何自榮，強(qiáng)星星

(1.蘭州理工大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州730050;2.安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥230601)

歷史法學(xué)創(chuàng)立于19 世紀(jì)初的德國，是西方19世紀(jì)最具影響力的法學(xué)流派，其領(lǐng)軍人物是曾經(jīng)提出著名的法律民族說的薩維尼。法律民族說既否定法律可以依賴其本身具有的正義和理性自發(fā)實現(xiàn)的自然法觀點，也反對法律的實現(xiàn)需借助主權(quán)者的強(qiáng)制力的實證法觀點。在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中薩維尼指出:“在人類信史展開的最為古老的時代，法律已然秉有自身的特性，如同其語言、行為方式和基本的社會組織的特征一樣，為一個民族所特有”［1］，“薩維尼領(lǐng)導(dǎo)和倡導(dǎo)的歷史法學(xué)派強(qiáng)烈主張德國法律應(yīng)不假求外國，可在本國民族精神中得之”［2］。作為一個極力主張“民族精神”具有強(qiáng)烈德意志民族傾向的學(xué)者，最該關(guān)注的應(yīng)該是其自身所屬的日耳曼民族的傳統(tǒng)法律，但薩維尼卻幾乎將全部精力致力于古羅馬法這一嚴(yán)格意義上的外族法律的研究和借鑒上，并主張羅馬法才最能體現(xiàn)德意志“民族精神”，作為具有世界影響力的一代法學(xué)大師，其歷史法思想體系竟然有前后不一致之嫌，其歷史法理論的前提和由此得出的結(jié)論之間的邏輯矛盾是顯而易見的，其中的內(nèi)在緣由何在，以薩維尼為代表的歷史法學(xué)是如何解決其理論的邏輯缺陷并自圓其說自己的理論體系的，本文試圖在還原歷史中探求其中的理論謎團(tuán)。

1 歷史法學(xué)內(nèi)部的學(xué)派分化

歷史法學(xué)普遍認(rèn)為所有的法律都是歷史上生長的，都把注意力放在了歷史發(fā)展過程中的法律上，也都注重對法律的歷史淵源的發(fā)掘和闡述，在強(qiáng)調(diào)“法是民族精神體現(xiàn)”這一根本觀點的基礎(chǔ)上，在哪種法最能“體現(xiàn)德意志民族特點和獨有的民族精神，哪種法最為優(yōu)越的觀點上的分歧引起了歷史法學(xué)派內(nèi)部的分化，形成了羅馬法學(xué)派和日耳曼法學(xué)派，前者強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源，而后者認(rèn)為日耳曼習(xí)慣法(德意志法)才是最能體現(xiàn)德意志民族精神的日耳曼法學(xué)流派”［3］1023。

1.1 羅馬法學(xué)派

薩維尼雖然也承認(rèn)日耳曼法在德國法律史發(fā)展過程中的作用，反復(fù)強(qiáng)調(diào)對其進(jìn)行細(xì)致的研究，并且也對日耳曼法的研究給予了關(guān)鍵性推動和支持，但是薩維尼及其追隨者旗幟鮮明地認(rèn)為羅馬法最能體現(xiàn)德意志民族精神，他本人畢生專注于古典羅馬法的系統(tǒng)研究并取得了驕人的學(xué)術(shù)成就，并且選擇羅馬法作為未來德國法律的參考，成為堅定徹底的羅馬法學(xué)派。

1.1.1 《國法大全》是羅馬法學(xué)派主要的研究對象

《國法大全》是東羅馬皇帝查士丁尼(公元527－565 年)統(tǒng)治時期，針對也已存續(xù)了幾個世紀(jì)的紛雜混亂的古羅馬法律制度，查士丁尼皇帝下令特里伯尼作為編纂大臣，對這些法律規(guī)則進(jìn)行收錄、取舍和整理，將值得保留的材料按某種系統(tǒng)的形式加以編纂，最終形成了由《法學(xué)階梯》、《法學(xué)匯編》、《查士丁尼法典》和《查士丁尼新律》四大部分構(gòu)成的系統(tǒng)古羅馬法律體系匯編，即《查士丁尼國法大全》簡稱《國法大全》?！秶ù笕奉C布后，查士丁尼不僅禁止對編纂的法典進(jìn)行任何評注或參閱其它法學(xué)家著作，而且禁止未被《國法大全》收錄的一切先前法律的適用，在一定程度上維護(hù)了《國法大全》的權(quán)威性，后來伴隨著西羅馬帝國的滅亡，作為羅馬帝國時期法律匯編的《國法大全》也束之高閣。到歐洲中世紀(jì)文藝復(fù)興時期，歐洲人重新控制地中海，法學(xué)家們又開始重新研究古羅馬法，這就是羅馬法的復(fù)興。隨著對羅馬法經(jīng)典原著研究的不斷深入，在意大利的波倫亞大學(xué)產(chǎn)生了注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派。注釋法學(xué)派主要是對《國法大全》的內(nèi)容進(jìn)行說明、解釋和闡述，并對原經(jīng)典進(jìn)行文獻(xiàn)學(xué)的批判和文法上及邏輯上的說明，而評論法學(xué)派則是利用推理方法對《國法大全》進(jìn)行概括和抽象，得出法律的一般性常理原則和規(guī)范結(jié)構(gòu)。注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派的研究者們撰寫了大量的著作，特別是注釋法學(xué)派對羅馬法的大量注釋性文獻(xiàn)具有極高的權(quán)威和價值，成為后來許多法學(xué)家包括羅馬法學(xué)派研究和討論的重要資料。

歐洲所有民族在中世紀(jì)都無一例外地受到了羅馬法律的深刻影響，與英國和法國相比德國雖然接觸羅馬法的時間較晚，但是德意志民族對羅馬法如此大規(guī)模的繼受是其它民族所未曾經(jīng)歷的，它不僅廣泛繼受，而且加速了羅馬法律思想。在德意志以薩維尼為代表的羅馬法學(xué)派和其他法學(xué)家們，把《國法大全》和波倫亞大學(xué)學(xué)者們的著作作為正式的法律淵源繼承下來并加以系統(tǒng)研究和借鑒。

1.1.2 羅馬法學(xué)派內(nèi)部的進(jìn)一步分流

“羅馬法學(xué)派早期代表人物有胡果、薩維尼和普赫塔，后期的代表人物包括溫德海德和耶林等人。羅馬法學(xué)派強(qiáng)調(diào)法學(xué)家應(yīng)該是對德國歷史上曾出現(xiàn)過的羅馬法進(jìn)行深入細(xì)致的研究，甄別出那些順應(yīng)時代，仍具有很強(qiáng)生命力的部分予以借鑒和保留，對過時的部分徹底拋棄。薩維尼和胡果都曾試圖在研究羅馬法的基礎(chǔ)上構(gòu)建一個概念清晰、體系完整的民法學(xué)科體系，正是在他們的努力下，羅馬法學(xué)派開始向概念法學(xué)發(fā)展”［3］1056，19 世紀(jì)后期，羅馬法學(xué)派內(nèi)部又進(jìn)一步分化為潘德克頓法學(xué)和功利主義(目的)法學(xué)兩大派別。

首先，潘德克頓法學(xué)派是“以溫德海德等人為代表，在研究《學(xué)說匯纂》的基礎(chǔ)上，使概念法學(xué)發(fā)展更加充分和系統(tǒng)化，從而形成了德國潘德克頓法學(xué)”［4］42。溫德海德在其著作《潘德克頓教科書》中對《學(xué)說匯纂》的文獻(xiàn)進(jìn)行了非常完善地概括、整理和闡述，同時注重構(gòu)建法律的理論體系結(jié)構(gòu)，尤其是他確立的五編制民法學(xué)體系，成為了1900 年《德國民法典》的直接體例淵源。其次，功利主義(目的)法學(xué)派是以耶林為首的德國法學(xué)家，在19 世紀(jì)下半葉針對概念法學(xué)的盛行扯起的批判大旗，在意識到概念法學(xué)只注重概念，脫離社會現(xiàn)實的利益需求和社會法的目的等諸多不足后，耶林在其著作《羅馬法的精神》、《為權(quán)利而斗爭》和《法的目的》中對“潘德克頓法學(xué)”進(jìn)行了批判，提出“對法不應(yīng)當(dāng)僅僅作歷史的和概念的研究，還必須從法的目的、技術(shù)和文化等角度來研究”［5］，對后來社會法學(xué)的勃興產(chǎn)生了重大的推動和影響。

1.2 日耳曼法學(xué)派

日耳曼法學(xué)派是歷史法學(xué)派的另一個主要分支，該學(xué)派的創(chuàng)始人是艾希霍恩，它“致力于正宗德國本民族法即日耳曼習(xí)慣法史料的收集、整理和研究。艾希霍恩以后來的研究者和代表人物還有米特麥爾、阿爾普萊希、格林和祈克等。日耳曼法學(xué)派堅持歷史法學(xué)派的基本觀點，認(rèn)為法是“民族精神”的體現(xiàn)，也贊成羅馬學(xué)派的研究方法，主張用邏輯的、概念的和體系的手段來研究歷史上的法律，但日耳曼法學(xué)派主張發(fā)掘德國私法自身發(fā)展的歷史”［4］44，并對其進(jìn)行深入細(xì)致的研究和整理。

日耳曼法學(xué)派的代表人物是祈克，其理論主要集中在《德意志團(tuán)體法論》(全4 卷)和《德意志私法論》(全3 卷)等著作中，內(nèi)容非常廣泛。日耳曼法學(xué)派為近代提供了社會團(tuán)體理念，促進(jìn)了近代商法學(xué)和有價證券法學(xué)的發(fā)達(dá)，在對日耳曼法的總結(jié)、整理和定型化方面作出了巨大貢獻(xiàn)，在保存、恢復(fù)和闡明日耳曼法方面取得了豐碩的成果，其中關(guān)于法的本質(zhì)、法和道德的關(guān)系以及社會法思想代表著歷史法學(xué)派的基本立場”［6］。

2 薩維尼歷史法學(xué)選擇羅馬法的原因

以薩維尼為代表的歷史法學(xué)用歷史的方法探究法律，以“法是民族精神的體現(xiàn)”為其理論的核心，在什么法最能體現(xiàn)德意志民族精神和最具有研究意義這一問題上，毅然拋棄嚴(yán)格意義上的德意志本民族的法律——日耳曼法，選擇了作為廣義歐洲文化遺產(chǎn)的羅馬法。“薩維尼的著作從來不引用日耳曼人的歷史文獻(xiàn)和地方習(xí)慣，并且薩維尼研究羅馬法不是對中世紀(jì)注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派加工后的羅馬法資料和素材，也不是經(jīng)過實踐改造過的羅馬法，而是歷史原版的《國法大全》”［7］12，是原汁原味的羅馬法。薩維尼如此偏愛并最終選擇羅馬法，甚至為此不惜損害自身理論的邏輯一致性，主要原因有以下幾個方面:

2.1 薩維尼本人對法現(xiàn)象開放性的認(rèn)識

薩維尼一生致力于對羅馬法以及羅馬法在近代歐洲的繼受研究，他認(rèn)為一部民族的法律只能首先是經(jīng)過學(xué)者深入理論研究后的法律，必須從非民族決定的根源出發(fā)對羅馬法進(jìn)行繼受和再整理。薩維尼認(rèn)為:“法的民族因素在其封閉性中是不完善的和有局限的，其必須通過承認(rèn)無所不在的和完全一致的人類的道德尊嚴(yán)和自由加以填補和續(xù)寫”［8］，薩維尼認(rèn)為在私法領(lǐng)域，整個世界都存在一些共同規(guī)則，這些規(guī)則在調(diào)整私法關(guān)系方面不分時空而且具有一致性，完全可以相互共通使用。薩維尼傾注了畢生精力從事羅馬法史的研究，其成果的代表著作是1815 年－1831 年間出版的《中世紀(jì)羅馬法史》和1840 年－1849 年間出版的八卷巨著《當(dāng)代羅馬法體系》。以薩維尼為代表的羅馬法學(xué)派通過對羅馬法的研究和借鑒為近代民法學(xué)的體系、原則、概念和術(shù)語奠定了理論基礎(chǔ)。

2.2 羅馬法本身具有很高的研究借鑒價值

以薩維尼為代表的羅馬法學(xué)派之所以如此偏愛古典羅馬法，其主要原因是羅馬法本身具有較高的水準(zhǔn)，古代羅馬人所創(chuàng)造的法律制度和形式當(dāng)屬于一種較高和較純的思想概念，并且具有永恒的效力，羅馬法對于法學(xué)具有返璞歸真的最高價值。

首先，羅馬法雖然是建立在奴隸制簡單商品生產(chǎn)基礎(chǔ)之上的，但就其法律體系本身來說，是相當(dāng)完備的。“它對簡單商品生產(chǎn)的一切重要關(guān)系如買賣和借貸等契約以及財產(chǎn)關(guān)系提供了非常詳細(xì)和精確的法律規(guī)定，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質(zhì)性的改變”［9］;其次，“羅馬法的內(nèi)容和立法技術(shù)遠(yuǎn)比其他奴隸制和封建制法更為詳盡，它所確定的概念和原則措辭確切、嚴(yán)格和簡明，結(jié)論清晰”［10］，特別是“自由民私法形式上平等”、“契約當(dāng)事人合意”和“財產(chǎn)無限制私有”等原則，幾乎成了民事法律顛撲不破的固有準(zhǔn)則;再次，羅馬法中體現(xiàn)的理性原則和衡平觀念，也特別適應(yīng)于當(dāng)時德國資本主義快速發(fā)展的需要。

所以，薩維尼給予羅馬法極高的評價，認(rèn)為羅馬法是唯一一部由一個偉大的民族在近一千多年進(jìn)程中連續(xù)不斷加以發(fā)展、完善和改進(jìn)的法律，幾乎完美無缺的立法體系和高超的立法技術(shù)特別值得研究和借鑒。臺灣學(xué)者陳愛娥說過薩維尼之所以關(guān)心羅馬法，并不是因為它的實用性，而在于它的古典式的清晰、莊嚴(yán)和優(yōu)美。

2.3 日耳曼習(xí)慣法屬于層次較低的法律形式

日耳曼法是歐洲早期封建制時期在日耳曼各王國中所適用法律的總稱。日耳曼法起源于日耳曼人口耳相傳的部落習(xí)俗和習(xí)慣，進(jìn)入王國時期后，各日耳曼王國紛紛在習(xí)慣法的基礎(chǔ)上編纂了成文法典，史稱“蠻族法典”，與羅馬法相比日耳曼法的缺點也是顯而易見的。

首先，日耳曼法典體系凌亂，不存在法律的分門別類和公法和私法的區(qū)別，只是調(diào)整具體生活關(guān)系的習(xí)慣法的記載和匯編，由于沒有系統(tǒng)的邏輯推理和抽象概括而缺乏結(jié)構(gòu)上的體系性和內(nèi)容上的抽象性;其次，日耳曼法特別注重法律的形式和禮儀，并且以團(tuán)體為本位，主要涉及商事領(lǐng)域，其主要目的在于維護(hù)家庭親屬關(guān)系的穩(wěn)定，以維護(hù)氏族部落整體的安寧，沒有個人的意志自由，不符合民事法律個人本位的基本理念，同時以商事法律為重點的日耳曼法，對于研究民法的薩維尼肯定是不感興趣的;最后，貫徹帶有原始社會習(xí)俗色彩的屬人主義原則，全面承認(rèn)各部落都可以使用各自獨有的法律，這不利于法律在一個國家的統(tǒng)一實施，因此羅馬法更符合薩維尼的個人喜好，所以在薩氏看來，日耳曼法無論在形式還是在內(nèi)容上都無法與古典羅馬法相提并論，日耳曼習(xí)慣法作為參差不齊的蠻族法律，沒有太多的借鑒價值。

2.4 羅馬法被視為是整個歐洲具有文化意義的法律遺產(chǎn)

薩維尼研究羅馬法和維護(hù)羅馬法，是基于其對歐洲文化傳統(tǒng)的責(zé)任感。他認(rèn)為羅馬法反映了歐洲文化的基本秩序，是整個歐洲文化世界的法制。薩維尼認(rèn)為民族并不是政治和社會中實際存在的團(tuán)體，而是通過共同的教育形成的文化社群”［7］15，是一種文化傳統(tǒng)。事實上在18 世紀(jì)末期，羅馬法在整個歐洲社會生活中已經(jīng)占有舉足輕重的地位，可以說羅馬帝國的法律文化和傳統(tǒng)，羅馬法的思想精髓和制度精華已經(jīng)被德意志民族全面繼受。公元6 世紀(jì)古羅馬查士丁尼皇帝統(tǒng)治時期所編撰的羅馬法是大陸法系最古老的組成部分，19 世紀(jì)中葉以薩維尼為代表的德國法學(xué)家以古羅馬時期的《國法大全》作為其歷史法思想的直接文化淵源，通過對《國法大全》深入細(xì)致的系統(tǒng)研究，為后來《德國民法典》的制定提供了科學(xué)的理論依據(jù)和直接的參考藍(lán)本，也正因為如此，西方學(xué)者普遍認(rèn)為，羅馬法是古代羅馬社會傳給后世最著名的有形的精神文化遺產(chǎn)，可以和《圣經(jīng)》相提并論。在歐洲文明史上，羅馬法的地位是無可替代的，從最初只是一種狹小和簡陋的農(nóng)村共同體的法律，發(fā)展成為一種強(qiáng)大的帝國法律，而這個帝國統(tǒng)治著幾乎為當(dāng)時的人們所知道的整個文明世界，“羅馬法既是西方古代社會最發(fā)達(dá)的法律體系，也構(gòu)成了近現(xiàn)代西方法和法學(xué)的歷史和文化基礎(chǔ)”［11］。

綜上所述，羅馬法并非真正意義上的德意志本民族的法律，薩維尼歷史法學(xué)的理論研究并沒有反映德意志民族的現(xiàn)實情況，這與它的嚴(yán)格意義上的民族精神不太一致，一個本該關(guān)注日耳曼民族法律的德國法學(xué)家卻幾乎將全部精力放在了羅馬法的研究上，主要原因一方面在于法學(xué)家們普遍認(rèn)為古羅馬法具有高質(zhì)量的知識水平，優(yōu)越于日耳曼“入侵者”統(tǒng)治下所適用的粗俗的習(xí)慣法匯編，《國法大全》相比于純粹的日耳曼習(xí)慣法更具有先進(jìn)性和優(yōu)越性;另一方面西方歷史上的神圣羅馬帝國曾經(jīng)是德意志民族歷史中的一個文化片段，在文化意義上羅馬法也可以說是歷史上德意志法律的文化淵源，也正因為如此，薩維尼一方面強(qiáng)調(diào)法是民族精神的體現(xiàn)，法應(yīng)該體現(xiàn)民族精神;另一方面他并不研究作為真正德意志民族法的日耳曼習(xí)慣法，而是把研究重點放在了對古羅馬法的研究和借鑒上，薩維尼潛心研究羅馬法事實上也說明了其研究范圍已不再局限于狹隘的德意志民族，而是已經(jīng)跨越了時空的范圍，將自己的視野放在了整個歐洲以致世界范圍內(nèi)。一代法學(xué)大師以其國際視野建立了歷史法學(xué)理論體系，創(chuàng)立了歷史法學(xué)。從19 世紀(jì)中葉起，歷史法學(xué)的研究主導(dǎo)德國法學(xué)舞臺近一個世紀(jì)，掌控德意志民族法律心靈幾乎百年，對西方其它許多國家的法律進(jìn)程和法學(xué)研究產(chǎn)生了積極的影響。以薩維尼為代表的歷史法學(xué)對羅馬法深入細(xì)致研究后的理論成果，以及作為理論成果和借鑒后的實踐結(jié)晶的1900年《德國民法典》共同成為德意志民族對于世界法律文化和法律歷史影響力的巔峰之作，也成為德意志民族對世界法學(xué)的開創(chuàng)性貢獻(xiàn)。

3 結(jié)語

薩維尼開創(chuàng)的歷史法學(xué)伴隨著德意志民族的復(fù)興盛行于19 世紀(jì)，開啟了對法本質(zhì)認(rèn)識的全新視角，提出法是民族精神的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)對法現(xiàn)象的歷史性研究，以此為理論起點，合理的邏輯結(jié)論便是德國歷史上的日耳曼法就是德意志民族精神的體現(xiàn)，對法的歷史性研究的對象自然而然應(yīng)該是日耳曼法，但在羅馬法和日耳曼法哪種法更能體現(xiàn)德意志民族精神，以哪種法律作為歷史性研究和借鑒對象的問題上，以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派從其理論的實用性和個人偏好出發(fā)，拋棄自己認(rèn)為品質(zhì)比較低劣的日耳曼法，毅然選擇品質(zhì)更高、更具有參考和研究價值的羅馬法，認(rèn)為羅馬法才是德意志民族精神的體現(xiàn)，并傾全力和畢生精力于羅馬法的研究和借鑒上，成就了歷史法學(xué)中一個最重要的分支—羅馬法學(xué)派，最終以羅馬私法理論為基礎(chǔ)，以羅馬法為藍(lán)本創(chuàng)立了現(xiàn)代民法基本理論體系，同時也為后來《德國民法典》的制定做了扎實而嚴(yán)密的理論準(zhǔn)備。《德國民法典》以其嚴(yán)密的邏輯性和高深的理論性而成為繼《法國民法典》之后最具影響力的世界性法典，成為現(xiàn)代大陸法系國家制定民法典的最好藍(lán)本。

薩維尼選擇羅馬法并不是其歷史法學(xué)理論體系最合理的邏輯抉擇，恰恰相反，其理論的合理邏輯結(jié)論應(yīng)該是日耳曼法才是德國“民族精神”的體現(xiàn)，因為歷史上最終打敗并最終滅亡羅馬帝國的日耳曼人和羅馬人并不相同，薩維尼選擇羅馬法是一代法學(xué)大師多方面理性選擇的最終結(jié)果，薩維尼作出這種選擇的關(guān)鍵因素中固然有羅馬法的優(yōu)點和長處以及日耳曼法本身的缺點和不足，但薩維尼本人對羅馬法的特殊偏愛情結(jié)也使得他的歷史法理論體系與結(jié)論之間的矛盾顯而易見，為了修補其理論前提與結(jié)論之間的邏輯斷層并自圓其說，薩維尼將羅馬法視為歐洲文化意義上的法律遺產(chǎn)，這樣從廣義的文化意義上來說，羅馬法也就成為了日耳曼民族先前歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的，并與德意志民族有著歷史聯(lián)系的法律，也就自然成為德意志民族精神的體現(xiàn)。

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