王 棟

(重慶工商大學 法學院，重慶400067)

影音網(wǎng)站之創(chuàng)立初衷是提供網(wǎng)絡(luò)用戶分享創(chuàng)意作品的網(wǎng)絡(luò)平臺，藉此鼓勵使用者生成內(nèi)容(User Generated Content)的創(chuàng)作，從而促進信息、觀念交流與生活樂趣分享。任何事物都有兩面性，作為信息傳播的重要渠道之一，影音網(wǎng)站在為網(wǎng)絡(luò)用戶提供便利的同時，常涉及到跟著作權(quán)人的利益糾紛。影音網(wǎng)站因為網(wǎng)絡(luò)用戶的不當使用而逐漸變成侵犯著作權(quán)的溫床，與原始構(gòu)建的目的相悖，令無數(shù)的著作權(quán)人苦不堪言。許多未經(jīng)著作權(quán)人許可的電視節(jié)目、電影或者歌曲通過影音網(wǎng)站大肆傳播，嚴重損害了著作權(quán)人的權(quán)益。因此，如何認定影音網(wǎng)站的侵權(quán)責任對處理現(xiàn)實的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛和影音網(wǎng)站如何構(gòu)建自己的侵權(quán)過濾機制有著重要的現(xiàn)實意義。

一、影音網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)之表現(xiàn)

“我國著作權(quán)法理論中，‘直接侵權(quán)’和‘間接侵權(quán)’是著作權(quán)版權(quán)侵權(quán)的兩個基本分類?！苯忧謾?quán)’與著作權(quán)人享有的‘專有權(quán)利’之間存在著密切的關(guān)聯(lián)，著作權(quán)所包含的‘復制、發(fā)行、表演’等一系列的權(quán)利是‘專有權(quán)利’的集合?！保?］專有權(quán)利最直接的法律效力是許可他人實施這一系列的“專有權(quán)利”。間接侵權(quán)主要是指“任何在著作權(quán)‘專有權(quán)利’范圍內(nèi)的權(quán)利并未受行為人直接侵犯，行為人主要是通過故意引誘、教唆他人實施侵權(quán)行為或者明知他人意欲實施或正在實施的侵權(quán)行為提供實質(zhì)性幫助的行為”［2］。網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展讓著作權(quán)法中對直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的認定延伸到了網(wǎng)絡(luò)世界，如何認定影音網(wǎng)站的直接和間接侵權(quán)是解決現(xiàn)實中繁雜的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛、維護著作權(quán)人合法權(quán)益和促進我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的法寶。

(一)影音網(wǎng)站直接侵權(quán)之認定

傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，影音網(wǎng)站直接侵權(quán)的糾紛焦點常常集中在該網(wǎng)站是否實施了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。構(gòu)成我國著作權(quán)法意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應具備以下兩個要件:一是該行為是通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品，提供行為是指公眾獲得作品的可能性，不要求將作品發(fā)送到屬于公眾的私人網(wǎng)絡(luò)中，即只要將作品上傳到網(wǎng)絡(luò)服務器中供網(wǎng)絡(luò)用戶下載或瀏覽就屬于對作品的提供，而不論作品實際上是否有人下載或瀏覽;二是該行為必須是“交互式傳播”行為。交互式傳播是指并非由傳播者規(guī)定受眾獲得作品的時間和地點，而是公眾可以自己選定時間進行作品取得的傳播行為。因此，由傳播者規(guī)定時間和地點獲得信息不屬于著作權(quán)法意義上的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

2012年12月26日最高人民法院公布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《解釋》)第10條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務時，對熱播影視作品等以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容間接等方式進行推薦，且公眾可以在網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！边@一規(guī)定讓以往審判的影音網(wǎng)站直接侵犯著作權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛的案件更毋庸置疑。例如:在2010年上海第一中級人民法院審結(jié)了北京搜狐新媒體信息技術(shù)有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛的民事案件。本案中，“土豆網(wǎng)”專門設(shè)立不同的頻道，供用戶根據(jù)作品的不同類別上傳，方便用戶較容易地在上述分類頻道中或通過“站內(nèi)搜索”功能找到用戶想要的作品，實現(xiàn)觀看，為侵權(quán)作品在網(wǎng)絡(luò)的傳播提供了極大便利［3］。法院認為:“土豆網(wǎng)專門設(shè)立不同頻道的行為，造成作品被網(wǎng)友輕易上傳至網(wǎng)絡(luò)被侵權(quán)，進而提升了土豆網(wǎng)的知名度，是土豆網(wǎng)獲得巨大廣告收入的原因之一?！彪m然真正將侵權(quán)作品上傳至網(wǎng)絡(luò)并讓公眾能輕易獲得的主體是網(wǎng)友，土豆網(wǎng)只是起到了一個橋梁的作用，但正是土豆網(wǎng)的這一行為讓作品著作權(quán)人的權(quán)益通過這座橋梁不停地向外流失，應認定為著作權(quán)直接侵權(quán)。

(二)影音網(wǎng)站間接侵權(quán)之認定

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)間接侵權(quán)的認定，大陸法系和英美法系不同，英美法系將其分為雇主責任、輔助侵權(quán)責任和引誘侵權(quán)責任三種，大陸法系認為間接侵權(quán)的本質(zhì)其實是共同侵權(quán)。共同侵權(quán)是指數(shù)人共同侵害他人民事權(quán)益造成損害的行為，既包括實行行為，也包括教唆行為和幫助行為。但實行行為通常是直接侵權(quán)，只有教唆行為和幫助行為才被我們視為間接侵權(quán)。在我國，網(wǎng)絡(luò)服務提供者實施特殊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為，在司法實踐中常被認定為間接侵權(quán)行為［4］?！督忉尅肪唧w規(guī)定了現(xiàn)實生活中經(jīng)常出現(xiàn)的、易構(gòu)成間接侵權(quán)的行為。因此，借助新的司法解釋并結(jié)合其他相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定，我們可以對間接侵權(quán)進行重新認定。

1.教唆、引誘行為

《解釋》第7條第2款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務提供者以語言、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，人民法院應當認定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為。”DMCA(Digital Millen nium Copyright Act)即數(shù)字千年版權(quán)法是大多數(shù)網(wǎng)站躲避侵權(quán)糾紛的避風港。但DMCA提供保護的前提在于網(wǎng)站不鼓勵侵權(quán)行為的發(fā)生、不直接從侵權(quán)行為中獲利等情況。2012年1月，素有“因特網(wǎng)上的索馬里海灣”之稱的Megaupload被美國聯(lián)邦政府關(guān)閉，最主要的原因是鼓勵和誘導用戶上傳盜版內(nèi)容。美國聯(lián)邦調(diào)查局認為Megaupload不受DMCA保護的最主要證據(jù)是:該公司的內(nèi)部郵件表明該公司有意儲存并鼓勵分享盜版內(nèi)容，且直接從中獲益，這種行為導致該公司不再受DMCA的任何保護。另外，Megaupload通過“積分獎勵模式”鼓勵用戶上傳盜版內(nèi)容，用戶上傳盜版內(nèi)容的下載次數(shù)與積分獎勵成正比，當用戶的積分累計到一定數(shù)量之后，可以用此升級自己的會員等級，以便得到更多的權(quán)限或者直接兌換為現(xiàn)金。Megaupload的行為本質(zhì)上并沒有直接構(gòu)成法律規(guī)定的特定權(quán)利的直接侵權(quán)，而是教唆、引誘用戶上傳作品至服務器，以便獲得更大的經(jīng)濟效益，可以認定構(gòu)成了間接侵權(quán)。

2.幫助行為

著作權(quán)是私權(quán)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的基本目標和價值取向是便于信息的交換和傳播，影音網(wǎng)站對信息是否侵害著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)沒有主動監(jiān)控的義務，這已經(jīng)在國際上達成一致共識。我國《著作權(quán)法》和其他條例雖然沒有明確規(guī)定影音網(wǎng)站是否有主動監(jiān)控的義務，但采用的“通知刪除”行為是事實上認可影音網(wǎng)站不需要提供主動監(jiān)控義務的。

《解釋》第7條第3款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務提供者明知或者應知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)侵害信息傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為，人民法院應當認定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為?！睆脑撘?guī)定可以推斷出，幫助行為包括作為和不作為兩種情況。作為是指影音網(wǎng)站對網(wǎng)絡(luò)用戶提供技術(shù)支持等行為，得以讓侵權(quán)作品在網(wǎng)絡(luò)上更廣泛地傳播;不作為是指行為人具有實施某種行為的特定法律義務，其應當實行卻沒有實行。相比于作為，不作為是處于一種靜止的狀態(tài)。在著作權(quán)法領(lǐng)域具體體現(xiàn)為怠于或遲于實施某種應該實施的行為，如上文中提到的“通知刪除”行為。

筆者認為本款法條再次強調(diào)ISP(Internet Service Provider)的“通知刪除”行為是為了更好地認定間接侵權(quán)的行為，最終是為了利用ISP和著作權(quán)人的核心能力，建立雙方之間權(quán)責分配的構(gòu)架，從而更好地防止和減少網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)間接侵權(quán)的損害［5］。

二、影音網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)之因果關(guān)系分析

一般來說，影音網(wǎng)站著作權(quán)直接侵權(quán)的原因和結(jié)果是一一對應的，他們之間的因果關(guān)系是直接和單獨的，即一因一果;影音網(wǎng)站著作權(quán)間接侵權(quán)往往是影音網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)用戶合力造成的，他們分別實施不同的侵權(quán)行為，但最終只造成了一個損害結(jié)果，形成了多因一果。前者與后者相比，后者的現(xiàn)實糾紛更繁多，認定更復雜，解決更困難，往往成為影音網(wǎng)站承擔侵權(quán)責任的主要原因，因而更具有研究價值。

在著作權(quán)間接侵權(quán)理論中，直接侵權(quán)人通過影音網(wǎng)站的間接侵權(quán)行為造成侵權(quán)損害結(jié)果，間接侵權(quán)為直接侵權(quán)行為與損害結(jié)果挖通了一條“渠道”。影音網(wǎng)站間接侵權(quán)可以是誘導直接侵權(quán)人，如上文中的Megaupload案件;也可以是為直接侵權(quán)提供實質(zhì)幫助，方便直接侵權(quán)對著作權(quán)的侵害，如上文中的搜狐新媒體訴全土豆案件。間接侵權(quán)理論指向的責任承擔是獨立的責任承擔方式，即間接侵權(quán)行為人為搭建直接侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的橋梁這一過錯承擔相應的責任，這項責任獨立于直接侵權(quán)行為［6］?？梢哉f，影音網(wǎng)站著作權(quán)直接侵權(quán)所承擔的責任是直接指向影音網(wǎng)站侵害著作權(quán)人的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，間接侵權(quán)責任承擔是指向影音網(wǎng)站幫助、誘導直接侵權(quán)人的行為。

盡管各國關(guān)于侵權(quán)行為的法律都承認因果關(guān)系是確定侵權(quán)行為責任的必備要件，但理論界對因果關(guān)系的研究存在不同的學說，主要有“條件說”“原因說”“法規(guī)目的說”“預見力說”等。因果關(guān)系的存在是責任正當性的基礎(chǔ)，只有存在因果關(guān)系才表明歸責是正當合理的，因此在因果關(guān)系的判斷方面，也應當適用各學說中因果關(guān)系判斷的一般規(guī)則。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)版權(quán)間接侵權(quán)行為的具體情形，確定網(wǎng)絡(luò)服務者的行為與權(quán)利人受到的損害之間是否存在因果關(guān)系應采用“原因說”中的相當因果關(guān)系認定規(guī)則，即應當考察一般情形下依社會的通常經(jīng)驗常識，一般理性人也認為該事實能引起同一結(jié)果時，才能認為該事實與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。通常情況下，由于影音網(wǎng)站者設(shè)備和技術(shù)上的支持或者其他不作為行為，使得第三人的直接侵權(quán)行為致?lián)p害發(fā)生或者損害結(jié)果進一步擴大，根據(jù)社會一般經(jīng)驗，可以認為網(wǎng)絡(luò)服務提供者的上述行為是導致版權(quán)人權(quán)利受損的原因。

另外，在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為和損害后果之間因果關(guān)系的判斷過程中，應當對直接原因和間接原因作清晰的區(qū)分。直接原因通常比較明顯，易于判斷。間接原因?qū)p害結(jié)果的發(fā)生有時候并不直接起作用，如誘因在有些情況下是損害事實發(fā)生的間接原因，其對侵權(quán)行為的發(fā)生并不起直接作用。但是間接原因與損害事實存在因果關(guān)系，不能簡單地認為間接原因?qū)η謾?quán)行為不發(fā)生作用、行為人就不必承擔責任。例如，如果沒有影音網(wǎng)站者的技術(shù)支持，就不會造成作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播的不良后果，那么影音網(wǎng)站者的行為就構(gòu)成導致版權(quán)人權(quán)利侵害的間接原因，為此，影音網(wǎng)站者應當承擔相應的責任［7］。與此同時，間接侵權(quán)的原因分析還可以借鑒英美法系中對替代責任的認定。替代責任最初出現(xiàn)在代理關(guān)系和雇傭關(guān)系中，即被代理人對代理人實施的得到被代理人“授權(quán)”或“批準”的侵權(quán)行為承擔責任，雇主對其雇員在雇傭期間實施的侵權(quán)責任承擔責任，概稱為“為他人的侵權(quán)行為承擔責任”。英美法系的法院通過眾多案例對替代責任的認定提供了兩個標準:一是替代責任人有權(quán)利和能力控制直接侵權(quán)行為的發(fā)生，二是替代責任人從侵權(quán)行為中獲取了經(jīng)濟利益。我們不能簡單地認為影音網(wǎng)站損害結(jié)果與間接原因有一定聯(lián)系就是間接侵權(quán)，必須有間接原因加上影音網(wǎng)站從中獲取了經(jīng)濟利益，才能認定其存在間接侵權(quán)。

以上對于影音網(wǎng)站直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的因果分析，不僅有助于幫助影音網(wǎng)站和影音網(wǎng)站空間使用者正確、合理地使用著作權(quán)人的作品，認識直接侵權(quán)和間接侵權(quán)認定及其產(chǎn)生的危害后果，避免上文提到的上海全土豆侵犯搜狐新媒體著作權(quán)類似案件，更有助于通過網(wǎng)絡(luò)平臺快速、健康地交流文化，從因果關(guān)系的角度幫助影音網(wǎng)站建立相匹配的過濾機制。

三、影音網(wǎng)站合理使用過濾機制

面對日益頻發(fā)的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)，影音網(wǎng)站若只通過單一的方式來防止、規(guī)避著作權(quán)侵權(quán)，在現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下往往顯得心有余而力不足。若影音網(wǎng)站過多地審查用戶上傳的信息，嚴收過濾機制這張大網(wǎng)，又阻礙了資訊的自由傳遞，進而影響文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，多角度、多方位、相互配合的過濾機制的出現(xiàn)，不僅能有效保護著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，幫助影音網(wǎng)站健康自由地發(fā)展，更能讓夾縫中生存的“言論自由”有一彈性的空間發(fā)揮?，F(xiàn)實中對于直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的認定頗為復雜和困難，為了能較好地保護影音網(wǎng)站和著作權(quán)所有者的利益，提出以下幾點建議:

(一)過濾機制必須兼顧合理使用

影音網(wǎng)站以自動化過濾機制審查涉有侵權(quán)的內(nèi)容可能造成誤判侵權(quán)或壓縮合理使用空間的負面結(jié)果。各影音網(wǎng)站為了保證節(jié)目的安全，均設(shè)立了“審片組”，對用戶上傳的內(nèi)容進行審核?？上У氖牵耙艟W(wǎng)站的這一審核通常不是對上傳內(nèi)容是否侵犯著作權(quán)進行審核，只是對是否含有暴力、色情、恐怖等內(nèi)容進行審核。為解決這一問題，筆者建議影音網(wǎng)站采用自動化過濾機制時搭配人工審查，以維護合理使用。影音網(wǎng)站要移除涉有侵權(quán)內(nèi)容，必須是該內(nèi)容與著作權(quán)人提供的音樂或影視作品樣本達到較高比例的吻合。換言之，涉有侵權(quán)內(nèi)容必須通過“實質(zhì)近似”的檢測標準才能被移除。影音網(wǎng)站在取下或阻絕侵權(quán)內(nèi)容時，可采用人工審查的方式檢查可疑內(nèi)容，或?qū)⒖梢蓛?nèi)容告知著作權(quán)人，要求著作權(quán)人幫助審查可疑內(nèi)容。

(二)提供非正式的“海豚熱線”

過濾機制是人為設(shè)計的，它融入了設(shè)計者對內(nèi)容是否侵權(quán)的理解，設(shè)計者不可能知道發(fā)生過的和沒有發(fā)生過的所有侵權(quán)的可能。所以，過濾機制有可能出錯，造成誤判侵權(quán)或壓縮合理使用的空間。為解決此問題，參照美國電子前沿基金會(Electronic Frontier Foundation)倡議的“合理使用原則”［8］，建議影音網(wǎng)站提供一個“海豚熱線”作為被誤判侵權(quán)而不當取下內(nèi)容的逃生渠道。這個逃生渠道可以讓內(nèi)容上傳者通過熱線電話、網(wǎng)絡(luò)等方式對過濾機制審查的結(jié)果提出異議，或是非正式請求著作權(quán)人重新考慮人工審查涉有侵權(quán)內(nèi)容的決定。著作權(quán)人一旦接收異議者針對侵權(quán)內(nèi)容重新審查之要求，必須在3個工作日內(nèi)回應。影音網(wǎng)站如果提供“海豚熱線”這一逃生渠道并且執(zhí)行得當，將有助于減少網(wǎng)絡(luò)用戶上傳內(nèi)容被誤判侵權(quán)而不當取下或禁止使用的情況。

(三)建立“黑屋”暫時隔離機制

如果影音網(wǎng)站直接根據(jù)著作權(quán)人的要求取下或者禁止上傳可疑內(nèi)容，雖是踐行了“通知—取下”程序，滿足了著作權(quán)人的要求。但是鑒于過濾機制偵測可能存在疏漏或者誤判之處，單方面、武斷地聽取著作權(quán)人的申請，不僅會讓影音網(wǎng)站流失大量的客戶，也不是解決著作權(quán)侵權(quán)的合適方法。筆者建議建立一個“黑屋”暫時隔離機制，把可疑的上傳內(nèi)容在“黑屋”中關(guān)閉一段時間。在這段時間內(nèi)，內(nèi)容上傳者可以通過“海豚熱線”等方式救援，或者影音網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)過濾機制的疏漏主動重新審查“黑屋”中的內(nèi)容。“黑屋”暫時隔離機制既可以為影音網(wǎng)站降低著作權(quán)侵權(quán)的可能性，也能為網(wǎng)絡(luò)用戶提供一段自我拯救的時間。

四、結(jié)語

從著作權(quán)法的立法意旨而言，法律創(chuàng)設(shè)著作權(quán)制度是對著作權(quán)人的鼓勵和保護，然而過度偏重保護著作權(quán)人之權(quán)利，將造成信息不易流通，阻礙文化發(fā)展，與著作權(quán)法之立法目的相悖。反之，允許使用者隨意利用或散布他人著作將扼殺創(chuàng)作，同樣也會阻礙文化發(fā)展。因此，筆者認為應促使著作權(quán)人、影音網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)用戶對著作的利用產(chǎn)生共識，讓用戶能以低廉價格和便捷方式使用著作，同時不折損著作權(quán)人的權(quán)益，是著作權(quán)人與其他文化創(chuàng)作相關(guān)產(chǎn)業(yè)努力的方向。而影音網(wǎng)站作為著作權(quán)侵權(quán)發(fā)生的主要陣地，一方面要依照法律法規(guī)努力保護著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)益，另一方面也要合理使用過濾機制，促進文化的交流與發(fā)展。

［1］王遷.視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題研究［J］.法學論壇，2008(4):46.

［2］(美)約納森·羅森諾.網(wǎng)絡(luò)法［M］.張彤，譯.北京:中國政法大學出版社，2003:6.

［3］上海市第一中級人民法院.北京搜狐新媒體信息技術(shù)有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案［EB/OL］.(2010-09-18)［2014-03-11］.http://ipr.court.gov.cn/sh/zzqhljq/201009/t20100918_126967.html.

［4］刁勝先.個人信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任形式的分類與構(gòu)成要件［J］.重慶郵電大學學報:社會科學版，2014(2):28-35.

［5］錢娜.網(wǎng)絡(luò)服務提供者著作權(quán)侵權(quán)責任認定及限制［D］.長春:吉林大學，2013:20-21.

［6］李蕻.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)“間接侵權(quán)”責任承擔研究［D］.廣州:華南理工大學，2011:40.

［7］趙云.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)間接侵權(quán)民事責任研究［D］.煙臺:煙臺大學，2012:9-10.

［8］Fair Use Principles for User Generated Video Content［EB/OL］.［2014-01-16］.http://www.eff.org/issues/ip-and-free-speech/fair-use-principlesusergen.