待和處理民法與商法的關(guān)系問題。對于這種關(guān)系的安排，向來有兩種做法：一曰民商分立，即所謂二元論；二曰民商合一，即所謂一元論。民商分立模式就是民法典、商法典分開立法，民法典之外還要制定

一部統(tǒng)一的商法典。民商合一又有絕對合一和相對合一之區(qū)別：完全式民商合一就是一部民法典涵蓋全部民商事關(guān)系，一典包羅萬象；相對式民商合一是指民法典對民商事關(guān)系的共性規(guī)則予以統(tǒng)一規(guī)定，對于特殊商事關(guān)系采用特別法形式單行立法。

我國民法學(xué)者基本不支持民商分立。一些商法學(xué)者自知無力單獨(dú)制定商法典與民法學(xué)者“分庭抗禮”，轉(zhuǎn)而倡導(dǎo)制定《商法通則》，“曲線救商”。然而，這一小小的訴求并沒有獲得民法學(xué)者的垂憐，反而遭受到了民法學(xué)者的同情性斥責(zé)。即便在商法學(xué)界內(nèi)部，《商法通則》也并沒有獲得普遍認(rèn)同。

我國民商法學(xué)界幾乎沒有學(xué)者主張完全式民商合一，似乎都能認(rèn)識到，將各種民事、商事法律納入一部統(tǒng)一法典的做法不僅不可取，而且愚昧和狂妄。

相對式民商合一則和聲眾眾，頗受青睞。民法學(xué)者幾乎異口同聲，認(rèn)為民法典應(yīng)采取這一模式。不僅民法學(xué)者力主之，一些商法學(xué)者轉(zhuǎn)而委身于民法，熱情為民法典實(shí)行民商合一建言獻(xiàn)策。一時(shí)間，綠葉配紅花，紅花映綠葉，相得益彰。

民商合一意欲將所有民商關(guān)系一網(wǎng)打盡，但事實(shí)上這是一個(gè)難以完成的目標(biāo)。于是民法學(xué)者想出的迂回辦法就是相對式民商合一。相對式民商合一的實(shí)質(zhì)是，民法這個(gè)大家長不想分家，希望繼續(xù)維持其家長的體面和尊嚴(yán)，“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，堅(jiān)決維護(hù)主權(quán)完整，反對領(lǐng)土分裂。然而，正如《紅樓夢》中的那位女強(qiáng)人感嘆道，“大有大的難處”。一大家子的生計(jì)如何維持，家族成員關(guān)系如何平衡，勞心費(fèi)力不說，還不一定討好。于是乎，民法典只是就民商法共同規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一，具體法律采用特別法形式。名義上還是一家子，民法保持精神上的領(lǐng)袖地位，竟然有幾分“君主立憲”的模樣。

二、民商合一的成因分析？

現(xiàn)代社會(huì)，民商關(guān)系存在著一種“剪不斷，理還亂”的景象：民中有商，商中有民，同一行為和關(guān)系既可能適用民法，又可能適用商法。究其原因，不外乎有如下幾種：

第一，從民商合一的理論根源來看，20世紀(jì)80年代初期那場驚心動(dòng)魄的民法與經(jīng)濟(jì)法論戰(zhàn)至今讓人記憶猶新。民法學(xué)者提出民法的調(diào)整對象是商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的觀點(diǎn)，為該場論戰(zhàn)提供了有力的炮彈，并最終使民法完全勝出經(jīng)濟(jì)法。這是值得肯定的，但也留下了后遺癥：自此之后，民法幾乎將其全部注意力投入商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中。無論是民法的基本原則還是具體制度，均體現(xiàn)了民法的商品經(jīng)濟(jì)觀念。即便是隨后的《民法通則》，雖然其規(guī)定了民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，但還是將財(cái)產(chǎn)關(guān)系放在了第一位，人身關(guān)系處于次要地位。由于商法在中國發(fā)展較晚，民法當(dāng)然地承擔(dān)起了為商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的重任。最為典型的是，我國的《合同法》基本上就是一部商事合同法。民法學(xué)者也毫不隱晦地承認(rèn)其借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》這種純粹的商事規(guī)范，有意無意地忽略或者無視民事合同關(guān)系。以借貸關(guān)系為例，我國現(xiàn)實(shí)生活中長期存在的民間借貸一直處于無法可依狀態(tài)，直到近期最高人民法院才對之作了司法解釋?！逗贤ā芬陨淌潞贤瑸榛A(chǔ)，而不是以民事合同為基礎(chǔ)，民法有意識地侵入了商事領(lǐng)地。正所謂“占據(jù)了別人的田地，荒廢了自家的園子”。

第二，民法據(jù)以存在的哲學(xué)基礎(chǔ)在于對一系列基本原則的確認(rèn)。譬如，《民法通則》明確規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。這些原則原本并非民法固有的，而是借用商法的原則。早期民事關(guān)系并不存在平等、自愿、公平。譬如，在羅馬法上能夠成為權(quán)利主體的只能是自由人，并且是羅馬市民(status civitatis)，進(jìn)而將權(quán)利能力區(qū)分為“婚姻資格”和“交易資格”。奴隸是沒有人格的，他們既無婚姻資格，也無交易資格；他們不是權(quán)利主體，而是權(quán)利客體。異邦人的行為雖然是自由的，但是卻不受法律保護(hù)。

在“家父”制度下，“家子”只能是他權(quán)人，未成年人和婦女更是受到歧視。即使是自由人，也仍然存在著“人格減等”的可能。這樣的歷史痕跡即使是在《法國民法典》中也是非常明顯的。反觀之，這些原則對于商人而言，則是與生俱來的。在商業(yè)活動(dòng)中，如不存在平等、自愿、公平，商事交易就無從發(fā)生；有償性則是商事交易的動(dòng)機(jī)和目的，等價(jià)無非是交易的條件而已。民事交易并非一定有償，反而是無償居多；即使有償，也未必等價(jià)。無償或者非等價(jià)交易背后隱藏的是人情世故，并非純粹的金錢關(guān)系。至于誠實(shí)信用，正因?yàn)樯倘送毁N上了“無奸不商”的標(biāo)簽，所以，誠實(shí)信用則是法律直接應(yīng)對“奸商”的“緊箍咒”。而在民事關(guān)系中，如果直面當(dāng)事人的誠信，則可能被認(rèn)為是對其人格的道德侮辱。這些原則現(xiàn)在都?xì)w民法了，在民商合一模式下，這些原則兼而輔助指導(dǎo)商事關(guān)系。

第三，民法形成了一個(gè)嚴(yán)密的邏輯體系，這個(gè)體系同時(shí)具有開放功能，為民法的擴(kuò)張?zhí)峁┝藦?qiáng)大的支持。有兩個(gè)概念至關(guān)重要：一是物權(quán)概念，二是債權(quán)概念。這兩個(gè)概念無所不包。即使在今天，仍然有人試圖將公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)這樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)利納入物權(quán)或者債權(quán)的體系中去。到《德國民法典》制定時(shí)，德國人更是超過前人，其所發(fā)明的像法律行為這樣高度抽象的概念，更是具有無限的邊際效用?！度鹗棵穹ǖ洹肥且粋€(gè)典型。它將大多數(shù)商法制度納入其債法，而債法早在羅馬法時(shí)期就是民法上的制度。表面上看起來，一切都是那么順理成章，那么理所當(dāng)然。

基于上述諸種原因，民商交融越來越緊密，出現(xiàn)了所謂的“民法商法化”和“商法民法化”，民法商法在制度上相互交融合成。

一方面，民法的商法化是很明顯的。從簡單商品經(jīng)濟(jì)條件下的民法到現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的民法，就是一個(gè)民法改造其自身，吸納充實(shí)新內(nèi)容的過程。其實(shí)就是一種“民法商法化”的發(fā)展過程。

就民法而言，民法的基本原則原本源自商法之自由精神。民法中關(guān)于法人的規(guī)定原本源自商法中之商人或者企業(yè)概念。而商事行為則大大豐富了民法中的法律行為制度?！逗贤ā芬呀?jīng)完全商法化?！段餀?quán)法》的商法化也很明顯，所有權(quán)和用益物權(quán)之規(guī)定具有普適性，民事主體和商事主體統(tǒng)一適用；諸如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)之規(guī)定則給予了更多的商法考慮?！肚謾?quán)責(zé)任法》則更是普遍適用于民商事侵權(quán)損害情形。民法上的代理主要適用于商業(yè)領(lǐng)域，民事代理反而不為民法所重視。訴訟時(shí)效也是基于商事交易的特性而設(shè)定了較短的期間。

另一方面，商法的民法化也是很明顯的。最初，商法調(diào)整的范圍主要限于流通領(lǐng)域，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)尤其是商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法調(diào)整的對象逐漸擴(kuò)大到一切以營利為目的的經(jīng)營活動(dòng)領(lǐng)域。由于現(xiàn)代社會(huì)“無業(yè)不商”“無人不商”“營業(yè)自由”，致使商法上許多早先的原則和制度，如商主體制度、商行為制度，失去了其歷史的特殊性而逐漸與民事制度融為一體，結(jié)果是出現(xiàn)了所謂的“商法民法化”現(xiàn)象。

由于商法與民法的交互作用，二者在相當(dāng)程度上已完成了相互的同化；經(jīng)過長期的磨合，現(xiàn)在已獲得了共同性或同一性。這種同化的結(jié)果就是，商法的一般規(guī)則為民法所吸收，民法典的“總則”同時(shí)又是商法的“總則”；商法在很大程度上已經(jīng)成為民法的特別法，商法失去了“自我”，成為隸屬于民法的輔助。

在民商融合的過程中，有兩個(gè)因素起著重要的作用。一是人的解放和自由要求法律上的平等。對平等的要求和渴望促進(jìn)了“人人生而平等”的普遍性法律適用。二是商法的產(chǎn)生給民法提供了良好的養(yǎng)分。于是，民法采取拿來主義，將商法上的原則和制度據(jù)為己有，納入自己的版圖，形成了龐大的“民法帝國”體系。

三、民商合一的利弊評估

由上述可知，現(xiàn)代社會(huì)，民商融合交叉越來

越緊密，商法的基本精神和基本原則已為民法抽空，在立法體例的選擇上，民商分立已無立足之本。雖然國外獨(dú)立商法典不乏其例，但均不能夠認(rèn)為就是成功的范例，如《法國商法典》《德國商法典》《日本商法典》。這些商法典一直糾結(jié)于其立法哲學(xué)思想的商人法主義與商行為法主義無法自拔。無論是主觀商人法主義還是客觀商行為法主義，都可以歸納為一種后商人法主義，方法上陷入邏輯上的循環(huán)反復(fù)。然而，現(xiàn)代社會(huì)已不復(fù)存在中世紀(jì)那樣的商人階層，商法實(shí)際上已經(jīng)普遍適用于社會(huì)一般人。由此可見，現(xiàn)代商法已經(jīng)失去了其歷史上的社會(huì)基礎(chǔ)。所以，獨(dú)立商法典不僅不能兼顧民商法的融合性，且因?yàn)槠渥陨泶嬖诘脑蚨鴤涫茉嵅　?/p>

民商合一又如何呢？盡管自1847年意大利人摩達(dá)尼利（Motanelli）倡導(dǎo)民商合一學(xué)說以來，理論上附從者有之，實(shí)踐中也不乏先例，如《瑞士債務(wù)法》與《瑞士民法典》的合并開創(chuàng)了民商合一之先河。但在我國，則幾乎沒有人持有這種主張。民商法合稱私法，占法律半壁江山，集人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系之大成，涵蓋財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法、親屬法、繼承法、企業(yè)法（公司、合伙、獨(dú)資、外商企業(yè)、全民企業(yè)、集體企業(yè)）、證券法、保險(xiǎn)法、信托法、銀行法、票據(jù)法、投資基金法、期貨法、破產(chǎn)法，等等。筆者之所以在這里詳細(xì)羅列就是想直觀地將民商法大部展示出來。難以想象，一部法典如何能夠?qū)⑵淙磕依ǎl文可能以數(shù)十萬計(jì)）。因此，完全式民商合一，是一種極為不明智的選擇。

如果說中國制定民法典已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，那么，相對式民商合一就只能是一種較好的選擇了。相對式民商合一雖然也是民商合一模式下的一種，但它與完全式民商合一卻存在很大的不同。這種不同在于，它不是直接粗魯?shù)貙⑺忻裆谭ò以诿穹ǖ渲?，而是抽掉商法的靈魂和精神形成民法的一般規(guī)則或者共同規(guī)則，具體的商事制度則以特別法形式存在。民法的一般性規(guī)則不僅在宏觀上指導(dǎo)商法，微觀上還具有拾遺補(bǔ)缺的功能。也就是說，在具體商法沒有規(guī)定的情況下，可以適用民法的一般規(guī)定，避免各自獨(dú)立的具體商法因缺乏一般規(guī)定而發(fā)生法律適用上的缺漏。

較之于絕對式民商合一，這一模式要溫情得多。相對式民商合一的基本態(tài)度并非在于將具體商法制度納入民法典之中，而是在精神層面建立起指導(dǎo)民商法的基本原則和普適規(guī)則。然而，相對式民商合一真的是最佳選擇嗎？其實(shí)，這一模式依然存在著一些難以克服的困難和難以解決的問題。

首先，民法典的基本原則難以指導(dǎo)作為一個(gè)整體的商法。平等、自愿、公平、等價(jià)有償和誠實(shí)信用固然是民法和商法共有的基本原則。但不同的是，這些原則是民法的全部原則，但卻遠(yuǎn)不是商法的全部原則。

雖然商法以私法規(guī)定為中心，但為保障其私法規(guī)定的實(shí)現(xiàn)，又多采取強(qiáng)制干涉主義，從而導(dǎo)致了商法的公法化傾向。這種公法化傾向既可能體現(xiàn)在商事組織方面，又可能體現(xiàn)在商事行為方面。在涉及商事組織方面，其公法性傾向較為明顯。譬如，根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，公司的設(shè)立必須符合法定條件和法定程序；法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)；公司證券的發(fā)行需要經(jīng)過證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)；公司股東會(huì)議、董事會(huì)議、監(jiān)事會(huì)議等公司程式必須滿足法定要求；有關(guān)公司財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)制度的規(guī)定均為法定要求；公司的強(qiáng)制解散乃至于破產(chǎn)清算制度等亦體現(xiàn)了很強(qiáng)的法律干預(yù)。在涉及商事行為方面，強(qiáng)制性規(guī)范也隨處可見。譬如，公司章程的制定、票據(jù)的發(fā)行本屬于當(dāng)事人自治范疇，但是法律卻規(guī)定了必須記載的事項(xiàng)，以及《證劵法》中的信息披露制度，等等。

商法這種鮮明的強(qiáng)制性如果體現(xiàn)在民法典中，則與民法的自由原則相去甚遠(yuǎn)；如不體現(xiàn)在民法典中，民法典的指導(dǎo)性則存在著嚴(yán)重的偏廢。商法中同時(shí)存在自由主義和強(qiáng)制主義。以自由主義為基點(diǎn)建構(gòu)的民法典難以協(xié)調(diào)商法中的這種二

元性。

相對于民法而言，商法具有強(qiáng)烈的監(jiān)管色彩。盡管商法在本質(zhì)上依然還是私法，但現(xiàn)代商法已經(jīng)不是純粹的私法了。商法的公法性不僅體現(xiàn)在法律的強(qiáng)制性干預(yù)，并且體現(xiàn)在政府的直接性行政干預(yù)。例如，在主體監(jiān)管方面，涉及市場主體的準(zhǔn)入和禁入；在行為監(jiān)管方面，涉及交易行為的合規(guī)與審查。這在金融商法領(lǐng)域尤為突出。商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司、信托公司等金融機(jī)構(gòu)以及其他特許機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入、運(yùn)行和退出都涉及嚴(yán)格的監(jiān)管；其從業(yè)人員的從業(yè)資格、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)品格都須滿足監(jiān)管要求；對于市場違法違規(guī)行為的處罰基本上都是以監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政處罰為主導(dǎo)，有些情況行政處罰還是民事責(zé)任的前置條件，如證券欺詐中的虛假陳述。

強(qiáng)勢的行政監(jiān)管不僅是中國商法的特色，而且也是現(xiàn)代商法越來越明顯的特點(diǎn)，它確實(shí)構(gòu)成了商法的不可分割的內(nèi)容。金融領(lǐng)域以及上市公司的交易行為基本上都是通過監(jiān)管規(guī)則實(shí)施的，市場主體在從事交易行為時(shí)只須關(guān)注這些監(jiān)管規(guī)則。民法典如果忽視商法的監(jiān)管，則不能為商法提供指導(dǎo)；如果民法典確認(rèn)了這樣的監(jiān)管原則，則與民法精神大相徑庭。

其次，民法典難以建立起民商共同性規(guī)則。民商合一并不意味著簡單或者單一地適用民法。在商事法律領(lǐng)域，對商事關(guān)系的規(guī)制幾乎都是同時(shí)采用民法方法和商法方法；對于同一問題，存在著同時(shí)適用民法規(guī)則和商法規(guī)則的可能。也就是說，對于同一問題可能涉及兩種方法的采用和兩種規(guī)則的適用。

以公司法為例。公司瑕疵設(shè)立、公司決議瑕疵、股份發(fā)行瑕疵等問題既涉及民法上法律行為無效或者可撤銷規(guī)則的適用，但又不能簡單適用民法上無效或者可撤銷規(guī)則。因?yàn)檫@些行為和交易具有團(tuán)體性或者集體性特征，相對方涉及多數(shù)人或者社會(huì)公眾。公司章程被認(rèn)為是一種協(xié)議而具有民事性，但公司章程顯然不同于一般民事協(xié)議，它不僅是多數(shù)人形成的團(tuán)體或者集體協(xié)議，而且是一種團(tuán)體性自治規(guī)則。因此，有關(guān)公司章程之法律問題，既可能涉及民法的適用，也有民法規(guī)則不能適用的情形。最為典型的是公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議成立并不發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的成立只能拘束協(xié)議當(dāng)事人，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力還需要滿足公司法上的其他條件并辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，包括其他股東的同意和股東名冊的登記。這里，民法規(guī)則只能解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議當(dāng)事人之間的效力問題，對于受讓人能否取得股權(quán)則無能為力，因?yàn)楣蓹?quán)的取得不僅是協(xié)議當(dāng)事人之間的事情，而且主要取決于公司和其他股東是否認(rèn)可；甚至涉及對第三人的效力與登記機(jī)關(guān)的登記問題。這一問題與民法上的物權(quán)變動(dòng)相似，但顯然股權(quán)變動(dòng)不是物權(quán)變動(dòng)，無法直接適用。

上述這些情形同時(shí)存在于各個(gè)商事法律部門，如《票據(jù)法》上票據(jù)關(guān)系的無因性和票據(jù)行為的獨(dú)立性，《證券法》上證券交易的不可逆轉(zhuǎn)性等。對于這些問題，民法所能提供的指導(dǎo)僅限于其基礎(chǔ)關(guān)系，商法自身的規(guī)則不能從民法典中獲得依據(jù)和支持。這足以說明民法典不可能建立普適于這些情形的共同規(guī)則。所以，民法典建立共同的普適性規(guī)則只不過是鏡中望花、水中探月罷了。

最后，民法典能填補(bǔ)商法的空缺嗎？相對式民商合一的主要觀點(diǎn)在于，具體的商事關(guān)系由商事特別法規(guī)定，商事特別法沒有規(guī)定的，或者不能規(guī)定的，適用民法典一般性規(guī)定。于是乎，民法與商法的關(guān)系是一般法和特別法的關(guān)系，民法的作用在于拾遺補(bǔ)缺，填補(bǔ)商法的空缺。這種說法聽起來似乎很有道理，其實(shí)不然。前面分析了民法典不能提供普適性的指導(dǎo)原則和一般性規(guī)則，自然也就無法填補(bǔ)商法的缺漏。

更為遺憾的是，由于民法典將商事法律置于隸屬地位，所以民商合一的效果是，商法成了民法的輔助。事實(shí)上是商法在填補(bǔ)民法的漏洞，而不是民法對商法的拾遺補(bǔ)缺。譬如，《物權(quán)法》第231條規(guī)定，“債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債

權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外?！边@里，企業(yè)之間的留置被認(rèn)為是商事留置。表面上看，這樣的規(guī)定似乎是在突出商法的重要性，然而，卻仍然是“大民法”觀念在作祟，商法依然是民法兼顧的對象。商事留置實(shí)際上反而是對民法上一般留置的拾遺補(bǔ)缺。這種思想貫穿于整個(gè)民事法律，商法只是民法的“例外”或者“除外”規(guī)則（這樣的商法要它何用）。

此外，即便民法有心為商法提供示范，恐怕也是力所不及。譬如，《物權(quán)法》第106條規(guī)定了物權(quán)的善意取得，進(jìn)而規(guī)定當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，適用前二款規(guī)定。我國《公司法》司法解釋承認(rèn)了股權(quán)的善意取得，并規(guī)定股權(quán)的善意取得參照適用《物權(quán)法》規(guī)定。姑且不論股權(quán)是否存在善意取得情形，僅就作為財(cái)產(chǎn)權(quán)之股權(quán)與作為財(cái)產(chǎn)權(quán)之物權(quán)性質(zhì)不同這一特點(diǎn)，就難以直接適用《物權(quán)法》。

四、民商立法的替代選擇

通過以上分析，我們可以看出，民法與商法既有融合，又各有自己的邏輯。在立法體例上，如果采用民商分立模式，則不能兼顧其融合性。而民商事共事一典更不可取。寄予厚望的相對式民商合一，原來卻是“一廂情愿”，并具有強(qiáng)烈的“大民法帝國”的沙文主義傾向。也許問題在于法典本身。民商法的大法典主義在歷史上曾經(jīng)的輝煌并不能成為現(xiàn)今時(shí)代的當(dāng)然選擇。法典化思想深受羅馬法的影響。但無論是羅馬時(shí)代的法典化，還是近代的法典化，都是在經(jīng)濟(jì)關(guān)系相對簡單的條件下的成就。然而，在現(xiàn)代高度發(fā)達(dá)和極端復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)條件下，要將所有的商事關(guān)系都納入一部統(tǒng)一的法律，即便不是不可能，也是一種非常落后的方式了。

同時(shí)還應(yīng)看到，法典編纂本身具有很大局限性。這種局限性表現(xiàn)在：一是形成多層次抽象。就法律與實(shí)際生活的關(guān)系而言，法律抽象的次數(shù)越多，紙上法律與生活中法律之間的距離就越遠(yuǎn)，法律適用就越容易出現(xiàn)偏差。多層次的抽象，法典已經(jīng)不再是能夠適用于現(xiàn)實(shí)生活的法律了，而是法學(xué)家所喜好的一種拙劣的哲學(xué)玩物而已。二是法典形式不具有適應(yīng)社會(huì)變遷的靈活性。任何一部法典都無法預(yù)設(shè)可能存在的全部經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在現(xiàn)代異常復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)條件下，一部厚重的法典反而是一種累贅。法典不能及時(shí)對新出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象作出反應(yīng)，與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)脫節(jié)不可避免。

法典主義具有濃烈的主觀人為色彩，法學(xué)家總是希望其所鐘愛的法律被編纂成為像圣經(jīng)那樣被頂禮膜拜的法典。然而，時(shí)過境遷，在現(xiàn)代社會(huì)，民商事法律制度發(fā)展迅速，內(nèi)容極大地被豐富了，而且各自法律都具有自己成熟的體系。可以說，在現(xiàn)代社會(huì)，“民法帝國”已經(jīng)衰落，并從大一統(tǒng)式的集中治理分裂為分散型的自己治理。

各種民商事法律制度均有其自己的調(diào)整對象，這些法律均有著各自的規(guī)則和體系。最為重要的是，這些法律有著自己獨(dú)立的精神和原則。如物權(quán)法的基本功能在于確認(rèn)權(quán)利的歸屬，但財(cái)產(chǎn)權(quán)的利用，尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)的商事利用也是現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢。二者能夠很好地統(tǒng)一在物權(quán)法中，同時(shí)也能避免與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的糾葛。如公司法上的股權(quán)是公司法的事情，信托法上的受托人與受益人的財(cái)產(chǎn)權(quán)是信托法的事情，知識產(chǎn)權(quán)則只是專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法的事情。

合同法已經(jīng)商法化，但應(yīng)注意改進(jìn)的是，民事合同幾乎被忽略，商事合同也未盡人意。如果以商事合同作為合同法的基本定位，則應(yīng)完全遵循商事規(guī)律和商事習(xí)慣，民事合同兼而顧之。

分裂后的民商法既能較好地處理民商融合的問題，又能兼顧各自的特點(diǎn)。同樣，公司法、證券法、保險(xiǎn)法、信托法以及破產(chǎn)法等主要運(yùn)用商法方法解決問題，但并不妨礙民法方法的基礎(chǔ)運(yùn)用，避免了法典主義的矛盾和沖突。民商共為一體，和諧相處。譬如，前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，運(yùn)用民法規(guī)則解決當(dāng)事人之間的協(xié)議效力，運(yùn)用商法規(guī)則解決股權(quán)取得的效力。相似的例子如公司法上的名義股東與實(shí)際出資人之關(guān)系問題。運(yùn)用民法規(guī)則解決當(dāng)事人之間的股權(quán)代持協(xié)議，但如要

解決股權(quán)的歸屬還需依賴商法規(guī)則。

以上旨在說明，在沒有民法典的情況下，法律自行運(yùn)作良好；有了民法典，反而引發(fā)出種種問題。盡管民商法均屬私法，但各種民商事法律有著各自的價(jià)值定位，將各種不同價(jià)值觀的法律硬性拼湊在一個(gè)法典之中，如何協(xié)調(diào)統(tǒng)領(lǐng)？須知，民法典的野心不僅僅是民商合一，還要與知識產(chǎn)權(quán)民知合一，且不說人格權(quán)法、親屬法、繼承法為民法固有領(lǐng)地。

那么，分裂后的民商法模式應(yīng)如何對待法典模式下屬于總則部分的內(nèi)容呢？

就民法而言，屬于法典總則中的人格權(quán)制度，可歸入人格權(quán)而單獨(dú)制定人格權(quán)法或者人身權(quán)法；至于時(shí)效問題，則可歸于各具體制度解決（也可以是單獨(dú)的時(shí)效法）。而像法律行為、債權(quán)這類純屬理論抽象的產(chǎn)物，本來就是人為的多層次抽象，則應(yīng)返樸歸真，還原于各具體制度?！懊穹ā薄吧谭ā被蛘摺懊裆谭ā边@樣的概念，只應(yīng)作為學(xué)術(shù)或?qū)W科意義上的概念存在，而不應(yīng)該作為法律的對應(yīng)表現(xiàn)形式。

就商法而言，商業(yè)名稱問題可由各商事主體法自行解決。它的登記問題，則可納入商業(yè)登記法之中。制定一部商事登記法是必要的，伴隨著目前的商事登記制度改革，商事登記法正在醞釀中。

就代理而言，在現(xiàn)代社會(huì)中，代理行業(yè)的高度發(fā)達(dá)已足以使其成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門。由于商事代理遠(yuǎn)較民事代理重要，可以仿照我國合同法模式，以商事代理為主，民事代理、商事代理合而為一，使其成為一部統(tǒng)一的代理法。

五、結(jié)束語

最好的立法模式不是學(xué)者設(shè)計(jì)出來的，而是法律實(shí)踐創(chuàng)立的。什么是我國實(shí)踐創(chuàng)造出來的模式呢？這就是民商事法律單獨(dú)存在。三十多年來，我國所頒行的一系列民商事法律都是獨(dú)立存在的，自我生存，相互適用。這種模式與英美法模式相似，只不過英美法的主要形式表現(xiàn)為普通法上的判例法。這種立法模式均不以法典的存在為前提。在我國，雖然存在著一個(gè)《民法通則》，但從法律實(shí)施的角度來評價(jià)，《民法通則》并不具有多大實(shí)際意義，它充其量只是一個(gè)關(guān)于權(quán)利的宣言而已，現(xiàn)在是到廢除《民法通則》的時(shí)候了。深圳曾經(jīng)制定一個(gè)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》，因其完全不具有現(xiàn)實(shí)意義被廢除了。這說明，我國的民商事立法已經(jīng)走出了它自己的路子，它本身就是一種模式。我們唯一需要做的就是尊重立法實(shí)踐自己的選擇。

民法學(xué)者對民法和民法典懷有深厚的情感。他們認(rèn)為：民法是治國之法，民法典是治國之典；民法關(guān)涉百姓生活方方面面，民法典是人民生活之“百科全書”。這種使民法和民法典萬能化和庸俗化的做法實(shí)則為民商法的桎梏，有害于民商法的健康發(fā)展。