白昌前

（西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶401120）

一、引 言

近年來，我國電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛且已具備相當(dāng)規(guī)模，根據(jù)中國電子商務(wù)研究中心公布的數(shù)據(jù)：2013年中國電子商務(wù)市場交易規(guī)模達(dá)10．2萬億，同比2012年的8．5萬億，增長29．9%，電子商務(wù)服務(wù)企業(yè)直接從業(yè)人員超過235 萬人，由電子商務(wù)間接帶動的就業(yè)人數(shù)，超過1 680萬人。目前國內(nèi)電子商務(wù)發(fā)展依然呈現(xiàn)不平衡狀態(tài)，東南沿海及經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)電子商務(wù)規(guī)模較大，而中西部地區(qū)則剛剛起步①新華網(wǎng)：2013年中國電子商務(wù)市場交易規(guī) 模逾10 萬億，http：／／news．xinhuanet．com／fortune／2014－03／19／c＿119849576．htm。。作為信息技術(shù)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)融合的新型商業(yè)模式，電子商務(wù)的興起深刻地改變了人們的社會生產(chǎn)和生活方式。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，現(xiàn)實(shí)環(huán)境下的各種商務(wù)活動都將逐漸融入網(wǎng)絡(luò)世界，而現(xiàn)實(shí)環(huán)境中的各種違法活動也會在網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)［1］。網(wǎng)絡(luò)交易平臺同時也為侵犯知識產(chǎn)權(quán)、銷售假冒產(chǎn)品提供了便捷暢通的途徑，淘寶、當(dāng)當(dāng)?shù)绕脚_曾一度被認(rèn)為是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、假冒商品銷售的重災(zāi)區(qū)，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題已日益受到人們的關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)行為具有多發(fā)、隱蔽、突破地域界限等特點(diǎn)，離開網(wǎng)絡(luò)交易平臺的積極管理與協(xié)助，不僅難以有效制止侵權(quán)行為，甚至有時連被控侵權(quán)人的真實(shí)身份都難以查清。鑒于網(wǎng)絡(luò)交易平臺在網(wǎng)絡(luò)商品交易中的特殊地位和作用，準(zhǔn)確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者的民事責(zé)任，需以正確認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)交易平臺的社會屬性和法律屬性為基礎(chǔ)，對網(wǎng)絡(luò)交易平臺的特點(diǎn)及其經(jīng)營者承擔(dān)的民事責(zé)任重新進(jìn)行審視和評析，并就進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易平臺行為提出建議。

二、網(wǎng)絡(luò)交易平臺法律性質(zhì)的界定

在分析網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者承擔(dān)民事責(zé)任問題之前，需要首先對網(wǎng)絡(luò)交易平臺的法律性質(zhì)予以界定。對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的新生事物網(wǎng)絡(luò)交易平臺，其法律屬性很大程度上取決于社會屬性和市場屬性，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者的法律地位同樣也與其商業(yè)模式密切相關(guān)。網(wǎng)絡(luò)交易平臺按照交易方式可分為企業(yè)與企業(yè)之間（B2B，如阿里巴巴）、企業(yè)與消費(fèi)者之間（B2C，如淘寶）、消費(fèi)者與消費(fèi)者之間（C2C，如一些二手交易網(wǎng)）和消費(fèi)者與企業(yè)之間（C2B，如團(tuán)購網(wǎng)站）等電子商務(wù)模式。按照對網(wǎng)絡(luò)交易的參與方式和程度，網(wǎng)絡(luò)交易平臺一般可分為自營型平臺和第三方平臺，目前混業(yè)經(jīng)營模式也越來越多。因?yàn)樽誀I型網(wǎng)絡(luò)交易平臺自己就是平臺信息和商品的提供者，法律責(zé)任和地位比較明晰，爭議較大和糾紛較多的往往是第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺，在當(dāng)前的研究中所指的網(wǎng)絡(luò)交易平臺一般都是指第三方平臺。根據(jù)提供服務(wù)的內(nèi)容和范圍的差別，第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺又可細(xì)分為信息服務(wù)平臺、交易服務(wù)平臺、其他專業(yè)性服務(wù)平臺等。其中，單純的信息服務(wù)平臺只為平臺用戶發(fā)布商品信息提供服務(wù)，不直接參與信息發(fā)布和交易，其性質(zhì)類似于信息存儲空間服務(wù)提供者；其他專業(yè)性服務(wù)平臺提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的性質(zhì)也比較明顯；爭議焦點(diǎn)還是在于提供網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)的狹義的第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺，本文討論的網(wǎng)絡(luò)交易平臺即特指這種最為典型的商業(yè)模式。

（一）網(wǎng)絡(luò)交易平臺有別于傳統(tǒng)交易市場

一是營利模式不同。傳統(tǒng)市場一般通過出租店面、柜臺、攤位等經(jīng)營場所并提供市場整體經(jīng)營管理服務(wù)，收取租金和物業(yè)管理費(fèi)；網(wǎng)絡(luò)交易平臺對網(wǎng)店用戶通常是免費(fèi)的，收入主要來源于網(wǎng)站廣告和某些網(wǎng)絡(luò)交易所需的有償服務(wù)。二是規(guī)模和領(lǐng)域不同。傳統(tǒng)市場的經(jīng)營范圍和規(guī)模通常是有限的，大多數(shù)專門化程度較高；商場是有形物品的集散地，而電子商務(wù)平臺從本質(zhì)意義上只是信息的集散地，它所處理和接觸的是“信息流”而非“物流”［2］。網(wǎng)絡(luò)交易平臺中交易的商品的數(shù)量和種類巨大，經(jīng)營范圍和規(guī)模幾乎是無限的。三是商家規(guī)模不同，監(jiān)管難度不同。傳統(tǒng)市場商家數(shù)量是有限的，且經(jīng)營場所集中在同一市場內(nèi)，商家處于市場經(jīng)營者的市場管理和工商、稅務(wù)、質(zhì)監(jiān)等國家機(jī)關(guān)的行政管理雙重監(jiān)管之下；網(wǎng)絡(luò)交易平臺的商家數(shù)量則往往比較巨大，且因網(wǎng)絡(luò)交易打破了地域性，網(wǎng)店只是存在于一個虛擬市場中，商家的實(shí)體經(jīng)營場所分散于全國各地，未經(jīng)工商登記注冊的自然人賣家?guī)缀跬耆撾x國家日常工商行政管理。目前網(wǎng)絡(luò)交易平臺有能力實(shí)施的市場管理活動往往局限于對平臺上虛擬的網(wǎng)店的管理，缺乏對商家尤其是自然人商家實(shí)施有效約束和實(shí)質(zhì)性管理的手段。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者顯然也不宜完全等同于傳統(tǒng)交易市場經(jīng)營者，必須充分考慮網(wǎng)絡(luò)交易的特殊性［3］。

（二）網(wǎng)絡(luò)交易平臺本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商品交易市場

從網(wǎng)絡(luò)交易平臺的運(yùn)營模式來看，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者向網(wǎng)絡(luò)賣家提供信息存儲空間用于傳播交易信息只是技術(shù)手段，不是目的，其根本目的還是通過提供搜索、宣傳推廣、信用評價、支付結(jié)算、投訴處理等綜合服務(wù)滿足實(shí)體交易的需要，實(shí)現(xiàn)交易市場的功能，這些綜合服務(wù)中既有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域的，也有實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者雖然主要是作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但是同時在一定程度上也兼有實(shí)體經(jīng)濟(jì)中交易市場經(jīng)營者的色彩。因此，考慮其法律地位和法律責(zé)任的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)市場的需要。只要不是過度影響其商業(yè)模式的基礎(chǔ)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，實(shí)體經(jīng)濟(jì)中的市場規(guī)范只能是有限度的妥協(xié)。例如，大量未經(jīng)工商注冊登記的網(wǎng)店賣家本身是無證經(jīng)營性質(zhì)，工商機(jī)關(guān)放寬自然人的市場準(zhǔn)入條件，允許其繼續(xù)存在，就是對網(wǎng)絡(luò)市場現(xiàn)狀的妥協(xié)，但是要求必須實(shí)名登記就是這種變通的底線，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者就應(yīng)當(dāng)對其經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)市場切實(shí)履行起這種管理義務(wù)，否則網(wǎng)絡(luò)市場就真的成了連最基本的市場管理都無法實(shí)施的特區(qū)，這樣的特點(diǎn)必將為侵權(quán)者不正當(dāng)利用，成為匿名侵權(quán)者的溫床，并因侵權(quán)泛濫而最終毀掉網(wǎng)絡(luò)市場和電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)。

（三）網(wǎng)絡(luò)交易平臺同服務(wù)對象聯(lián)系程度高于普通網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

如在網(wǎng)絡(luò)文化領(lǐng)域，基于言論自由的公民基本權(quán)利，知識文化類信息并不要求實(shí)名發(fā)布，通常情況下普通網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不會也無需過分關(guān)注服務(wù)對象的真實(shí)身份，更與之少有經(jīng)濟(jì)或業(yè)務(wù)上的直接聯(lián)系，完全有理由相對超然。但在電子商務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺為平臺商戶提供的是促成交易的一系列服務(wù)，經(jīng)濟(jì)和業(yè)務(wù)上的聯(lián)系非常緊密，相互依存度較高。技術(shù)作為工具手段具有價值中立性和多用途性，其多用途性反映和體現(xiàn)著技術(shù)提供者的行為與目的。既不能把技術(shù)所帶來的侵權(quán)后果無條件歸責(zé)于技術(shù)提供者，窒息技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展；也不能將技術(shù)中立絕對化，簡單地把技術(shù)中立作為不適當(dāng)免除侵權(quán)責(zé)任的擋箭牌［4］。如果連合作伙伴的真實(shí)身份都不核實(shí)，也不去制定盡量規(guī)范和約束其交易行為的平臺規(guī)則，甚至對有侵權(quán)事實(shí)或重大嫌疑的合作伙伴視而不見，就為其提供那么多技術(shù)服務(wù)，即使技術(shù)本身具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途，作為提供者也很難說沒有過錯，至少在服務(wù)方法和程序上存在對潛在侵權(quán)的疏忽大意和對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的消極漠視。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者必須盡到足夠的努力才有理由以技術(shù)中立的名義置身事外。

三、網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國在《侵權(quán)責(zé)任法》制定之前，對于涉及網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件，通常是借助傳統(tǒng)民法確立的侵權(quán)規(guī)范，以及參照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。法院在案件審理過程中，對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否具有過錯，主要基于對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者具有多大程度上的審查能力和義務(wù)，特別是網(wǎng)絡(luò)交易具有信息海量且更新及時的特點(diǎn)，從而判斷在具體侵權(quán)案件中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否有過錯，是否具有幫助侵權(quán)從而與直接侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)。在2010年7月《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，其作為我國侵權(quán)領(lǐng)域的基本法，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的形式、規(guī)則原則等方面作了規(guī)定，并初步確立了網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者的間接侵權(quán)責(zé)任和避風(fēng)港原則①參見《侵權(quán)責(zé)任法》第36條。。但《侵權(quán)責(zé)任法》也存在不足之處，如對于避風(fēng)港原則的規(guī)定較為寬泛和模糊，不便于在司法實(shí)踐中的法律適用，主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)交易平臺履行“通知”的內(nèi)容和形式等方面沒有予以明確，該盡到何種程度的義務(wù)等等。在司法實(shí)踐和調(diào)研中，各地法院對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者僅因存在“明知或應(yīng)知”侵權(quán)的主觀過錯，且未采取必要措施而承擔(dān)責(zé)任基本上已形成共識。過錯責(zé)任的基本內(nèi)涵是：過錯是加害人承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)［5］。爭議焦點(diǎn)糾結(jié)于過錯的認(rèn)定，即“合理注意義務(wù)”的邊界，這對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)商業(yè)的發(fā)展及其發(fā)展模式具有實(shí)質(zhì)性的重大意義。本文認(rèn)為，在歸責(zé)原則明確為過錯責(zé)任原則后，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要集中在對明知和應(yīng)知的認(rèn)定問題以及采取必要措施的有效性審查問題。

（一）對經(jīng)營主體的注意義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)交易平臺需要處理海量的商品交易信息，在審查能力上其與通常理解的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類似，同樣是“力所不及”，無法對每件交易商品的每次交易行為的合法性進(jìn)行審查。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)上傳的作品在技術(shù)處理上，可以實(shí)現(xiàn)審查的義務(wù)，但是就效率性和經(jīng)濟(jì)成本來考慮，是相當(dāng)困難的［6］。因此，其審查義務(wù)只能是對平臺商戶主體資格的審查，而非一般性的事前審查義務(wù)。一般來說，就是審查基本的經(jīng)營資格，即營業(yè)執(zhí)照和真實(shí)身份信息。為了向消費(fèi)者表明經(jīng)營主體，提示交易風(fēng)險，減少侵權(quán)機(jī)會，并為權(quán)利人維權(quán)時鎖定侵權(quán)人提供幫助，這種平臺商戶的身份信息應(yīng)當(dāng)按照工商機(jī)關(guān)的管理規(guī)定予以公示。但在特殊情況下，平臺經(jīng)營者還應(yīng)對特定主體施以更高的注意義務(wù)，不能再局限于一般性的真實(shí)身份審查。例如，目前網(wǎng)絡(luò)交易平臺普遍建立了信用評價系統(tǒng)，但是這種評價往往是與其商品質(zhì)量投訴聯(lián)系的，而很少與侵權(quán)記錄聯(lián)系，對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)意義上的注意義務(wù)來說，侵權(quán)記錄恰恰是更為重要的，這顯然也未超出平臺經(jīng)營者的能力。對于有重復(fù)侵權(quán)記錄的平臺商戶，要求其提交其經(jīng)營商品的商標(biāo)權(quán)人授權(quán)或嚴(yán)格②這種嚴(yán)格可以達(dá)到可追溯至商標(biāo)權(quán)人的程度，即來源于商標(biāo)權(quán)人及其專營店、代理商、許可人等。的合法來源，否則禁止其在平臺的經(jīng)營活動，在法理和情理上都是順理成章的。對于侵權(quán)記錄達(dá)到一定數(shù)量，足以推定為以侵權(quán)為業(yè)的商戶，平臺經(jīng)營者更是有理由和責(zé)任注銷其經(jīng)營資格，終止為其提供服務(wù)。

（二）對經(jīng)營模式的注意義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)商品交易主要是在虛擬環(huán)境下完成，與實(shí)體市場面對面交易存在巨大差異，即使實(shí)名登記，仍具有很強(qiáng)的隱蔽性，滋生侵權(quán)行為的風(fēng)險大增。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者自然應(yīng)當(dāng)在其能力所及的范圍內(nèi)，對其網(wǎng)絡(luò)交易市場履行更多管理責(zé)任，否則其向公眾提供這個特殊市場的正當(dāng)性就顯得不足。因此，其注意義務(wù)還應(yīng)體現(xiàn)在對他人知識產(chǎn)權(quán)給予充分尊重，努力構(gòu)建有利于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范市場方面。雖然工商機(jī)關(guān)關(guān)于平臺經(jīng)營者市場管理性義務(wù)的規(guī)定并不必然成為其民事義務(wù)，但是根據(jù)其履行這些義務(wù)情況的綜合判斷可以反映出其對他人知識產(chǎn)權(quán)的注意是否達(dá)到了合理的程度。例如，保存網(wǎng)絡(luò)交易信息和網(wǎng)絡(luò)商戶身份信息資料的義務(wù)，雖然可能增加平臺運(yùn)營成本，但是這種成本是合理的且可以承受的，如果急于刪除或怠于保存，就可能給權(quán)利人維權(quán)帶來難以彌補(bǔ)的巨大障礙，可能就不是成本問題了，至少是對不特定的侵權(quán)行為抱有縱容或包庇的心態(tài)，再談盡到了合理注意義務(wù)就顯得蒼白無力了。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)市場的規(guī)范尚處于探索時期，平臺經(jīng)營者對其平臺的管理和完善有一個過程，對其概括性的市場管理義務(wù)不宜把握得過于嚴(yán)格，應(yīng)當(dāng)立足于通過綜合判斷甄別出真正尊重知識產(chǎn)權(quán)，真正對社會負(fù)責(zé)任的平臺經(jīng)營者，免除和減輕有責(zé)任心的經(jīng)營者的法律責(zé)任，摒棄和淘汰不負(fù)責(zé)任的平臺商業(yè)模式及平臺經(jīng)營者。

（三）對權(quán)利人通知的注意義務(wù)

在收到權(quán)利人的侵權(quán)通知后，平臺經(jīng)營者的合理注意義務(wù)就由概括性的注意義務(wù)轉(zhuǎn)化成了具體的注意義務(wù)，是否履行注意義務(wù)取決于是否積極履行協(xié)助義務(wù)，采取必要的補(bǔ)救措施，也即“通知與移除”的適用問題。奚曉明表示，除根據(jù)明顯的侵權(quán)事實(shí)能夠認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有明知或者應(yīng)知的情形外，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)以首先適用“通知與移除”規(guī)則為前提，既要防止這一規(guī)則形同虛設(shè)，又要防止被濫用①法制網(wǎng)：防止通知與移除規(guī)則被濫用，http：／／www．legaldaily．com．cn／bm／content／2011－11／30／content＿3140723．htm？node＝20733。。“通知”的目的就是為了使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道某一侵權(quán)狀態(tài)的存在從而使知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人的權(quán)利得到更加有效的保護(hù)［7］。對于純粹的信息侵權(quán)而言，采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術(shù)措施是可以阻斷侵權(quán)信息，基本實(shí)現(xiàn)制止侵權(quán)的效果的。但是對于商品交易行為侵權(quán)而言，僅僅移除侵權(quán)信息尚不能完全滿足維權(quán)需要，平臺經(jīng)營者的協(xié)助能力亦未得到充分發(fā)揮。因此，在電子商務(wù)領(lǐng)域，“通知與移除”規(guī)則應(yīng)當(dāng)作廣義和拓展性理解，將“移除”界定為“積極協(xié)助維權(quán)”更為恰當(dāng)，協(xié)助的具體內(nèi)容則包括控制侵權(quán)行為、侵權(quán)證據(jù)和被控侵權(quán)人等。具體來說，以下協(xié)助內(nèi)容均可以考慮和探討：一是采取至少達(dá)到阻止被控侵權(quán)商戶繼續(xù)發(fā)布交易信息的程度的協(xié)助措施，而如果僅僅是刪除已發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)信息，被控侵權(quán)商戶則完全可能將信息改頭換面繼續(xù)從事侵權(quán)交易，顯然還不足以控制侵權(quán)行為繼續(xù)；二是提供被控侵權(quán)商戶的身份信息和商品交易信息，協(xié)助權(quán)利人鎖定被控侵權(quán)人和收集侵權(quán)證據(jù)；三是提供其他能力所及的補(bǔ)救措施。如凍結(jié)已經(jīng)開始但尚未結(jié)束的被控侵權(quán)交易，在平臺醒目位置或被控侵權(quán)人從事經(jīng)營活動的網(wǎng)頁公布侵權(quán)投訴通知等。

四、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易平臺行為的制度建議

在現(xiàn)行法律框架下，對網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者法律地位和責(zé)任的認(rèn)定還存在一定的不足，無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)交易的快速發(fā)展，應(yīng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)專門立法，整合現(xiàn)有法律法規(guī)、司法解釋，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特點(diǎn)和電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的實(shí)際情況，借鑒發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體現(xiàn)有成熟合理的經(jīng)驗(yàn)和做法，進(jìn)一步探索我國網(wǎng)絡(luò)交易平臺制度的創(chuàng)新。

（一）建立分渠道經(jīng)營制度

隨著電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展與成熟，比較規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)交易平臺對其平臺業(yè)務(wù)采取了越來越細(xì)的分類經(jīng)營。以淘寶網(wǎng)為例，除了傳統(tǒng)的按照商品類型的分類外，還有專門經(jīng)營品牌商品并作出正品承諾的天貓商城、專門的二手市場和大量主題市場，并有專門針對品牌商家的品牌會員站和會員導(dǎo)航等。這些都反映出了淘寶網(wǎng)對于規(guī)范其經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)市場，推動品牌化經(jīng)營，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等方面的努力和能力，同時反映出市場服務(wù)者根據(jù)市場需求提供精細(xì)化服務(wù)的能力是巨大的，極少存在無法克服的技術(shù)障礙。因此，根據(jù)侵權(quán)行為多針對知名品牌且正牌商品總是直接或間接來源于官方渠道的特點(diǎn)，以實(shí)現(xiàn)預(yù)防性保護(hù)為目的，以加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)交易平臺的合作為手段，賦予權(quán)利人對其知名品牌商品在平臺市場的主導(dǎo)權(quán)，實(shí)現(xiàn)更為規(guī)范的分渠道經(jīng)營是完全有可能實(shí)現(xiàn)的?；局贫仍O(shè)計為：一是由商標(biāo)權(quán)人自愿與網(wǎng)絡(luò)交易平臺建立合作關(guān)系，在平臺上為其開設(shè)官方品牌站。通過推廣官方正品，實(shí)現(xiàn)正本清源的標(biāo)桿效應(yīng)。二是在平臺上開設(shè)官方渠道專區(qū)，能夠提供商標(biāo)權(quán)人授權(quán)文件的網(wǎng)店賣家可以申請在官方渠道專區(qū)經(jīng)營，商標(biāo)權(quán)人可以自行提供其授權(quán)的代理商、經(jīng)銷商、加盟商等名單，作為平臺經(jīng)營者審查的依據(jù)。未與平臺建立合作關(guān)系的商標(biāo)權(quán)人亦可提供官方渠道商戶名單，供平臺經(jīng)營者審查官方渠道專區(qū)準(zhǔn)入資格的依據(jù)。三是普通網(wǎng)店賣家限定在非官方渠道的自由市場專區(qū)進(jìn)行經(jīng)營活動，該專區(qū)因存在海量商戶和商品信息，對搜索服務(wù)的依賴性很強(qiáng)。網(wǎng)店賣家能夠提供商品官方來源的證明文件的，可以申請以該品牌為搜索關(guān)鍵詞，并可在搜索結(jié)果中按申請順序優(yōu)先排名，否則只能隨機(jī)排名。通過賦予這些商戶合理的競爭優(yōu)勢，可以激勵和引導(dǎo)商戶經(jīng)營正品并主動證明其合法來源。網(wǎng)絡(luò)交易平臺增加的審查成本可以通過向申請商戶收取適度的排名費(fèi)用得以分散。四是官方渠道專區(qū)還可開設(shè)臨時專區(qū)，以區(qū)別于常態(tài)化經(jīng)營的官方渠道主體，普通網(wǎng)店賣家提供的官方來源證明文件得到商標(biāo)權(quán)人核實(shí)認(rèn)可的，可以申請在臨時專區(qū)設(shè)置推廣和鏈接，但以其能夠提供官方來源證明文件中的數(shù)量售完為期限。

（二）建立價格過濾與低價解釋制度

網(wǎng)絡(luò)交易平臺對網(wǎng)店賣家的排序中，價格和銷量是最常用的方式，也最符合多數(shù)網(wǎng)購用戶的習(xí)慣，價格過濾本身是沒有技術(shù)和現(xiàn)實(shí)障礙的。同時，正牌商品價格總是在一個合理的區(qū)間，侵權(quán)商品往往是以低價吸引消費(fèi)者，過分偏離合理價格往往意味著侵權(quán)可能性大增，在平臺經(jīng)營者具備根據(jù)價格管理平臺信息的能力的情況下，要求其對過分低價的“正品”信息施以較高的注意和協(xié)助義務(wù)是符合情理和法理的。以不合理低價銷售的網(wǎng)店賣家在遭遇到價格過濾時，可以通過證明商品合法來源的方式，獲得在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上繼續(xù)經(jīng)營該商品的權(quán)利，而侵權(quán)商品顯然是無法做到這一點(diǎn)的。因此，價格過濾是可行的，只是不能簡單草率，具體制度設(shè)計應(yīng)該更加完善，各方權(quán)利義務(wù)應(yīng)該更加平衡。一是商標(biāo)權(quán)人有權(quán)告知網(wǎng)絡(luò)交易平臺其正品商品的標(biāo)準(zhǔn)價格、正常的浮動區(qū)間與合理的價格底線，并要求平臺經(jīng)營者對價格搜索中超出價格底線的網(wǎng)店賣家進(jìn)行審查，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)暫停對該網(wǎng)店賣家的服務(wù)，并要求網(wǎng)店賣家在合理期限內(nèi)對過分低價作出合理解釋，不能證明商品合法來源的網(wǎng)店賣家不得繼續(xù)在平臺經(jīng)營該商品。二是商標(biāo)權(quán)人作為受益人應(yīng)支付一定的協(xié)助管理費(fèi)用，以負(fù)擔(dān)平臺經(jīng)營者因價格審查增加的成本。因價格過濾及暫停服務(wù)給銷售合法商品的網(wǎng)店賣家造成的損失，由申請價格過濾的商標(biāo)權(quán)人予以賠償。三是未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人申請，平臺經(jīng)營者沒有義務(wù)主動實(shí)施價格過濾及相關(guān)干預(yù)措施。對于已經(jīng)證明其與商標(biāo)權(quán)人存在授權(quán)、許可、代理、加盟、經(jīng)銷等合法關(guān)系，具備提供合法商品能力的網(wǎng)店賣家，平臺經(jīng)營者有權(quán)豁免其在此后的價格過濾中作出合理解釋的義務(wù)。商標(biāo)權(quán)人與其品牌的其他經(jīng)營者因渠道分歧引起的價格爭議根據(jù)雙方的合同關(guān)系自行解決，與通過特殊渠道合法取得并銷售商品的平臺商戶無關(guān)，平臺經(jīng)營者沒有義務(wù)以價格過濾的方式支持商標(biāo)權(quán)人的價格控制行為，也沒有披露平臺商戶特殊渠道的具體內(nèi)容的義務(wù)。

（三）建立信用激勵引導(dǎo)制度

網(wǎng)絡(luò)交易本身所具有的虛擬性，使得消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)購物中面臨更大的風(fēng)險和不確定性，不信任成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的普遍現(xiàn)象［8］。侵權(quán)商戶的存在不僅增加了網(wǎng)絡(luò)交易平臺的法律責(zé)任與管理成本，其引發(fā)的信任危機(jī)也給廣大守法商戶的經(jīng)營活動造成了極大影響。因此，除了侵權(quán)者，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)在總體上是符合其他電子商務(wù)參與主體的利益的，關(guān)鍵就是如何調(diào)動其積極性并發(fā)掘其協(xié)助能力，尤其是守法商戶有比較迫切的證明自己信用的需求。雖然其未必有保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的直接目的，但是激勵引導(dǎo)商戶構(gòu)建和證明自己的信用，在客觀上可以縮小網(wǎng)絡(luò)交易平臺和權(quán)利人需要防范的存在侵權(quán)風(fēng)險的商戶范圍，降低維權(quán)成本，對于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)是有積極意義的。這種激勵和引導(dǎo)主要體現(xiàn)在以下方面：一是依托工商行政管理機(jī)關(guān)倡導(dǎo)和部分網(wǎng)絡(luò)交易平臺已經(jīng)設(shè)立的消費(fèi)者權(quán)益保證金機(jī)制，將其拓展為廣義的“侵權(quán)擔(dān)?！睓C(jī)制。即鼓勵平臺商戶為其可能發(fā)生的侵權(quán)行為提供財產(chǎn)擔(dān)?；蛏暾埰脚_信用擔(dān)保。其中侵權(quán)包括侵犯知識產(chǎn)權(quán)和消費(fèi)者權(quán)益，財產(chǎn)擔(dān)保包括向平臺交納保證金、提供不動產(chǎn)抵押或權(quán)利質(zhì)押等，平臺信用擔(dān)保則需經(jīng)過一定審查，如審查申請商戶的不侵權(quán)經(jīng)營記錄、合法財產(chǎn)證明、合法進(jìn)貨渠道等，并且需要交納一定費(fèi)用［9］。上述擔(dān)保情況可以在平臺的信用評價系統(tǒng)中標(biāo)注，也可由平臺將此類有擔(dān)保商戶單獨(dú)分區(qū)經(jīng)營，以提示消費(fèi)者此類商戶侵權(quán)風(fēng)險及責(zé)任能力與其他商戶不同。二是根據(jù)工商行政管理機(jī)關(guān)對平臺經(jīng)營者市場監(jiān)控義務(wù)的規(guī)定，鼓勵平臺商戶主動提供商標(biāo)權(quán)人的正品認(rèn)證或主動申請接受平臺檢查，由平臺送交商標(biāo)權(quán)人認(rèn)證。通過檢查或?qū)彶楹?，平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許和協(xié)助平臺商戶在其網(wǎng)店標(biāo)注正品認(rèn)證。雖然平臺經(jīng)營者無力對全部商戶實(shí)施全天候?qū)崟r監(jiān)控和全面監(jiān)控，但是對于這種部分商戶的主動審查需求是有能力處理的，并可向送檢商戶收取一定費(fèi)用，沖抵其審查成本。

（四）建立網(wǎng)絡(luò)交易平臺協(xié)助維權(quán)激勵機(jī)制

網(wǎng)絡(luò)交易平臺對于權(quán)利人維權(quán)有獨(dú)特的關(guān)鍵作用，除了法定協(xié)助義務(wù)外，在其可以選擇是否協(xié)助的領(lǐng)域，如能充分激發(fā)其協(xié)助維權(quán)的積極性，對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)同樣意義重大。例如，網(wǎng)絡(luò)交易平臺基于自身信譽(yù)的考慮，對于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)普遍是非常重視的，在其處理的消費(fèi)者投訴中往往隱藏了大量侵權(quán)線索。受交易方式和認(rèn)知能力限制，相當(dāng)一部分網(wǎng)購消費(fèi)者對品牌商品缺乏實(shí)質(zhì)性鑒別能力，大量網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)商品正是借此欺騙消費(fèi)者，一旦被消費(fèi)者識破后，網(wǎng)絡(luò)賣家通常會無條件退貨，甚至給予一些補(bǔ)償，以息事寧人，掩蓋侵權(quán)。而事實(shí)上，大多數(shù)知名商品是比較重視質(zhì)量的，出現(xiàn)質(zhì)量問題的概率并不大。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺對于此類多次針對知名商品無條件退貨，或消費(fèi)者明確投訴為假冒商品的網(wǎng)店賣家是有能力發(fā)現(xiàn)的，如果其及時向權(quán)利人提供可能的侵權(quán)線索，對權(quán)利人維權(quán)是很有利的。此外，基于其對網(wǎng)絡(luò)交易平臺管理和監(jiān)控方面的特殊優(yōu)勢，平臺經(jīng)營者還有大量機(jī)會發(fā)現(xiàn)類似疑似侵權(quán)的情形，關(guān)鍵是其要超越既有法定義務(wù)加強(qiáng)監(jiān)管的積極性。可以從以下方面設(shè)計對平臺經(jīng)營者的激勵制度：一是從市場角度，由權(quán)利人對平臺經(jīng)營者提供可能侵權(quán)線索的行為給予一定獎勵，線索經(jīng)核實(shí)的，還可根據(jù)實(shí)際維權(quán)情況再給予額外獎勵。二是從法律角度，在查實(shí)的侵權(quán)糾紛中，基于其主動提供侵權(quán)線索這種預(yù)防式事前協(xié)助行為，無條件免除平臺經(jīng)營者的全部責(zé)任。

五、結(jié) 語

電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，極大地改變了人們傳統(tǒng)的生活方式，但也引發(fā)了一些新型社會和法律問題，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的侵權(quán)案件也日益增多，但網(wǎng)絡(luò)交易平臺通過健全投訴、基本規(guī)則和處理機(jī)制等治理模式，有效遏制了網(wǎng)絡(luò)交易平臺的侵權(quán)行為發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)帶給一般侵權(quán)領(lǐng)域的沖擊是前所未有的，我們需要更多地考慮各方面權(quán)利人的利益的平衡與協(xié)調(diào)［10］。網(wǎng)絡(luò)交易平臺民事責(zé)任的認(rèn)定，必須從兩個方面予以權(quán)衡，一是對交易相對人合法權(quán)益的保護(hù)問題，二是行業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展問題，要在兩者之間進(jìn)行合理的平衡，在保護(hù)正當(dāng)權(quán)益，依法制裁侵權(quán)行為的同時，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)交易產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展日新月異，對新興事物的法律屬性的認(rèn)知，法律責(zé)任的規(guī)范是一個由不成熟到成熟、由片面到全面、由表面到深刻、不斷求索的過程。通過對網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者民事責(zé)任的研究，對相關(guān)法律條文進(jìn)行合理解讀和適用，統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，以便真正實(shí)現(xiàn)法律為網(wǎng)絡(luò)交易平臺保駕護(hù)航的作用，促進(jìn)這一新興經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的持續(xù)、健康發(fā)展。

［1］ 趙博．中國電子商務(wù)信用法律體系的完善［J］．學(xué)習(xí)與探索，2014（3）：71．

［2］ 司曉，費(fèi)蘭芳．電子商務(wù)平臺服務(wù)提供者的商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任探析——論《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條在電子商務(wù)商標(biāo)侵權(quán)中的適用［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2012（3）：37．

［3］ 劉志娟．個人網(wǎng)店商事主體地位辨析［J］．重慶郵電大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2013（4）：46－54．

［4］ 孔祥俊．知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法［M］．北京：中國法制出版社，2013：53－54．

［5］ 張新寶．互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究 ［M ］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：4．

［6］ 王賽丹．《侵權(quán)責(zé)任法》第36 條之評析［J］．公民與法，2014（1）：11－13．

［7］ 高燾．第三方電子商務(wù)平臺經(jīng)營中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)體問題分析［J］．法制與社會，2013（11上）：287．

［8］ 陳藝妮，金曉彤．網(wǎng)絡(luò)購物中基于信任－不信任視角的顧客細(xì)分研究［J］．管理現(xiàn)代化，2010（1）：12－14．

［9］ 孫建偉．網(wǎng)絡(luò)購物合同中格式條款無效的認(rèn)定規(guī)則——評陳某訴某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司［J］．重慶工商大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2014（1）：101－103．

［10］ 張玲玲．試論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中主觀過錯的認(rèn)定［J］．學(xué)理論，2014（2）：98－100．