李海良，劉文祥

(1.浙江師范大學 法政學院，浙江 金華　321004； 2.西南政法大學 法學院，重慶　401120 )

論違法性認識之必要

李海良1，劉文祥2

(1.浙江師范大學 法政學院，浙江 金華321004； 2.西南政法大學 法學院，重慶401120 )

摘要：東西方刑法理論的文化思維雖有所不同，但東西方犯罪構(gòu)成體系大體相同，從刑法保障人權(quán)機能的本源來看，刑事歸責的最終歸宿均應是“責任主義”。在對行為人進行責難或否定性評價時，考慮違法性認識這一主觀要素，是責任主義確保刑法保障人權(quán)機制得以實現(xiàn)的重要保障，也符合責任主義保障人權(quán)不受肆意侵犯的根本宗旨。雖然違法性認識或違法性認識可能性在我國的犯罪構(gòu)成體系中暫無確切地位，但為了更好地貫徹罪責刑相適應原則，我國犯罪體系也有必要引進違法性認識這一犯罪構(gòu)成要素。在德日刑法中，違法性認識是獨立的責任要素，是故意犯或過失犯必須同時具備的。結(jié)合我國犯罪構(gòu)成體系的內(nèi)容，把其歸入我國犯罪構(gòu)成的主觀方面較為合理。

關(guān)鍵詞：違法性認識； 實質(zhì)違法性認識；形式違法性認識

我國刑法關(guān)于違法性的問題是采用實質(zhì)違法性的客觀主義基本立場，在我國犯罪構(gòu)成主觀要件中的體現(xiàn)是行為人對其行為的社會危害性之認識。我國犯罪構(gòu)成對于主觀要素中的違法性認識或者是規(guī)范違反性認識并沒有賦予相應的法律地位，更談不上刑法規(guī)范的明確規(guī)定。但是，將違法性認識引入我國的犯罪構(gòu)成體系，并不影響犯罪構(gòu)成的完整性，且與我國罪責刑相適應原則的要求相一致，也可以避免通說中一般情況下構(gòu)成犯罪不需要考慮行為人的違法性認識，特殊情況下需要考慮的邏輯“怪圈”。再者，基于營造“打擊犯罪，保障人權(quán)”的刑法雙贏局面來考慮，違法性認識在我國犯罪構(gòu)成體系中也應有其一席之地。

一、違法性認識的基本理解與界定

為了避免概念與邏輯上的混亂，本文所述的違法性認識均為形式違法性認識，即需要行為人認識到(或者具有現(xiàn)實認識的可能性)其行為被刑法規(guī)范所禁止。與其相對應的實質(zhì)違法性認識在我國刑法中是故意的認識內(nèi)容，即認識到社會危害性。另外，違法性認識與違法性認識可能性并不存在質(zhì)的區(qū)別，只存在量的區(qū)別[1]。兩者都是對行為人進行責任非難時的判斷依據(jù)。其區(qū)別僅僅在于違法性認識指行為人有現(xiàn)實的違法性認識，而違法性認識可能性是只要行為人稍加注意就會認識到，違法性認識與違法性認識可能性只是說明對行為人進行責任非難的程度不一樣而已，因此并無質(zhì)的區(qū)別[2]168。另外，為避免表述累贅，本文只使用違法性認識這一概念。

古羅馬法中的“不知法律不免責”是受到亞里士多德倫理學的影響，亞里士多德明確指出：“我們力所能及的惡，都要受到責備。”在他看來，只要一個人實施行為時認識到了其行為的社會危害性即認識到了自己的惡性，都應該對自己的惡果承擔責任，并沒有考慮違法性認識[3]。其實亞里士多德所言是指行為人實施行為時要認識到實質(zhì)的違法性，即社會危害性，此正是我國刑法中故意的實質(zhì)概念，并不需要考慮違法性認識。我國刑法中故意的成立要求行為人認識到社會危害性，即認識到自己行為的內(nèi)容以及危害結(jié)果，并沒有提及違法性認識的問題。再者，古羅馬法中的犯罪與民事中的侵權(quán)行為并無嚴格區(qū)分，大多犯罪都是民事侵權(quán)的升級而已，自然而然，古羅馬法中的犯罪大多是自然犯。自然犯相比法定犯來講，其給國民的道德觀念沖擊會更強，違反倫理道德程度更加明顯，如強奸、殺人、放火等，這些犯罪與傳統(tǒng)倫理道德具有緊密關(guān)系，由于違法行為具有推定責任的機能，法官在審理此類案件時不考慮違法性認識也不會影響人們的法感情。

當代社會對“不知法律不免責”產(chǎn)生了動搖。究其原因，其一，任何事物都有兩面性，法律作為一項規(guī)則，在某些方面也有其不理想的陰影。法律乃智慧與技術(shù)的結(jié)合，智慧的非神圣性以及技術(shù)的非至上性、非完美性注定法律會有一定的缺陷。正如博登海默所說，絕對的完美是不存在的，法律只是比較優(yōu)秀的一員，其本身的優(yōu)點正是導致其缺點的原因之一，先哲們的過分贊美及現(xiàn)實中人們因受誤導而盲目地崇拜將法律的不足掩藏在法律的光輝之下，讓人不易覺察罷了。從而產(chǎn)生認識和評價上的失誤。法律是一座大廈，里面有許多大廳、房間、凹角、拐角，在一定時間里，想要用一盞探照燈照亮每一個角落是有困難的。當技術(shù)知識和經(jīng)驗受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當和不完備時，情形就更是如此[4]。法律的缺陷大致概括為：立法者理性范圍帶來的缺陷、法律技術(shù)的不完美而致的缺陷以及法律運作的缺陷，比如立法語言的模糊等。正是由于法本身的缺陷，導致其有不確定的因素，尤其是法具有滯后性的特征，更需要對法律進行解釋以保證文本的生命。正所謂“沒有刑法解釋學，就沒有發(fā)達的刑法學”[5]3。任何法律都需要法官來解釋，完美至不需要解釋的法律那是“烏托邦”的想法。因此國民有時對法律的不了解是很正常的。普通國民的法律素養(yǎng)不可能與法官一樣，即使是法官之間有時也會對同一款法律的理解有所不同[6]。既然如此，推定每個公民都知法顯然是不合理的。其二，責任主義的興起，刑法不能一味地關(guān)乎一般正義，在保障一般正義的同時也要兼顧個體正義。責任主義是對行為人意思決定的非難可能性，意味著對國家刑罰權(quán)的限制，符合刑法謙抑性原則，更與保障人權(quán)的普適價值觀相一致。在越來越關(guān)乎個人人權(quán)的同時，必須在一般正義與個體正義之間找出一個平衡點，換言之不能一味地關(guān)乎一般正義而忽略了個體正義?？紤]行為人行為時的違法性認識，可以防止刑法過多的偏頗于一般正義。其三，現(xiàn)代多元化的社會與古羅馬相對一元化的社會相比，人們對規(guī)范的認同程度變低。由于古羅馬罪名中大多數(shù)是自然犯，而自然犯大多與人們基本的倫理道德觀密切相關(guān)，所以國民對規(guī)范的認同程度較高，違法行為推定責任的機能在運行時不至于嚴重“越軌”，從而不會超出國民的合理預期。然而在價值多元的社會里，法定犯的增多、規(guī)則的復雜化導致人們對規(guī)范的認同以及知悉程度降低，再一味地推定行為人都知法將難以成立，在行為人根本沒有違法性認識可能性的情況下，對其進行非難會使刑罰的一般預防與特殊預防的社會效果大打折扣，也不符合公平正義的理念。所以把違法性認識作為責任要素予以考慮符合現(xiàn)代刑罰保障人權(quán)的機能。

二、故意與違法性認識之關(guān)系

(一)故意的認識內(nèi)容

我國刑法規(guī)定，故意要求行為人認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并沒有規(guī)定行為人是否需要認識到自己的行為違反刑法，然而根據(jù)實質(zhì)違法性認識的評價標準，行為人只認識到道德危害性或反社會倫理性是否能評價行為人認識到了實質(zhì)違法性，筆者認為倘若把實質(zhì)違法性認識的內(nèi)容擴展到反倫理道德的范圍中，將會大大擴大犯罪圈，不利于保障國民自由，與刑法謙抑性原則相悖?！耙驗樵诂F(xiàn)代法治國家的視野下，刑法與自由相伴而生，這種歷史形成的緊密共存關(guān)系決定了刑法必須以保障公民自由為己任而不是相反?！盵7]犯罪一定是危害社會的行為，但危害社會的行為不一定都是犯罪，作為故意的認識內(nèi)容，實質(zhì)違法性認識必須足以使行為人的主觀惡性達到一定的嚴重程度。所以故意的認識內(nèi)容應包括以下幾個方面，其一，明知自己行為內(nèi)容與社會意義。例如對于記述構(gòu)成要件要素的強奸行為，行為人必須認識到此行為屬于強奸婦女的行為時，才能評價為其認識到明知自己行為內(nèi)容的社會意義。又如對于屬于規(guī)范構(gòu)成要件要素的淫穢物品，只認識到販賣的是物品，沒有認識到其淫穢性則不能評價為明知自己行為的社會意義。根據(jù)“行為人所屬的外行人平行評價原則”能夠判斷行為人認識到所販賣的屬于淫穢物品時，才能評價其明知自己行為的內(nèi)容以及社會意義。其二，明知行為會發(fā)生某種危害結(jié)果，這種結(jié)果不要求太具體，比如猥褻兒童，只要求認識到對象是兒童即可，并不要求具體認識到什么時刻猥褻、兒童的相貌特征等。其三，有些犯罪故意還必須認識到刑法條文規(guī)定的特定要素，如時間、地點、行為對象、身份等，比如受賄罪要求行為人認識到自己是國家工作人員[5]237-238。由此可見，我國刑法中的故意是一種實質(zhì)的故意概念，需要行為人認識到行為的社會危害性，也就是說行為人認識到了法益侵犯性。

(二)違法性認識的對象

既然故意要求行為人認識到實質(zhì)違法性，那么違法性認識需要行為人認識的對象是什么？理論界存在各種學說，第一種觀點將違法性認識理解為對法律規(guī)范違反的認識，又稱作“道德危害性認識”“反社會認識”，此說會導致違法性認識的內(nèi)容十分寬泛，禁止的內(nèi)容不明確，會擴大犯罪圈，具有不合理性。第二種觀點將違法性認識理解為“法不允許說”。此說把行為人倫理道德危害認識排除在外，在一定程度上具有合理性，相比第一種觀點而言能夠限制刑罰處罰，不至于過分地擴大犯罪圈，然而人們不禁反問，為什么行為人在只違反民商法的情形下仍對其進行刑事處罰。第三種觀點為刑事違法性認識，刑事違法性認識又可以分為可罰的刑事違法性認識與刑法禁止規(guī)范違反的認識。第一種不僅要求行為人認識到其行為被刑法規(guī)范所禁止，還要求對法定刑有認識。后一種只要求對刑法禁止規(guī)范具有認識，不要求對法定刑具有認識。刑法禁止規(guī)范違反的認識具有合理性，比如在行為人強奸致死一案中，行為人只認識到了強奸行為為刑法規(guī)范所禁止的行為，但沒有認識到強奸致死的法定刑，若按照可罰的刑事違法性認識，只能對其適用強奸罪的基本法定刑，這顯然有違公平。此外在判斷違法性認識的對象時有兩種方法：一是承認違法性認識的可分性，要求行為人認識到作為各構(gòu)成要件具體的違法。二是不承認違法性認識的可分性，即只需要認識到前一行為的禁止即可。比如甲在博物館盜竊一珍貴文物，然后又將文物私自贈送給外國人，但其對贈送給外國人這一行為并沒有認識到被刑法規(guī)范所禁止，若根據(jù)違法性認識可分性說，由于要求行為人認識到各構(gòu)成要件具體的違法，所以私自贈送外國人文物的行為不受處罰[5]296。筆者認為由于行為人的不法行為在先，其后行為又是不法行為導致的，行為在整體上具有一致性。此時只需行為人認識到前一行為的具體禁止就可以，對后一行為的違法性認識對象不需要具體認識到構(gòu)成要件的違法，只需要認識到抽象的禁止即可，即使甲認為向外國人贈送文物不觸犯刑法，但由于甲能夠認識到其前行為屬于盜竊，從而應該擬制其向外國人贈送文物的后行為，故也應承擔相應的法律責任。

(三)違法性認識不是故意的成立要素

我國刑法中對故意的概念只規(guī)定了其與實質(zhì)違法性的關(guān)系，并沒有規(guī)定違法性認識之地位。在學理上，故意與違法性認識的關(guān)系大體分為兩種學說，其一為違法性認識的不要說,也是我國刑法理論界的通說。此說的理論淵源是羅馬法中的“不知法律不免責”，通說認為違法性認識或違法性認識的可能性與犯罪的成立無關(guān)。然而我國通說又承認存在例外情況，認為在這個問題上也不能絕對化，如果行為人確實不知道法律有此禁止規(guī)定，而以為自己行為具有合法性，也可因此不構(gòu)成犯罪[8]。但是既然刑法要求犯罪故意的成立不需要違法性認識，為什么又承認在例外情況下沒有違法性認識就可以阻卻犯罪故意[9]?這些問題都是有疑惑的。其二為違法性認識必要說，此說又分為嚴格故意說與可能性說。嚴格故意說認為，故意成立的要素包含違法性認識。違法性認識錯誤的情況下阻卻故意的成立，如果刑法有處罰過失犯的規(guī)定，便以過失犯處罰。但此說不能說明常習犯與確信犯的處罰根據(jù)，使得對大量缺乏過失犯規(guī)定的行政犯成為不可罰，難以達成行政取締的目的?？赡苄哉f又分為限制故意說與責任說，兩者都把違法性認識可能性的概念考慮進來。其中限制故意說認為故意的成立不是非要有現(xiàn)實的違法性認識，有違法性認識可能性也可以。該說認為違法性認識可能性是故意的成立要素，沒有違法性認識，就沒有故意。責任說認為，違法性認識是一種責任要素，是故意犯與過失犯成立的責任要素，但并不是故意與過失的成立要素。此說認為故意只是對于構(gòu)成要件相對應的事實的認識，屬于心理責任。而違法性認識或違法性認識的可能性屬于規(guī)范責任。規(guī)范責任不同于心理責任，其是在心理責任的基礎(chǔ)之上所做的規(guī)范評價，比如期待可能性與違法性認識可能性應屬于規(guī)范評價。相比之下責任說是比較合理的，即違法性認識可能性是一種責任要素，無違法性認識可能性會阻卻責任，但不阻卻故意與過失的成立，因為心理責任不同于規(guī)范責任。

既然違法性認識不是故意的成立要素，那么怎么具體判斷實質(zhì)違法性認識與形式違法性認識的關(guān)系呢？上文已經(jīng)提及實質(zhì)違法性認識乃是故意的認識因素，要求行為人認識到行為的內(nèi)容與社會意義，我國刑法中故意的概念采用的是實質(zhì)的概念，即實質(zhì)違法性認識就是社會危害性認識。形式違法性只要求行為人認識到刑法規(guī)范禁止的規(guī)定。那么實質(zhì)違法性認識與形式違法性認識的關(guān)系是什么？有的學者認為社會危害性與形式違法性認識互為表里，認識到社會危害性就必然認識到形式違法性，反之亦然。事實上的確存在行為人認識到了社會危害性，但有確切理由誤認為自己的行為不被刑法所禁止的情形，如果按照上述邏輯則無法說通。有的學者認為，認識到實質(zhì)違法性不一定認識到形式違法性，但認識到形式違法性，必然認識到實質(zhì)違法性。因為立法者只把值得刑法科處刑罰的行為納入刑法。正如德國學者洛克信所說，所有的刑法規(guī)則都命令公民實施一定行為或者禁止一定行為；這些規(guī)定同時也對違反規(guī)則的行為進行了評價：它們至少在原則上是需要被譴責的。當立法者在刑法法規(guī)中規(guī)定了強奸、搶劫等行為時，他們并不是這么想的：“我在一個段落中描寫了一個法律值得注意的行為，但我不想發(fā)表我的看法,我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的；我的描寫只是說明這些行為不是無足輕重的，它要么是合法的，要么是違法的。”事實上，立法者在想：“我描寫的這些行為是社會無法忍受的，我要對這些行為進行譴責；所以我要通過構(gòu)成要件規(guī)定這些行為并懲罰它們?！盵10]有學者舉大義滅親反駁此觀點，認為大義滅親時，行為人雖然認識到了此行為在刑法上不被允許，即具有形式違法性認識，但同時認為自己的行為沒有社會危害性，即沒有認識到實質(zhì)違法性。其實，任何一個有責任能力的公民都會認識到殺人具有社會危害性，若認為大義滅親時行為人沒有認識到社會危害性，說明只看到了問題的表面或者說只是一種狡辯[5]299。從一定角度而言，認識到了實質(zhì)違法性不一定認識到形式違法性，但認識到了形式違法性必然認識到了實質(zhì)違法性，這種觀點的成立必須有前提條件的限制。在惡法亦法的情況下也會成立，然而惡法亦法與自然法的宗旨相悖應舍棄。那么在惡法非法的情況下，因為所制定的現(xiàn)有規(guī)則應以應然法為價值導向，如果現(xiàn)有刑法規(guī)定的罪名不合理，刑法修正案又未來得及修正的情況下，行為人認識到了形式違法性，是不是推定其必然認識到了實質(zhì)違法性？筆者認為，凡在法治相對完善的社會里，我們要相信立法者是善良的，要推定立法是正確的，不然毫無法的“安定性”可言，若行為人當時認識到了形式違法性，也應認為行為人認識到了實質(zhì)違法性。

三、違法性認識在我國犯罪構(gòu)成體系中的地位及判斷

在三階層犯罪構(gòu)成體系中，評價犯罪具有層次性，即按照該當性、違法性、有責性的邏輯進行，在責任要素中也是按照一定的順序進行責任非難，首先進行心理責任的非難，即認定是不是故意與過失，然后在心理責任的基礎(chǔ)上進行規(guī)范責任的判斷，即有沒有期待可能性或者違法性認識可能性。把違法性認識納入其中恰如其分，不會影響其體系的完整性。但我國刑法學中的犯罪論體系是四要件共同齊備的閉合式構(gòu)造，基本特征具有整體性與平面性。由于我國刑法對故意概念中，只規(guī)定了實質(zhì)違法性認識，但并沒有規(guī)定在犯罪構(gòu)成中禁止考慮違法性認識的問題，故此，在我國的犯罪構(gòu)成體系中納入違法性認識不但不會破壞其體系的完整性，反而會更加符合刑法的罪責刑相適應原則。筆者認為，應將違法性認識納入到我國四要件中的主觀方面，把我國刑法中故意的概念理解成心理責任的判斷，即對構(gòu)成要件相對應的事實的認識，然后再進行規(guī)范責任違法性認識可能性與期待可能性的判斷。任何理論都是為解決實踐而服務的，在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，任何理論的提出者與維護者都不能把自己所堅持的理論作為刑法的原則與真理。按照我國理論界的通說，構(gòu)成犯罪一般情況下不把違法性認識作為一個要素看待，但特殊情況下又把違法性認識作為一個要素看待，其實通說已經(jīng)肯定了違法性認識在我國犯罪構(gòu)成中的存在，只是介于為了維持既有理論體系的“完整”，而一味地否認違法性認識是現(xiàn)有體系中的要素，殊不知這樣恰恰造成了我國通說理論的矛盾，與其堅持這種矛盾性的邏輯，不如直接把違法性認識考慮進我國的犯罪構(gòu)成體系中。對通說仔細斟酌，就會發(fā)現(xiàn)其中的一般情況下不考慮違法性認識，就是下文所說的一般情況下推定行為人具有違法性認識。將違法性認識納入我國犯罪構(gòu)成體系中的主觀方面，從而斷定我國刑法中主觀方面不僅只有故意與過失構(gòu)成，這樣做既不需要進行修改現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系，也不至于出現(xiàn)一般情況下犯罪故意的成立不需要違法性認識，例外情況下又承認違法性認識阻卻犯罪故意的尷尬局面。

在司法實踐中，行為人有無違法性認識通常是司法人員進行判定的，然而司法人員在進行判定時是以行為人為標準，還是以一般人為標準，又或者以司法人員自身認識水平為標準呢？這是一個需要考慮的問題，在國外刑法理論上，一般主張以行為人生活領(lǐng)域的普通人的認識水平為準，對行為人進行“平行評價”[11]?！捌叫性u價”原則有一定的合理性，為判斷行為人違法性認識提供了一定的標準。但怎么界定普通人的認識水平以及一般人與普通人能認識得到，行為人確實認識不到的情況是存在的，此時若一味地堅持此原則在特殊情況下所適用不利于對個體正義的保護。筆者認為既然違法性認識是反映行為人對違法性認識的有無及其程度，理應以行為人本人的個人能力為基準，當然并不意味著司法人員在判斷行為人違法性認識時不考慮普通人。具體做法是，以行為人自身的情況為基準，比如考慮行為人所處的環(huán)境、心理條件等。再參照普通人的認識水平，此時普通人的認識水平只是技術(shù)性的因素，兩者作以比較。有學者認為考慮違法性認識，行為人會以此為借口來逃避法律的追究，也就是說每個行為人都可以否認自己知道有法律規(guī)定，導致違法性認識在取證上幾乎是不可能的事情。然而“應當有”是一個價值問題，證明其有是一個程序問題，不能以程序上取證困難來否定其存在。若按照此邏輯，行為人的罪過心態(tài)在取證上也有困難，難道就否定罪過故意與過失的存在嗎？事實上司法實踐中在證明行為人主觀罪過心理時，司法人員一般采用違法行為推定責任的機能。既然對行為人的罪過心理可以推定，那么違法性認識亦可以采用推定機能。筆者認為，對自然犯、法定犯一般應采用推定行為人具有違法性認識可能性。按意大利刑法學家卡羅伐洛的解釋，自然犯自身具有反道義性、反社會性。這種反道義性、反社會性是作為國民的一般意識所能決定的。所以在自然犯的情況下只要行為人具備對事實的認識就可以推定其存在違法性認識。法定犯是根據(jù)各國立法規(guī)定的犯罪，在一般情況下也可以推定行為人具有違法性認識可能性，從形式上很難看出法定犯的事實認識與違法性認識之間的當然聯(lián)系，但從實際上觀察，法定犯的構(gòu)成，一般是自己的生活與該種行為規(guī)范有較多聯(lián)系的行為人，他們生活在此領(lǐng)域內(nèi)，根據(jù)所處的環(huán)境，一般都對此法律規(guī)范比此領(lǐng)域之外的人更為了解。比如逃稅罪的行為人一般多與工商部門打交道；侵犯著作權(quán)犯罪的行為人一般是從事文化、出版工作或與之聯(lián)系密切的人。在一定的生活業(yè)務范圍內(nèi)，一旦國家制定該領(lǐng)域的“特別”刑事法規(guī)，國家會通過一定的渠道發(fā)布，客觀來看從事該領(lǐng)域的人一般會比領(lǐng)域外的人對這些刑事法規(guī)更加關(guān)注。此時以對刑事法規(guī)一無所知為由，只是所謂的狡辯而已。正如周光權(quán)教授所言：“由于現(xiàn)代社會本身就是法治社會，通訊技術(shù)發(fā)達，國家宣傳法律的渠道、方法更為多元化,法制宣傳效果更佳，從事特定業(yè)務的人對經(jīng)濟利益更為關(guān)心，對國家是否可能出臺取締或者允許特殊經(jīng)營活動的法規(guī)也相應地會更加關(guān)心，脫離法律就不能開展正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，所以法律為一般國民所廣泛了解。這樣，在行政犯領(lǐng)域，當行為人認識了犯罪事實時，原則上也就可以做出行為人認識到違法性的事實上的推定?！盵2]174所以，不管是自然犯還是法定犯，在司法實踐中司法工作人員考察認定行為人刑事責任能力的時候，就可以同時考察行為人的違法性認識能力，并推定行為人具有違法性認識能力。

上述提到在認定行為人是否具有違法性認識采用一般推定就可以。但是結(jié)合我國實際情況，筆者對行為人確實不可能認識到自己行為違法的情況做如下總結(jié)：

(1)生活的客觀環(huán)境限制，行為人沒有條件對其行為的法的性質(zhì)進行具體考量的契機。比如生活在偏遠的山區(qū)，通訊技術(shù)極為不發(fā)達，此時因為沒有回避法律認識錯誤的可能性而阻卻責任。

(2)相信權(quán)威機關(guān)與法律專家而導致的違法性認識錯誤。有學者認為行為人相信權(quán)威機關(guān)與相信法律專家所造成的違法性認識錯誤的回避可能性是有區(qū)別的。筆者認為相信“誰”不是首要的因素，應該以行為人是否努力盡到合理的規(guī)避義務，有沒有盡最大地努力了解自己行為的法的性質(zhì)，若有的話，因為相信法律專家而導致的違法性認識錯誤也一樣阻卻責任。

(3)由于國家機關(guān)及其公務人員的疏忽，沒有進行必要的法制宣傳，行為人因此不知道有此規(guī)定。

(4)相信法院的“合法”判決，但實際上法院的判決是違法的，行為人據(jù)此實施了與判決所認定的相同的“合法行為”。

(5)因長期生活在國外，實施的行為在國外不違法，突然回國，而不知道此行為被國內(nèi)刑法所禁止。

(6)有關(guān)權(quán)威機關(guān)對法律的錯誤解釋，行為人因為相信了此解釋，而導致的違法性認識錯誤。

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(責任編輯何培育)

收稿日期：2014-04-07

基金項目：浙江省法學會法學重點課題“社會轉(zhuǎn)型期群體性事件刑法規(guī)制研究”(2015NA16)；浙江省金華市社科聯(lián)2015年度重點課題“社會轉(zhuǎn)型期群體性事件刑法規(guī)制研究”(Z51)；國家社會科學基金項目“社會轉(zhuǎn)型期群體性事件的心理疏導與犯罪防范對策研究”(11BFX104)

作者簡介：李海良(1977—)，男，河南商丘人，講師，博士，研究方向：刑法學； 劉文祥(1990—)，男，河南商丘人，碩士研究生，研究方向：刑事司法。

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.08.012

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A

文章編號：1674-8425(2015)08-0072-06

NecessaryofTheoryofIllegalityCognition

LIHai-liang1,LIU Wen-xiang2

(1.CollegeofLawandPoliticalScience,ZhejiangNormalUniversity,Jinhua321004,China;

2.LawSchool,SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqing401120China)

Abstract:No matter what is the difference of the cultural thinking between the eastern and the western criminal law theory and no matter how wide divergence is the system of crime constitution between them,the final destination of criminal liability shall be the responsibility doctrine from the perspective of the nature of the function of the criminal law safeguarding human rights. On censuring or denying the perpetrator by criminal law,we should take such subjective elements as the illegality cognition into consideration,which can ensure to realizing the function of the criminal law safeguarding human rights in responsibility doctrine,and meanwhile it can also accord with the fundamental purpose of the human rights not being infringed arbitrarily in responsibility doctrine. Although it still has not specific position about the illegality cognition or the possibility of illegality cognition in the system of crime constitution in our country,in order to well implement the principle of the suiting punishment to crime,it is necessary to introduce the illegality cognition elements from the German and the Japanese. In German and Japanese criminal theory,the illegality cognition is the independent responsibility elements,which exists in intentional crime as well as in negligence crime. So combing with the content of the system of crime constitution in our country,the illegality cognition should be classified into the subjective elements of crime in the crime constitution.

Key words:illegality cognition; essence of illegality cognition; formal illegality cognition

引用格式：李海良，劉文祥.論違法性認識之必要[J].重慶理工大學學報:社會科學，2015(8):72-77.

Citationformat：LIHai-liang,LIUWen-xiang.NecessaryofTheoryofIllegalityCognition[J].JournalofChongqingUniversityofTechnology:SocialScience，2015(8):72-77.