西安交通大學　史璐婧

論合同的解除權

西安交通大學史璐婧

摘要：合同的解除權是發(fā)生在法定或者約定條件下,一方或雙方當事人對已訂立合同予以解除的行為，其意義在于防止當事人的利益遭受進一步的損害以及對違約方的制裁。訴訟外模式與訴訟模式并用均可成為解除權的行使方式；合同是否具有溯及力應以其本身性質作區(qū)別對待；合同解除后損害賠償之范圍應以信賴利益結合維持利益來計算,適用可得利益則有失公正。

關鍵詞：解除權；合同解除的溯及力；損害賠償

中圖分類號：DF

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2015）03-0064-03

合同解除，是指合同有效成立后尚未履行前或尚未全部履行前，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的行為。合同解除與合同終止的其他原因不同，主要表現(xiàn)在合同的解除可以成為違約補救的一種方式，而其他合同終止的的原因不能作為合同補救的一種方式；合同的解除作為合同合法中的一項獨立制度，與合同其他制度，如合同無效、合同變更、合同擔保等制度相互配合，共同構成我國合同法完整體系。

一、合同解除權的分類

合同的解除權按照行使的主體不同可分為單方解除權和雙方解除權；單方解除權是指合同一方當事人的行為符合解除權行使的條件時，另一方當事人便可行使的解除合同的權利；根據單方解除權的行使條件不同，單方解除權可分為約定解除權和法定解除權；約定解除權是指當事人雙方事先約定解除合同的條件，在合同沒有履行或者沒有完全履行之前，當解除合同的條件成就時，當事人通過行使解除權而使合同關系消滅；法定解除權是指在履行合同過程中出現(xiàn)法定解除合同的情形，當事人有權解除合同。合同的法定解除權根本上是非違約方的一種救濟措施，是法律賦予非違約方在對方違約的情況下保護自身利益的手段。

雙方解除權是指在合同履行過程中，當事人經協(xié)商一致同意解除合同?！逗贤ā返?3條有明確規(guī)定：“根據自愿原則，當事人在法律規(guī)定范圍之內享有自愿解除合同的權利?！?/p>

二、解除權的行使

在上面所說的三種形式的解除權，即約定解除權、法定解除權和雙方解除權中，雙方解除權無需討論，因為其是合同自由的體現(xiàn)，合同是否解除以及解除的效力僅需看雙方的約定；值得探討的是約定解除權與法定解除權，這兩種都是在條件成就時，僅憑單方意思表示即可行使的解除權方式。有學者認為應通過訴訟手段——即通過向法院起訴來行使；有學者認為享有合同解除權的一方通知到達對方合同即解除；還有學者認為該兩種方式均可，所以首先應觀察其他國家關于解除權的行使方式如何規(guī)定。

（一）羅馬法模式

在羅馬法中，解除權行使的根據也是約定解除權和法定解除權兩種。在羅馬人看來現(xiàn)有有訴權而后才能談到權利。因為權力必須有訴權的保障，否則形同虛設。這種觀點在立法上的反映，就是《十二表法》把訴訟規(guī)范放在實體規(guī)范之前而列了三表：傳喚、審理和執(zhí)行。其后才是實體規(guī)范的規(guī)定。羅馬法的訴權由法律分別規(guī)定，其數額有限，各有特定名稱、適用條件和程序，除此之外，權利人不能請求司法救濟。同時，一權力常有數訴權，權利人可選擇其一而提起；而一權力受侵害，權利人也往往要運用數個訴權才能達到保全其法益的目的。在羅馬法上，對于買賣、租賃這種雙契約以及無名契約，已履行給付的一方，在對方未履行前享有“解約權”。這種“解約權”受“解約訴”這種訴權保護。從訴權與實體權利生成的順序上看，“解約訴”先于“解約權”而產生，因此“解約權”只能通過“解約訴”來行使。從這個意義上說，這兩種解除權只能通過訴訟的方式行使，不能通過自力救濟方式行使。

（二）以德國法為代表的立法模式

《德國民法典》第349條規(guī)定：“合同的解除，以對另一方的意思表示進行?！备鶕?46條第一款合同解除權包括保留解除權（約定解除權）和法定解除權。因此，在德國法上，解除合同的效力以一方對另一方的意思表示進行?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?32條第一款和第436條第一款也規(guī)定約定解除權和法定解除權以意思表示為之。《瑞士債務法》第107條[合同解除與損害賠償的期限確定]中規(guī)定：“雙務合同中，債務人不履行債務的，債權人有權給予其一合理的履行期限或者由主管機關確定履行期限。”“在該期限內債務人仍未履行債務的，債權人仍可以起訴請求債務人履行債務并賠償或者解除合同?！薄度毡久穹ǖ洹返?40條第一款規(guī)定“依契約或法律的規(guī)定，當事人一方有解除權時，其解除以對相對人的意思表示進行?！本驮摋l的含義，日本學界通說認為，解除的意思表示于到達相對人時發(fā)生效力，這點自不待言。

（三）我國解除權的行使方式

《中華人民共和國合同法》第96條規(guī)定：“當事人一方依照第九十三條第二款，第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力?！痹谒痉▽嵺`中對該款的“通知”有三種不同理解：

第一種理解為應以訴訟外方式行使解除權，未在起訴之前“通知”對方的視為合同并未解除而是仍在繼續(xù)履行。支持這種觀點的理由是合同的解除權是一種形成權，是憑借一方當事人的意思表示即可使法律關系產生、變更、消滅的一種權利，這種權利應當屬于一種私權而不應通過尋求法院等國家公權力機關來行使，法院審查的內容僅為當事人是否有資格行使解除權以及該解除權行使的效力，對于一種私權來說國家的公權力機關不應干預其行使。

第二理解認為根據我國合同法規(guī)定，解除權人可以通過向法院送達應訴材料通知對方解除合同。江蘇省高院制定的規(guī)范性文件中就采用了這種做法。例如，《江蘇省高級人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的討論紀要（一）》（蘇高發(fā)審委[2005]16號）第20條規(guī)定：“當事人在提起訴訟前未通知對方解除合同，起訴時要求解除合同的，對方當事人以訴訟前未通知為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”

第三種理解認為訴訟外和訴訟內行使解除權均可。以上三種做法，可以總結為兩種模式：第一種理解成為訴訟外模式；第二種和第三種理解合稱為訴訟外與訴訟并用模式。

值得研究的是解除權行使的第一種模式——訴訟外模式，這種模式下的行使方式值得討論。

首先，德國著名法學家卡爾?拉倫次教授曾經說過：“（形成權）在許多情況下并不需要權利人自己親自行使形成行為，他可以有權通

過提起一個形成之訴，來達到一個通過司法手段實現(xiàn)的形成?！币簿褪钦f形成權的行使并未僅僅局限于以私權方式，當事人仍可以一種借助于國家公權力來行使，只不過需要向法院提交相關法律文書，通過法院來行使，該兩種手段之間只是形式不同，但其本質卻相同。

其次，私權對抗是我國民法特征，采用訴訟方式行使解除權不會對異議權人產生不利影響，我國《合同法》第九十六條第一款規(guī)定：“……對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”在我國，異議權只能通過訴訟而不能通過自力救濟行使。即在解除權人訴訟外通知情況下，異議權人對解除權行使有異議，只能向法院提起訴訟，請求確認解除權人解除合同的效力而不能通過訴訟外向解除權人行使異議權。因此若一方當事人采用訴訟方式行使解除權，則對方無需再提起訴訟以確認該效力，所需做的只是參加到之前的訴訟中，在該種模式下，不僅不會損害對方異議權，反而其行使權力更為便利，雙方均參與到訴訟中來，實現(xiàn)了真正地位上平等。因此，我國合同解除權的行使方式應為訴訟外與訴訟自由選擇模式。

對于訴訟外通知與訴訟通知同時并用的方式，值得討論。若一方當事人向對方發(fā)出解除合同通知，之后又起訴至法院，通過法院向對方送達解除合同通知；在該種情形下，兩種行使解除權的關系問題值得探討。一般認為，合同解除權是一種形成權，僅憑單方意思表示即可發(fā)生法律效力，即通知到達對方后已經發(fā)生解除合同的效力，之后訴訟通知方式其實屬于一種重復行為，但是這兩種方式對對方產生怎樣影響？此時應分情況討論：若兩次解除通知理由完全相同，且是合同的全部解除，此時訴訟通知是對訴訟前通知的重復，應當以訴訟通知作為生效的解除通知，并據此認定合同是否解除；若兩次通知理由不完全相同，在一般情形下，約定解除權與法定解除權并存時，應認為約定解除權具有優(yōu)先效力，所以應以第一次的通知為準。

三、解除權的溯及力

我國《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同的性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！币虼耍瑥奈牧x上看我國《合同法》承認合同的解除有溯及力；但是細察《合同法》第九十七條規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)其所承認的溯及力有前提條件，即“根據履行的情況與合同的性質”，也就是說解除權的行使是否有溯及力的問題取決于雙方當事人的履行情況有合同本身的性質。因此合同的解除具有溯及力也應視具體情況而定。在特殊情況下，解除合同具有溯及力的原則，對非違約方和第三人是不利的。因此，應對以下幾種情況作出限制：第一，對于一些以使用標的物為內容的，如租賃、借貸等，一方在實際使用標的物經過一定期限以后，很難就已經使用和收益的部分做出返還。第二，在勞務合同中，一方根據合同規(guī)定提供了一定勞務，另一方接受了這些勞務，由于勞務本身是一種無形資產和利益，很難以同質量、同數量勞務來返還。所以，勞務合同解除只能向將來發(fā)生效力。第三，在委托合同中，由于受托人是以委托人名義和費用為委托人處理事務，在處理事務中，常常與第三人發(fā)生關系，如果委托合同的解除溯及到合同成立之時，將會使受托人基于委托人的委托而為的各種委托行為失效，使委托人與第三人之間發(fā)生的各種法律關系失去基礎，會給善意第三人造成損害，也影響交易秩序穩(wěn)定。因此，委托合同的解除不應具有溯及力。第四，如果一方在接受履行后，將標的物轉移給了第三人，而當事人又迫切需要解除合同，在此情況下，合同解除不應發(fā)生溯及既往效力，以免對第三人造成損害。

總之，很據合同法第九十七條，合同解除后應當恢復原狀的，當事人有恢復原狀的義務。如依據具體情況不宜恢復原狀，則合同解除后，僅僅對將來發(fā)生效力。由此觀之，先確定合同性質，然后再依情況區(qū)分其溯及力有無，如此顯然更為合理。

四、合同解除權行使的法律后果

合同解除的直接后果就是雙方當事人通過訂立合同所欲達成的目的不能實現(xiàn)，因此違約方必然要對非違約方進行一定補償。對于合同解除后損害賠償性質，可以概括為三種主張：（1）因債務不履行之損害賠償說，即違約損害賠償；（2）因合同解除之損害賠償說，即侵權損害賠償；（3）違約損害賠償與侵權損害賠償結合說。

第一，債務不履行之損害賠償說，這里所指的損害賠償為因合同未履行所引起的損害賠償請求權，此損害賠償是代替履行的損害賠償，債權人可以就交易所造成的附加費用以及所喪失的收益要求損害賠償。《法國民法典》、《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)民法也采此說。

第二，因合同解除之損害賠償說，此說以瑞士為主要代表，瑞士債法109條規(guī)定：解除合同一方可以請求因解除合同所遭受的損害要求賠償。荷蘭新民法典也采此說。

第三，違約損害賠償與侵權損害賠償結合說，該種觀點是以上兩種說法的統(tǒng)一。合同的解除本身就意味著合同沒有完全履行，因此承擔違約責任中的損害賠償實屬當然；若在條件成就而使得合同解除，同時損害對方的利益，這種損害賠償就不再屬于違約責任性質，而應屬于侵權責任性質，該兩種損害賠償性質不能混為一談，一種可視為合同解除后另一種履行方式，另一種性質則類似于加害給付，只不過此時是在解除合同的情況下?lián)p害對方利益。在因加害給付而解除合同情況下，也同時產生債務不履行的損害賠償請求權和侵權損害賠償請求權。

在我國，雖然解除后的損害賠償性質不同學者有不同觀點，但是真正關系到雙方當事人的利益則是損害賠償范圍，我國目前對補償的范圍有三種不同觀點。

（一）信賴利益損害賠償。信賴利益是指法律行為無效或者可得利益撤銷或被終止，相對人信賴其為有效，卻因無效或撤銷或被終止的結果所蒙受的不利益。有學者認為“損害賠償除包括因不履行合同義務所致?lián)p害以外，還應包括合同解除以后因恢復原狀而發(fā)生的損害

賠償。此外，管理、維修標的物產生的費用或準備履行而支付的費用均屬于非違約方經濟利益的損失，這些費用是當事人信賴合同能夠成立并能夠履行而產生的，所以也應列入損害賠償范圍”。所以合同解除下信賴利益的損害賠償應包括：訂約費用，準備履行合同和履行合同所支出的必要費用，返還給付物的費用等。

（二）可得利益損害賠償?？傻美嬉卜Q為期待利益，是指因損害事件的發(fā)生使權利人財產應增加而未增加的數額或者指如果合同正常履行以后可以獲得的利益的損失。合同解除是為了使其恢復到沒有訂立合同的狀態(tài)，而合同的目的是為了獲得預期利益，即可得利益；既然非違約方將合同恢復到沒有訂立狀態(tài)，則其就不應得到屬于合同完全履行之后的利益，否則對違約方來說明顯不公；這樣做的原因還在于，合同解除后的損害賠償足以保護非違約方的利益。特別應看到，解除合同本身就是對違約方的一種制裁，因為是否選擇合同解除乃是非違約方的一項權利，只有在合同繼續(xù)存在對其不利的情況下才會選擇解除合同。所以，在由非違約方行使解除權的情況下，解除的后果只能對違約方不利。正是基于這些原因，對可得利益的賠償不應包括在因合同解除而產生的損害賠償范圍之內。否則，將會使非違約方得到不應得到的利益。

（三）維持利益損害賠償。維持利益，也稱固有利益或完全性利益，是指違反保護義務，侵害相對人的身體健康或所有權所遭受的利益損失。在合同解除后，一方當事人的人身權益或者財產權益可能會因合同的解除受到損害，該種利益并非之前所討論信賴利益與可得利益，而是一種屬于侵權責任性質的利益的損害，故在計算賠償范圍時，應采用《侵權責任法》相關理論予以考慮。

對于我國目前司法實踐中對補償范圍的判斷標準，現(xiàn)以在蔡志鴻訴被告廈門市郵電局一案為例說明。原告蔡志鴻付給被告手機材料費5140元，入網費3000元，SIM卡200元，頻率占用費90元等共計8431元，經三次更換仍不能正常使用后將被告訴至法院；法院在最后判決書中寫到：“原告蔡志鴻信賴利益受到侵害，信賴利益的支出包括主要信賴支出與從屬信賴支出。前者指被害人因履行契約所必須支出之費用，后者指被害人非因履行契約所必須支出之費用，而是由對附隨交易以及當涉訴之合同得到履行后當事人計劃進行的交易所作的準備而構成。本案中，入網費的交付并不是履行買賣手機合同所必須支付的費用，而是因信賴涉訴合同得到履行所作的交易。因而屬于從屬信賴利益支出；故判令廈門市郵電局退還蔡志鴻機身款及材料費5431元，入網費3000元，折舊費364元，共計人民幣8795元?！庇纱丝磥?，該法院在此案中以信賴利益作為損害賠償范圍的標準而非其他二者，以該標準來計算損害賠償的范圍正好可以彌補原告的損失，而被告在此標準之下也受到了應有的懲罰；在可得利益計算標準之下，雙方對“可得利益”到底包括什么必然會陷入一種糾纏不清的境地，在此情形下讓法官對“可得利益”進行定義也未必準確，二者相比，顯然信賴利益的范圍更為清晰；可得利益的范圍必然要比信賴利益的范圍廣，因此在該種標準之下，賠償數額也更高，與信賴利益相比，前者顯然更為合理；雖然在我國并非所有法院都能以信賴利益作為損害賠償的標準，但是以該案的標準來計算損害賠償之范圍更能趨近于公平正義，因此若是法院都能以此為標準，原被告雙方便能真正享受到實體上的平等。

本文支持第一種觀點，即信賴利益損害賠償；在信賴利益損害賠償中，一方當事人愿意為合同的訂立、生效乃至履行耗費一定的物力財力，因此法律所保護的是信賴合同真實有效的一方的信賴利益，法律責令違約方對其進行補償只是為了填補其所受到的損失而非使其獲益；但是在可得利益損害賠償中，如果責令違約方對非違約方本能得到的利益進行補償的話，在違約方因此而獲益之時違約方可能遭受損失，這種情形下的法律是明顯傾向于非違約方的，與第一種觀點相比有失公正。

我國《合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行主要債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！睆脑摋l可以看出，合同解除的根本原因就在于合同目的無法實現(xiàn)，因此一方當事人為了避免自己遭受更大的損失選擇解除合同，故合同解除也可以看做作為保全自己的一種方式?！逗贤ā肪攀鶙l規(guī)定：“當事人依照……解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除……”該條文中的“通知對方”容易使人產生誤解，多數人認為該“通知”的意思為雙方當事人的私下行為而并不涉及法院等國家公權力機關，并且只能以該種方式行使；文章在開始部分已經討論過該“通知”的真正含義應為訴訟模式與訴訟外模式并用的一種解除權的行使方式，如此理解不僅增加了當事人的權利救濟方式的種類，而且使訴訟更為便宜?！逗贤ā返诰攀邨l規(guī)定：“……已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀……”該條文所表達的意思比較隱晦，其真實意圖在于：合同解除后，當事人若想使合同恢復到訂立前的狀態(tài)，即若要使合同具有溯及力，不能一概而論，必須要依情況劃分：有的合同可以溯及既往，有的合同例如勞務合同便無法具有溯及力，有時為了交易安全以及保護善意第三人都無法使合同具有溯及力?！逗贤ā逢P于合同解除制度規(guī)定得不多，但以上所述都是值得注意的地方。

結語：

合同有效成立后尚未履行前或者尚未全部履行之前，發(fā)生法定或者約定條件時，會導致合同解除；就雙方當事人來說，采用訴訟外與訴訟自由選擇的解除權行使方式對其二者顯然更為有利：訴訟模式使訴訟變得簡單，后者僅需參加到之前提起的訴訟中去；訴訟外模式是雙方當事人意思自由的體現(xiàn)，雙方當事人僅需“通知”，合同即可解除。合同解除后是否存在溯及力要依其性質而定，同時還應考慮相關第三人的利益，否則將會影響交易秩序的穩(wěn)定。損害賠償是合同解除后必不可少的環(huán)節(jié)，“信賴利益”應是計算損害賠償的標準，以“可得利益”來計算會使雙方在法律上的待遇明顯有悖公正。因此，在行使解除權這一過程中，雙方當事人在不同情形下境遇不同，只有充分發(fā)揮《合同法》的調整作用：有名合同適用《合同法》分則，無名合同適用《合同法》總則，在應用《合同法》法律規(guī)則的同時用誠實信用等《合同法》的法律原則加以輔佐，這有這樣才能更趨于實體上的公正。

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作者簡介：史璐婧（1990－）,女,漢族,陜西渭南人,現(xiàn)為西安交通大學2014級法律碩士研究生,研究方向：民商法學。