中西法律差異及其文化溯源——《中國文化要義》法律與文化關(guān)系思想探析

尹華廣

(紹興市“楓橋經(jīng)驗(yàn)”研究所，浙江紹興312000)

摘要：在《中國文化要義》中，梁漱溟認(rèn)為，西方與中國法律方面的差異主要表現(xiàn)在法律與禮俗、權(quán)利與義務(wù)、法治之有與無、民治制度的有與無、好訟與厭訟、和奸不為罪與為罪等方面。這些差異的形成有淺層與深層文化根源，淺層文化根源在于中西的社會構(gòu)造不同，深層文化根源為西方是宗教文化，中國是道德文化。淺層文化根源由深層文化根源所決定。這種法律思想為梁漱溟尋求近代以后的中國法律發(fā)展出路奠定了基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：中國;西方;法律差異;社會構(gòu)造;宗教;道德

收稿日期:2014-08-20

基金項(xiàng)目:浙江省社學(xué)科學(xué)規(guī)劃重大課題(GKDF004ZD)

作者簡介:尹華廣(1970-)，男，湖南邵陽人，副教授，博士，主要從事法學(xué)理論研究。

中圖分類號：D920.4文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

在《中國文化要義》中，梁漱溟沒有對法律問題進(jìn)行專門、系統(tǒng)的研究， 而是將其置于文化的視野，在中西文化比較中論及中西法律的差異?；诖?，對《中國文化要義》中的法律思想研究，我們可以“文化”、“中西對比”兩個關(guān)鍵詞為線索，采取倒溯的方式，即法律差異文化溯源方式進(jìn)行。具體而言，就是先例舉出中西法律的差異，然后再以中西對比方式，揭示其差異背后各自的文化根源。而其各自的文化根源，又有兩個不同層次：淺層文化根源是社會構(gòu)造不同，深層文化根源則是(西方的)宗教與(中國的)道德不同，淺層根源是由深層根源所決定的。本文以此為線索展開探討。

1中西法律差異

對于中西法律的差異，梁漱溟有自己的認(rèn)識。從《中國文化要義》可以看出，梁漱溟認(rèn)為中西法律差異主要表現(xiàn)在以下一些方面。

1.1　法律與禮俗

梁漱溟認(rèn)為，中國的社會組織與社會秩序存在于禮之中，而西方存在于法之中，相對于西方而言，中國是“以禮俗代法律?！盵1]199梁漱溟認(rèn)為禮俗與法律的區(qū)別表現(xiàn)為：

第一，兩者的歸屬不同。法律是國家意志的體現(xiàn)，以國家形式制定，由國家推行實(shí)施，強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家利益，所以它歸屬于國家。禮俗形成于相同的風(fēng)俗習(xí)慣、社會意識之上，依靠個人修養(yǎng)作為基礎(chǔ)，以個人內(nèi)心確認(rèn)與自愿踐行作為推行的方式，所以，它歸屬于個人與社會。

第二，兩者保證實(shí)施的力量不同。法律靠外力，即國家暴力作為強(qiáng)制力保證實(shí)施，而禮俗靠內(nèi)力，即內(nèi)心確認(rèn)與自愿踐行保證實(shí)施。當(dāng)然，這是一般情形，在中國禮俗的實(shí)行，不僅是依靠內(nèi)心確認(rèn)與自愿踐行保證實(shí)施，還靠禮俗以外的作為國家強(qiáng)制力的刑罰保證禮的實(shí)施，即“出禮入刑”。

第三，形成方式不同。法律是人為制定的，是外加于國家、社會的，而禮俗是由社會內(nèi)部自發(fā)產(chǎn)生的，它好象就是社會自身的組成部分。所以，法律容易推翻，禮俗不容易推翻。

第四，兩者的本質(zhì)不同。禮俗與理想、與主觀、與內(nèi)心、與道德相連，它是一種人們追求的美好愿望，是一種可能實(shí)現(xiàn)也可能實(shí)現(xiàn)不了的社會理想，它主要是靠人們自己內(nèi)心督促、勉勵來實(shí)現(xiàn)，所以，它總是與道德聯(lián)系在一起，它是道德的通俗化。而法律與現(xiàn)實(shí)、與客觀、與人身、與強(qiáng)制力相連，它是立法者的一種客觀的現(xiàn)實(shí)要求，是一種必須遵守的社會規(guī)范，它是靠外在強(qiáng)制力強(qiáng)迫人們來遵守的，它與道德沒有必然聯(lián)系，法律不能有道德的規(guī)定，也不能依靠道德讓人們?nèi)プ袷胤伞?/p>

第五，兩者實(shí)施的效果不同。中國社會治理依靠禮俗，其實(shí)質(zhì)是依靠個人的道德自律。禮治的效果很容易走向兩個極端：如果所有社會成員，在古代中國就是皇帝、士、農(nóng)、工、商都能以修身為本，做到內(nèi)圣外王，則禮治就會有“大效果”，就會形成“治世”；而如果所有社會成員都不能以道德自律，出現(xiàn)禮崩樂壞，道德倫喪之局面，則禮治就會有“惡果”，就會形成“亂世”。而西方的法律是以權(quán)利為本，你有權(quán)，我有權(quán)，大家都有權(quán)，權(quán)利之間互相制衡，互相推動，既不容易形成“治世”，也不容易形成“亂世”，它容易形成的是“治世”與“亂世”之間的“平均效果”。

1.2　權(quán)利與義務(wù)

西方權(quán)利與中國義務(wù)的差異，是中西法律最大的差異。西方權(quán)利是法律上的權(quán)利，而中國的義務(wù)則是道德上的義務(wù)、倫理上的義務(wù)。西方權(quán)利與中國義務(wù)的主要區(qū)別及其延伸出來的區(qū)別主要表現(xiàn)在：西方是權(quán)利本位，中國是義務(wù)本位。梁漱溟認(rèn)為，西方處處是權(quán)利觀念，而中國無處不是義務(wù)觀念。西方重視物權(quán)債權(quán)，中國忽視物權(quán)債權(quán)。梁漱溟認(rèn)為，這一現(xiàn)象是說明西方重視權(quán)利、中國重視義務(wù)的最好例證。西方公私法、民刑法分，中國公私法、民刑法不分。梁漱溟說：在中國，“就沒有公法私法的分別，刑法民法亦不分了?！盵1]85從權(quán)利、義務(wù)的視角來看，西方的公法私法之所以分開，是因?yàn)槲鞣焦駡F(tuán)體的權(quán)利如公民權(quán)，與公民個人的權(quán)利如自由權(quán)是嚴(yán)格分開的，規(guī)定團(tuán)體權(quán)利的公法如憲法、行政法等，與規(guī)定個人權(quán)利的私法，如民法等就要嚴(yán)格分開了；民法刑法之所以分開，是因?yàn)槊穹ㄊ菣?quán)利本位之法，而刑法是重點(diǎn)規(guī)定義務(wù)之法，所以兩者要分開。而中國調(diào)整社會關(guān)系的是禮，無論是公事，還是私事，無論是民事關(guān)系、還是刑事關(guān)系，都包含在禮中，都由倫理義務(wù)或道德義務(wù)調(diào)整。因而在中國，公法、私法無需分，民法、刑法也無需分。

1.3　其它方面

梁漱溟認(rèn)為，中西法律的差異除表現(xiàn)在法律與禮俗、權(quán)利與義務(wù)兩個基本方面外，還表現(xiàn)在法治之有與無、民治制度的有與無、好訟與厭訟、和奸不為罪與為罪等不同方面。

2中西法律差異的社會構(gòu)造溯源

梁漱溟認(rèn)為，要對中西法律的差異進(jìn)行文化溯源，首先就必須從中西社會構(gòu)造入手。何謂社會構(gòu)造呢？梁漱溟認(rèn)為，“所謂社會構(gòu)造，即指一個社會里面，這個人與那個人的關(guān)系，這部分人與那部分人的關(guān)系，這方面與那方面的關(guān)系，方方面面種種的關(guān)系而言?；蛘哒f一個社會里面政治的、經(jīng)濟(jì)的、教育的各種制度，即叫社會構(gòu)造。再換句話說，社會構(gòu)造就是一個社會的秩序，一個社會的機(jī)構(gòu)。所謂‘社會構(gòu)造’‘社會制度’‘社會秩序’‘社會機(jī)構(gòu)’等等，名詞雖不同，實(shí)在是一回事。”[2]梁漱溟認(rèn)為，西方社會構(gòu)造之本在團(tuán)體，近代其社會構(gòu)造是個人本位，階級對立；中國社會構(gòu)造之本在家庭，傳統(tǒng)中國的社會構(gòu)造是倫理本位，職業(yè)分途。

2.1　法律差異的團(tuán)體與家庭溯源

西方的社會構(gòu)造以團(tuán)體為基礎(chǔ)，中國的社會構(gòu)造以家庭為基礎(chǔ)。由此，西方人生活在集團(tuán)生活之中，而中國人生活在倫理關(guān)系之中。這是中西社會構(gòu)造差異的前提與基礎(chǔ)。中西法律上的許多差異都緣于此。

第一，法律是團(tuán)體的產(chǎn)物，禮俗是家庭的產(chǎn)物。梁漱溟認(rèn)為，“法律是團(tuán)體的產(chǎn)物。”[3]“重團(tuán)體則非講法，非講紀(jì)律不可”[4]。如果說法律是團(tuán)體的產(chǎn)物，則完全可以說，禮俗是家庭的產(chǎn)物。因?yàn)椤爸袊Y俗之本則情與義也。”[5]第二，好訟與厭訟原因之一在于團(tuán)體與家庭。法律是一個團(tuán)體內(nèi)界定個體權(quán)利與集團(tuán)權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，法庭是一個團(tuán)體運(yùn)用法律解決糾紛的最佳場所。生活在團(tuán)體生活中的西方人當(dāng)然好訴；而禮俗是維持一個家庭遵守倫理道德、形成倫理關(guān)系的最佳手段，禮俗要求不用法律解決問題。生活在家庭生活中的中國人自然就會厭訟。

2.2　法律差異的個人本位與倫理本位溯源

西方的個人本位，是指西方人把處理一切事物—包括家庭關(guān)系、個人與社會其他成員的關(guān)系—的基本準(zhǔn)則都納入個人范疇，都從個人的認(rèn)識出發(fā)[6]。特別是指在個人與團(tuán)體的關(guān)系中，以個人為出發(fā)點(diǎn)。而“倫理本位云者：相互關(guān)系的兩方，彼此互以對方為重而非以任何一方為其固定本位也。”[7]中西法律上的許多差異都緣于個人本位與倫理本位的區(qū)別。

第一，西方重權(quán)利緣于個人本位，中國重義務(wù)緣于倫理本位。

近代西方社會以個人為本位，就是在個人生活、團(tuán)體生活中都以個人為重，以個人為出發(fā)點(diǎn)。 于是重視“自由權(quán)”、“公民權(quán)”等各種基于個人本位產(chǎn)生的權(quán)利。所以，梁漱溟才會說，“在社會組織上是個人本位；到法律上，就形著為權(quán)利本位的法律?！盵1]93

從具體的法律制度看，西洋重視所有權(quán)制度，重視物權(quán)債權(quán)問題，正是由個人本位的社會構(gòu)造所決定。其邏輯理路是：個人本位社會構(gòu)造決定個人本位的權(quán)利，而所有權(quán)制度、物權(quán)債權(quán)問題，屬于財產(chǎn)權(quán)的問題，是個人權(quán)利中極其重要的部分，是其它權(quán)利的物質(zhì)基礎(chǔ)。因而，個人本位社會構(gòu)造也就最終決定了所有權(quán)制度、物權(quán)債權(quán)問題。而中國忽視物權(quán)債權(quán)問題，因?yàn)橹袊莻惱肀疚唬菑牧x務(wù)角度考慮財產(chǎn)問題，當(dāng)然就不會重視物權(quán)債權(quán)了。公法私法分開，亦同此理。公法主要是限制公權(quán)利的法，對于公共機(jī)關(guān)而言，它更多的是義務(wù)，而私法主要是保障私權(quán)利的法。所以公法與私法分開，是意在保護(hù)權(quán)利。而這種權(quán)利又是由個人本位的社會構(gòu)造決定的。

第二，和奸不為罪緣于個人本位，和奸為罪緣于倫理本位。

西方規(guī)定和奸不為罪的實(shí)質(zhì)是保障個人的自由權(quán)，而這種權(quán)利來源于個人本位的社會構(gòu)造。中國規(guī)定和奸為罪實(shí)質(zhì)是以刑法維護(hù)個人私德，為什么要以刑法維護(hù)個人私德？是因?yàn)檫@種私德是“人之大倫”，是倫理社會的根本。

2.3　法律差異的階級對立與職業(yè)分途溯源

梁漱溟認(rèn)為，近代西方社會主要是資產(chǎn)階級與工人階級對立的社會。而在傳統(tǒng)中國社會主要有士、農(nóng)、工、商四個職業(yè)階層，傳統(tǒng)中國是職業(yè)分途的社會。中西法律上的許多差異也緣于階級對立與職業(yè)分途的區(qū)別，梁漱溟主要論述了民治制度之有與無的差異。梁漱溟認(rèn)為，西方有民治制度，西洋的民治制度正是“以階級作階梯而逐步展開”的。而中國無民治制度，“問題就在階級缺乏，社會形勢渾論不明。特別是秦漢后的中國，階級以隱于倫理而渾，以化為職業(yè)而散，復(fù)何有形勢之可見?”[1]255

3中西社會構(gòu)造差異的文化溯源

梁漱溟認(rèn)為，中西法律的差異，首先根源于中西的社會構(gòu)造不同，而中西社會構(gòu)造之所以不同，又根源于西方的宗教文化與中國道德文化的不同。

3.1　宗教決定西方的社會構(gòu)造

梁漱溟認(rèn)為，西方的宗教即基督教從精神、事實(shí)、自身三個方面開出了西方社會構(gòu)造之本的集團(tuán)。

首先，從基督教精神上開出超家族大集團(tuán)組織?；浇膛c舊宗教相比，其精神主要體現(xiàn)在三個方面：“第一，神絕對唯一。第二，兼愛同仁，以上帝為父，人人皆如兄弟之相親。第三，超脫世俗。”[1]56-57從此三個方面來看，“第一，神絕對唯一。”這使權(quán)威統(tǒng)一，有利于形成集團(tuán)中的“主腦(中樞機(jī)關(guān))”，此為形成集團(tuán)的必備條件之一，易于團(tuán)體成員形成向心力?！暗诙?，兼愛同仁，以上帝為父，人人皆如兄弟之相親?！边@使集團(tuán)成員之間從感情上易于團(tuán)結(jié)，從而對集團(tuán)有共同的認(rèn)同感，易于形成集團(tuán)的凝聚力。“第三，超脫世俗?！边@使集團(tuán)成員之間無現(xiàn)實(shí)利益爭奪，易和平共處而不易內(nèi)哄。

其次，基督教所引起的血的斗爭從事實(shí)上鍛煉了集團(tuán)生活。具體體現(xiàn)在：①基督教在其剛剛興起時的革命，形成和鞏固了西方的集團(tuán)生活?；浇膛d起時，從兩個方面對社會進(jìn)行革命，“它推翻各家各邦的家神邦神，反對一切偶像崇拜，不惜與任何異教為敵?！盵1]57②歐洲歷史上的政教合一，鞏固和加強(qiáng)了西方的集團(tuán)生活。

最后，基督教自身之團(tuán)體組織西方人學(xué)得了團(tuán)體組織之本?；浇痰慕虝M織自身就是一個大團(tuán)體，從這個大團(tuán)體中，西方人學(xué)會了團(tuán)體組織之本。

從西方的歷史看，團(tuán)體是與宗教聯(lián)系在一起的，有宗教就有團(tuán)體，無宗教就無團(tuán)體。西方歷史上的個人本位，不過是團(tuán)體生活統(tǒng)制過強(qiáng)而引起的一種反動。其前提與基礎(chǔ)仍然還是團(tuán)體。階級對立，當(dāng)然也離不開團(tuán)體，因?yàn)橐粋€階級本身就是一個大團(tuán)體。所以從此角度，完全可以說，西方的宗教決定了西方的社會構(gòu)造。

3.2　道德決定中國的社會構(gòu)造

西方的宗教決定西方的社會構(gòu)造，主要是宗教決定西方社會構(gòu)造的基礎(chǔ)——團(tuán)體組織。而中國的道德與社會構(gòu)造之間的關(guān)系，主要是道德與倫理之間的關(guān)系，而不是道德與家庭之間的關(guān)系。因?yàn)榧彝ルm然是倫理產(chǎn)生的基礎(chǔ)，但并不是倫理本身，這也是倫理本位與家庭本位或家族本位、宗法社會的區(qū)別之所在。所以，研究道德與中國的社會構(gòu)造之間的關(guān)系，應(yīng)該主要研究道德與倫理。當(dāng)然，也應(yīng)研究道德與倫理本位、職業(yè)分途之間的關(guān)系。

首先，道德與倫理的關(guān)系。梁漱溟認(rèn)為道德有屬于個人、是主觀的一面，他甚至用私德這個概念來強(qiáng)調(diào)其個人性。他認(rèn)為，倫理中包含著道德,道德決定倫理，特別是決定由倫理所形成的秩序。梁漱溟說：“在倫理社會，既仿佛一切都是此一人對彼一人之事，社會秩序條理寄于各人之私德，私德遂為其所注重。似此注重私德之教化，即是上而國家政府下而鄉(xiāng)里自治所有事，……?！盵1]250

其次，道德與倫理本位、職業(yè)分途的關(guān)系。中國的社會構(gòu)造有好與壞兩種不同的結(jié)果，好的結(jié)果是“社會構(gòu)造見其妙用，一切關(guān)系良好，就成了治世?！眽牡慕Y(jié)果是“社會構(gòu)造失其妙用，關(guān)系破裂，就成了亂世?！盵1]209社會構(gòu)造的這兩種結(jié)果由什么決定的呢？梁漱溟認(rèn)為由道德特別是個人私德決定，“惟治亂之機(jī)，系于人心敬肆(或振靡)之間，則上下數(shù)千年無二致。在中國，恒見其好為強(qiáng)調(diào)個人道德之要求，實(shí)為此之故?！盵1]219這就與儒家“內(nèi)圣外王”同理了。

4結(jié)語

梁漱溟《中國文化要義》的法律與文化關(guān)系的思想可簡單地概括為：西方的法律是由西方的社會構(gòu)造決定的，西方的社會構(gòu)造是由西方的宗教文化決定的；中國的法律(主要是禮俗)是由中國的社會構(gòu)造決定的，中國的社會構(gòu)造是由中國的道德文化決定的。

最后，應(yīng)該注意的是，梁漱溟在《中國文化要義》中的中西法律對比，主要是近代西方社會的法律與中國傳統(tǒng)社會的法律之對比。中西法律的文化溯源，也主要是近代西方文化與中國傳統(tǒng)文化的溯源。

參考文獻(xiàn):

[1]梁漱溟. 中國文化要義[M]∥中國文化書院學(xué)術(shù)委員會.梁漱溟全集：第三卷.濟(jì)南：山東人民出版社，2005.

[2]梁漱溟.中國社會構(gòu)造問題[M]∥中國文化書院學(xué)術(shù)委員會.梁漱溟全集:第五卷.濟(jì)南：山東人民出版社，2005:843.

[3]梁漱溟.中國文化的兩大特征[M]∥中國文化書院學(xué)術(shù)委員會.梁漱溟全集:第六卷.濟(jì)南：山東人民出版社，2005:144.

[4]梁漱溟.鄉(xiāng)村工作中一個待研究待實(shí)驗(yàn)的問題——如何使中國人有團(tuán)體組織[M]∥中國文化書院學(xué)術(shù)委員會.梁漱溟全集:第五卷.濟(jì)南：山東人民出版社，2005:76.

[5]梁漱溟.鄉(xiāng)村建設(shè)理論[M]∥中國文化書院學(xué)術(shù)委員會.梁漱溟全集:第二卷.濟(jì)南：山東人民出版社，2005:169.

[6]董小川.中西文化共性論綱[J].東北師范大學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，1999(3):6.

[7]梁漱溟.中國——理性之國[M]∥中國文化書院學(xué)術(shù)委員會.梁漱溟全集:第四卷.濟(jì)南：山東人民出版社，2005:460.

責(zé)任編輯：沈宏梅

DifferencesbetweenChineseandWesternLawsandTheirCulturalOriginsAReviewonIdeasofThe Substance of Chinese Culture

YINHuaguang

(ShaoxingFengqiaoExperienceResearchCenter，Shaoxing312000,China)

Abstract：InThe Substance of Chinese Culture,LiangShumingthoughtthatthedifferencesinlawbetweenChinaandwesterncountriesarereflectedinfollowingaspects:lawandcustoms,rightsandobligations,theruleoflaw,democraticsystem,litigationandrape.Thereareshallowanddeepculturalrootsintheformationofthesedifferences,theformeroriginatesfromthedifferencesofsocialstructurebetweenChinaandwesterncountries,whilethelatterliesinthatwesterncultureisakindofreligiouscultureandChinesecultureisakindofethicalculture.Shallowculturalrootisdecidedbydeepculturalroot.ThelegalthoughtshavelaidafoundationforLiangShumingtoseekChina'slegalwayforthefuturedevelopmentofmoderntimes.

Keywords：China;westerncountries;legaldifferences;socialstructure;religion;morality