蔡楓 任瑞興

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開(kāi)封 475001)

論艾倫·德肖維茨權(quán)利來(lái)源理論中的“共識(shí)”

蔡楓 任瑞興

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開(kāi)封 475001)

艾倫·德肖維茨的權(quán)利來(lái)源理論認(rèn)為權(quán)利起源于對(duì)以往惡行的共識(shí)，以及避免此類惡行再次出現(xiàn)。其前提是對(duì)于惡行有著普遍性的共識(shí)存在。弗朗西斯·福山認(rèn)為人類在發(fā)展的問(wèn)題上存在共識(shí)，然而塞繆爾·亨廷頓從文明的沖突層面對(duì)此予以反駁?；诖?，可見(jiàn)共識(shí)并非普遍存在。

權(quán)利；普世主義；共識(shí)的形成；文明沖突

在法學(xué)領(lǐng)域，關(guān)于規(guī)范性問(wèn)題，我們往往假設(shè)存在同一性的規(guī)范基礎(chǔ)，這個(gè)同一性的規(guī)范基礎(chǔ)有時(shí)候甚至是跨文化、跨國(guó)界的。也就是說(shuō)，在牽涉到法律指向?qū)ο髸r(shí)，我們通常假設(shè)有一個(gè)共識(shí)作為基礎(chǔ)。在《你的權(quán)利從哪里來(lái)》中，美國(guó)學(xué)者艾倫·德肖維茨認(rèn)為權(quán)利的設(shè)計(jì)源于一種對(duì)惡行的共識(shí)。權(quán)利的設(shè)計(jì)是為了避免權(quán)利出現(xiàn)之前由于沒(méi)有權(quán)利制約而發(fā)生的惡行。由于存在共識(shí)，公民對(duì)于歷史上所發(fā)生的惡行便有了統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為了防止其再次發(fā)生而設(shè)計(jì)了權(quán)利?！爱?dāng)惡行沒(méi)有令人心生懊悔，當(dāng)惡行犯下之后旋即被忘卻，這時(shí)它就是不受限制的?！盵1](P23)因此，我們需要以此為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)權(quán)利。

在艾倫的權(quán)利來(lái)源理論中，其最重要的是要區(qū)分出歷史經(jīng)驗(yàn)中的“惡”。然而，我們用什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)定這個(gè)“惡”呢？在艾倫看來(lái)，公民的共識(shí)就是這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。而“他所主張的權(quán)利概念是基于限制政府權(quán)力剝奪這些基本的自由……”[2](P14)可以肯定的是，艾倫所表述的權(quán)利正是共和民主體制下憲法中的權(quán)利。概括地說(shuō)，歷史上發(fā)生的某些事，由于公民對(duì)其屬于“惡”產(chǎn)生了共識(shí)，從而設(shè)計(jì)出權(quán)利，以避免此類“惡”的再度發(fā)生?？梢钥闯?，其理論的關(guān)鍵在于共識(shí)。那么，共識(shí)真的是可能的嗎？筆者對(duì)此并不贊同。

一、憲法中的權(quán)利與同一法律體系下的分歧

(一)憲法中的權(quán)利

與以往我們所討論的權(quán)利大都來(lái)自于憲法不同，艾倫在其著作中將權(quán)利的概念僅限定在相對(duì)于政府的權(quán)力層面，這就給我們討論權(quán)利劃定了一個(gè)有據(jù)可循的范圍，即憲法中的基本權(quán)利。

提及憲法中的權(quán)利，我們不得不先就憲法的產(chǎn)生做一些歸納。就近代以來(lái)的“主權(quán)在民”思想而言，憲法中的權(quán)利是公民通過(guò)集會(huì)“承認(rèn)”或者“決定”從而寫(xiě)入憲法的。而公民的參與、承認(rèn)與認(rèn)同，也成為現(xiàn)代憲法合法性的來(lái)源。

然而，真正考察憲法的歷史淵源與現(xiàn)實(shí)，我們卻發(fā)現(xiàn)憲法的塑造是包含各種因素的。可以說(shuō)，在很大程度上，是由公民之外的因素決定的。“憲法確實(shí)是其被采行之時(shí)起作用的(政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的)各種力量平衡的結(jié)果?！盵3](P63)它不僅僅包含法律規(guī)則，憲法中的規(guī)則“部分是法律，也就是說(shuō)，法院承認(rèn)和適用它們；部分不是法律或處于法律之外，主要形式有習(xí)慣、風(fēng)俗、默契或慣例，法院并不承認(rèn)它們是法律，但在規(guī)范政府方面，它們與嚴(yán)格意義上的法律規(guī)則至少同等有效”[1](P1)。事實(shí)上，不考慮憲法的規(guī)范意義，正是這些習(xí)慣、風(fēng)俗、默契或慣例，使得它得到公民的承認(rèn)，從而有了合法性?？梢哉f(shuō)，憲法的形成是受到各種因素影響的，而公民的承認(rèn)也僅僅代表著“不反感”而已。拋卻代議制在多大程度上能代表“公民出場(chǎng)”這個(gè)問(wèn)題不談，我們可以看到憲法的形成(當(dāng)然包括憲法中所保障的權(quán)利)并不必然代表公民的共識(shí)，在某種層面上，可以說(shuō)，“憲法很有可能包含了國(guó)父?jìng)兊纳鐣?huì)觀點(diǎn)，在某些情形下，它們可能主要是由國(guó)父?jìng)兊慕?jīng)濟(jì)觀點(diǎn)決定的；在某些情形下，它們不過(guò)是一份經(jīng)濟(jì)宣言?！盵1](P66)

而借用K.C.惠爾的話，“考慮一下國(guó)家之所以要有憲法的第一個(gè)原因——對(duì)新開(kāi)端的渴望?！盵1](P9)我們可以看出，公眾在立憲之時(shí)的共識(shí)很有可能只是出于對(duì)過(guò)去的不滿，而這種不滿并不代表其是出于對(duì)“惡”的避免。

考察憲法的形成，有助于我們認(rèn)識(shí)到憲法成因的復(fù)雜性，而這種復(fù)雜性并非艾倫的理論所能解釋清楚的。在歷史上，有些時(shí)候共同體的人民決定修憲抑或是革命立憲，也可能是受到外部侵?jǐn)_。所以，從這個(gè)層面來(lái)講，寫(xiě)入憲法中的基本權(quán)利很有可能并不是基于公民對(duì)“惡”的防范這個(gè)共識(shí)所形成的。而能夠證明這個(gè)結(jié)論的最有利的證據(jù)，莫過(guò)于在同一個(gè)法律體系內(nèi)考察同一個(gè)惡行所激起的公眾的反應(yīng)。

(二)同一法律體系內(nèi)的分歧

在法學(xué)界的學(xué)術(shù)史上，富勒(Lon Fuller)提出的假想公案十分有名。富勒的假設(shè)從另一角度拆解了艾倫的權(quán)利來(lái)源理論。

富勒在1949年的原始版本故事中，虛構(gòu)了5位大法官的5種判決意見(jiàn)，5種意見(jiàn)均不同。在《洞穴奇案》中，薩伯繼續(xù)了這個(gè)假設(shè)，又提出了9種不同的判決意見(jiàn)，共計(jì)14種判決意見(jiàn)。這14種判決意見(jiàn)基于不同的法哲學(xué)基礎(chǔ)，生成支持有罪或者無(wú)罪，或者拒絕發(fā)表意見(jiàn)的結(jié)論。

在此，我們不討論法哲學(xué)的異同，亦不討論如何解讀法律，我們只關(guān)注在同一法律體系內(nèi)，為什么拋卻這么多原因之后，還會(huì)有分歧？難道無(wú)辜?xì)⑺酪粋€(gè)人，不是最大的“惡”嗎？

或許，“法律在很多方面不同于理想中的正義，其中之一是，法律體現(xiàn)了特定時(shí)刻特定民族同意用來(lái)統(tǒng)治自己的理想正義，為了確保這種同意，法律必須接受每個(gè)人的個(gè)體理想所達(dá)成的諸多妥協(xié)?！盵4](P67)從這14種判決意見(jiàn)中，我們可以看到，有關(guān)“正義”的概念，即使是在同一個(gè)法律體系內(nèi)，每個(gè)人的理解也不盡相同。

既然對(duì)于正義的定義有如此大的分歧，考慮到憲法成因的復(fù)雜性，那么，公眾的合意是真實(shí)存在的嗎？我們不妨進(jìn)一步擴(kuò)大視野，這樣的話，這種理念所面對(duì)的困境將會(huì)變得更加明顯。

二、普世史與文明的沖突

(一)不存在一部普世史

在有著同樣價(jià)值觀的人中，共識(shí)更容易形成。

放眼整個(gè)人類社會(huì)的歷史進(jìn)程，假設(shè)對(duì)于“善”、“惡”有一個(gè)共識(shí)的話，那么，其預(yù)想的理論基礎(chǔ)無(wú)疑是一部普世史的存在。

“人類的普世史(universal history)與世界史(history of the universe)不是一回事。也就是說(shuō)，它并不是一部關(guān)于我們所知的人類之事的百科全書(shū)式目錄，而是力圖在一般的人類社會(huì)的整個(gè)發(fā)展過(guò)程中，找出一個(gè)有意義的模式。”[5](P75)可以預(yù)見(jiàn)的是，只有相信歷史有唯一“目的地”的人，才可以更快形成共識(shí)，畢竟評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)佇立在歷史的盡頭。

“普世史這一觀念就是偉大的伊曼努爾·康德于1784年在一篇題為《世界公民觀點(diǎn)下的普世史觀念》的文章中提出的……康德認(rèn)為，歷史應(yīng)有一個(gè)終點(diǎn)，也就是說(shuō)，有一個(gè)蘊(yùn)含在人類當(dāng)前潛能之中的最終目的，正是這個(gè)最終目的使整個(gè)歷史變得可理解。這個(gè)終點(diǎn)就是人類自由的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)椤畼?gòu)建一個(gè)社會(huì)，使外部法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力(即一部完全正義的公民憲法)實(shí)現(xiàn)最大限度的結(jié)合，是大自然交給人類的最高難題?！盵5](P78)

不同于康德，福山認(rèn)為，如果將歷史看成是直線發(fā)展的，那么，推動(dòng)歷史發(fā)展的莫過(guò)于現(xiàn)代自然科學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

現(xiàn)代自然科學(xué)的發(fā)展的確是直線前進(jìn)的。“科學(xué)方法一旦發(fā)明出來(lái)，就會(huì)為理性的人普遍掌握，潛在地可以為一切人所獲得，無(wú)論其文化或民族差異?？茖W(xué)方法的發(fā)現(xiàn)，令歷史有了之前和之后時(shí)期這樣一個(gè)基本的、非循環(huán)的區(qū)分?！盵5](P93)而現(xiàn)代自然科學(xué)的持續(xù)發(fā)展又影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！艾F(xiàn)代自然科學(xué)通過(guò)確立變動(dòng)不居的生產(chǎn)力范圍，規(guī)定經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向。這一技術(shù)范圍展開(kāi)的方向，與一種日益合理的勞動(dòng)組織緊密地結(jié)合在一起。”[5](P96)眾所周知，如今國(guó)際化的經(jīng)濟(jì)交流與發(fā)展變得更加頻繁。而經(jīng)濟(jì)的發(fā)展又帶動(dòng)了制造業(yè)的繁榮。在福山看來(lái)，這種由科學(xué)發(fā)展推動(dòng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使得分工顯得越來(lái)越重要，而這種分工又將促進(jìn)同質(zhì)性群體社團(tuán)的發(fā)展，自由和平等的愿景將會(huì)借由經(jīng)濟(jì)的全球化傳播到各個(gè)角落，而群體社團(tuán)的發(fā)展又將促進(jìn)公民對(duì)權(quán)利保障的需求與渴望。最終，民主政體的觀念將會(huì)得到認(rèn)同，整個(gè)人類社會(huì)將朝著這個(gè)終點(diǎn)大步前進(jìn)。

如若福山的觀點(diǎn)是正確的，那么，顯然共識(shí)的形成也將是容易的。但是，人類歷史真的有一部普世史嗎？不同于福山的超驗(yàn)性理論，他的老師亨廷頓否認(rèn)這點(diǎn)。

(二)文明的沖突

在亨廷頓看來(lái)，“普世文明的概念是西方文明的獨(dú)特產(chǎn)物。19世紀(jì)，‘白人的責(zé)任’的思想，有助于為西方擴(kuò)大對(duì)非西方社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治作辯護(hù)……而普世主義是西方對(duì)付非西方社會(huì)的意識(shí)形態(tài)”[6](P45)。亨廷頓并不否認(rèn)借由現(xiàn)代自然科學(xué)發(fā)展帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但是，在他看來(lái)，這種以西方為主導(dǎo)的政治經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治下的發(fā)展，并不能帶動(dòng)全球進(jìn)入一種普世的歷史發(fā)展階段。

“面對(duì)西方社會(huì)的擴(kuò)張，其他文明的政治領(lǐng)袖和知識(shí)領(lǐng)袖分別用以下三種方式中的一種或一種以上對(duì)西方的影響做出了回應(yīng)：拒絕現(xiàn)代化和西方化；接受兩者；接受前者，拒絕后者?！盵6](P51)不管怎樣，其他文明的回應(yīng)都是借由迎合西方，從而利用其先進(jìn)的自然科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的便利來(lái)發(fā)展自身。當(dāng)非西方文明現(xiàn)代化程度發(fā)展到一定階段時(shí)，“在社會(huì)層面上，現(xiàn)代化提高了社會(huì)的總體經(jīng)濟(jì)、軍事和政治實(shí)力，鼓勵(lì)這個(gè)社會(huì)的人民具有對(duì)自己文化的信心，從而成為文化的伸張者。”[6](P55)這種文化自信的增加，反而愈發(fā)加強(qiáng)了非西方文明與西方文明的區(qū)別，而這個(gè)時(shí)候非西方文明與西方文明“非共識(shí)”的方面越來(lái)越多。

“文明是終極的人類部落，文明的沖突則是世界范圍內(nèi)的部落沖突。”[6](P184)從短期來(lái)看，文明的沖突將會(huì)持續(xù)存在；就長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，也并沒(méi)有確切的證據(jù)顯示出諸多文明走向同質(zhì)的趨勢(shì)。

既然從現(xiàn)實(shí)層面來(lái)講，整個(gè)世界并不存在一部普世史，而現(xiàn)實(shí)世界中的證據(jù)顯示當(dāng)今世界確如亨廷頓所講，存在文明的沖突，那么，我們就沒(méi)有理由相信在世界范圍內(nèi)各個(gè)國(guó)家、各個(gè)文明之間能就一些事情達(dá)成普遍的、有效的共識(shí)。既然如此，我們又怎能就“善”與“惡”做出一個(gè)評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)呢？

三、結(jié)語(yǔ)

無(wú)論是從憲法的成因來(lái)看，還是在同一法律體系內(nèi)考察，既有的權(quán)利并非全都來(lái)自對(duì)以往“惡”的回避，因?yàn)楣沧R(shí)首先并不存在。即使把視野擴(kuò)大到人類文明范圍來(lái)看，也并不存在形成共識(shí)的有效基礎(chǔ)，那么，艾倫的理論就難免落入先驗(yàn)主義的窠臼。但是，“權(quán)利來(lái)源于以往的惡行”這樣的理論也并非沒(méi)有它的高明之處，至少，在一國(guó)法律體系內(nèi)，確立這種權(quán)利來(lái)源的宗旨，能讓已有的權(quán)利站得更加堅(jiān)實(shí)。

[1](美)漢娜·阿倫特.反抗平庸之惡[M].陳聯(lián)營(yíng)，譯.上海：上海人民出版社，2014.

[2](美)艾倫·德肖維茨.你的權(quán)利從哪里來(lái)[M].黃煜文，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014.

[3](英)K.C.惠爾.現(xiàn)代憲法[M].翟小波，譯.北京：法律出版社，2007.

[4](美)彼得·薩伯.洞穴奇案[M].陳福勇，張世泰，譯.北京：三聯(lián)書(shū)店，2013.

[5](美)弗朗西斯·福山.歷史的終結(jié)與最后的人[M].陳高華，譯.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2014.

[6](美)塞繆爾·亨廷頓.文明的沖突與世界秩序的重建[M].周琪，劉緋，張立平，王圓，譯.北京：新華出版社，2013.

責(zé)任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

On Alan Dershowitz’s "Consensus" in the Theory of Origin of Right

CaiFengRenRuixing

(Lawschool,HenanUniversity,KaiFeng475001)

Dershowitz Alan's theory of Origin of Right think that right is origin of the consensus of the past,as well as to avoid the emergence of such evil again.The premise is that there is a common understanding of the evil deeds.Francis Fukuyama argues that the human beings in the development of consensus exists.However,Samuel Huntington from the clash of civilizations layer facing the refuted.Based on this,consensus is not widespread.

right;universalism;consensus building;the clash of civilization

2015-04-28

國(guó)家社科基金項(xiàng)目(09CFX004)

蔡楓(1988—)，男，河南漯河人，碩士研究生。

D921

A

1673-1395 (2015)08-0044-03