◎ 文 《法人》特約撰稿 吳捷帆

目前的新規(guī)意見稿，在很多細節(jié)方面并未明確，執(zhí)行可行性也有待商榷，需要調(diào)整之處還有很多

自中國人民銀行于2011年5月向27家企業(yè)發(fā)放首批第三方支付牌照以來，以支付寶為代表的第三方支付機構(gòu)以其高效、快捷的服務(wù)使第三方支付市場在中國得到了迅速的發(fā)展，也極大的便利了普通民眾的日常生活。

但第三方支付作為新生事物，其法律地位、監(jiān)管部門、監(jiān)管細則等在相當長一段時間內(nèi)未得到明確。

2015年7月18日，中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、公安部等十部委發(fā)布《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》[銀發(fā)(2015)221號]，這部號稱互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)“基本法”的規(guī)定首次明確了互聯(lián)網(wǎng)支付的定義、宗旨，以及對第三方支付機構(gòu)的原則要求和監(jiān)管機構(gòu)等內(nèi)容。

之后，中國人民銀行起草了《非銀行支付機構(gòu)支付業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），并于2015年7月31日向社會公開征求意見。

這部直接針對第三方支付機構(gòu)的規(guī)定，因其與廣大接受第三方支付服務(wù)的網(wǎng)民的生活息息相關(guān)而引起廣泛關(guān)注，其爭議性內(nèi)容也激起了從媒體、公眾到專家、學者的持續(xù)討論。在此，筆者以一名法律工作者的視角對《征求意見稿》中的第十六條、第二十三條、第三十九條、第五十二條規(guī)定進行了自己的解讀。

關(guān)于《征求意見稿》第十六條：

第十六條規(guī)定：支付機構(gòu)為個人客戶開立支付賬戶并基于支付賬戶余額辦理網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)的，應(yīng)按照下列要求根據(jù)客戶身份核實方式對個人支付賬戶余額的付款功能和交易限額進行分類管理：

（一）對于支付機構(gòu)自主或委托合作機構(gòu)以面對面方式完成身份核實的個人客戶，以及支付機構(gòu)僅以非面對面方式核實身份，但通過五個（含）以上合法安全的外部渠道對身份基本信息完成多重交叉驗證的個人客戶，支付機構(gòu)可為其開立綜合類支付賬戶，支付賬戶余額可以用于消費、轉(zhuǎn)賬以及購買投資理財產(chǎn)品或服務(wù)；

（二）對于支付機構(gòu)僅以非面對面方式核實身份，且通過三個（含）以上、五個以下合法安全的外部渠道對身份基本信息完成多重交叉驗證的個人客戶，支付機構(gòu)可為其開立消費類支付賬戶，支付賬戶余額僅可用于消費以及轉(zhuǎn)賬至客戶本人同名銀行賬戶；

筆者認為，暫且不討論何為“綜合類支付賬戶”以及“消費類支付賬戶”，《征求意見稿》第十六條規(guī)定以非面對面方式開立前述兩類支付賬戶，分別需要提供多達五個以上和三個以上的合法外部渠道對身份進行多重交叉驗證，是否必要以及可行值得商榷。

依《征求意見稿》第九條第二款規(guī)定：“外部驗證渠道包括但不限于政府部門數(shù)據(jù)庫、商業(yè)銀行賬戶信息系統(tǒng)、商業(yè)化數(shù)據(jù)庫等能夠有效驗證客戶身份基本信息的數(shù)據(jù)庫或系統(tǒng)”。具體到實踐，依據(jù)《征求意見稿》的要求，我們?yōu)殚_立支付賬戶至多需要到五個以上或者三個以上政府機關(guān)或者銀行等部門開具加蓋公章的證明文件供支付機構(gòu)審核。

一方面，眾所周知前往有關(guān)部門開具此類型文件對于尋常百姓而言即繁瑣也辛苦，這也將直接導(dǎo)致第三方支付機構(gòu)的關(guān)鍵優(yōu)勢——手續(xù)便捷喪失大半；另一方面，也很難保證在非面對面方式下以五個以上或者三個以上渠道進行多重交叉驗證，是否就能真正有效阻止有關(guān)人員故意利用他人身份開立支付賬戶。

與其在《征求意見稿》中限定采取這種已被證明費力又不討好的老辦法，筆者建議，不如監(jiān)管部門把具體的核實身份方式交由第三方支付機構(gòu)來把握與創(chuàng)新，例如充分運用第三方支付機構(gòu)的大數(shù)據(jù)分析優(yōu)勢進行身份核實，而監(jiān)管部門則把重點放在事后監(jiān)管。這樣即便利了用戶，充分利用了第三方支付機構(gòu)的自身優(yōu)勢，同時也能使監(jiān)管部門的監(jiān)管目的真正實現(xiàn)。

關(guān)于《征求意見稿》第二十三條：

第二十三條規(guī)定：支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)相關(guān)系統(tǒng)設(shè)施和相關(guān)產(chǎn)品運用的具體技術(shù)，應(yīng)當持續(xù)符合國家、金融行業(yè)標準和相關(guān)信息安全管理要求。網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)相關(guān)產(chǎn)品運用的技術(shù)尚未形成國家、金融行業(yè)標準的，支付機構(gòu)應(yīng)當全額承擔該產(chǎn)品相關(guān)風險損失。

筆者對該條文后半部分持保留意見。一方面，網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)相關(guān)產(chǎn)品運用無相關(guān)國家、金融行業(yè)標準的，支付機構(gòu)對此并無任何過錯或責任，若此時不考慮損失發(fā)生時的具體情況而一概由支付機構(gòu)全額承擔該產(chǎn)品相關(guān)風險損失，既無法律依據(jù)也有失公平原則。另一方面，此種規(guī)定很可能會抑制支付機構(gòu)對于網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)相關(guān)產(chǎn)品的創(chuàng)新熱情，這對于網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)的發(fā)展也會起到不良的影響。

筆者建議，或者刪除此部分，或者參照《征求意見稿》第三十七條的規(guī)定，在過錯責任原則之下將舉證責任倒置，由支付機構(gòu)承擔較為嚴格的舉證責任，即將此條后半部分修改為“網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)相關(guān)產(chǎn)品運用的技術(shù)尚未形成國家、金融行業(yè)標準的，支付機構(gòu)對于不能有效證明客戶原因?qū)е碌馁Y金損失應(yīng)當全額承擔該產(chǎn)品相關(guān)風險損失?！边@樣而言，能在保護處于弱勢方的客戶以及鼓勵支付機構(gòu)進行業(yè)務(wù)創(chuàng)新兩者之間達到更好的平衡。

關(guān)于《征求意見稿》第三十九條：

第三十九條規(guī)定：支付機構(gòu)為客戶購買投資理財產(chǎn)品或服務(wù)提供網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)的，應(yīng)當確保相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)提供方為取得相應(yīng)經(jīng)營資質(zhì)并依法開展業(yè)務(wù)的機構(gòu)，并充分向客戶提示潛在風險。

筆者認為此條規(guī)定是否合理值得斟酌。一方面，《征求意見稿》第十三條已明確規(guī)定：“支付機構(gòu)不得為客戶辦理或者變相辦理現(xiàn)金存取、信貸、融資、理財、擔保、貨幣兌換業(yè)務(wù)”，若支付機構(gòu)依《征求意見稿》第三十九條的規(guī)定，代客戶核實相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)提供方是否取得相應(yīng)經(jīng)營資質(zhì)，并作出承諾同時提示潛在風險，是否屬于參與或者變相參與辦理理財業(yè)務(wù)，或者為支付機構(gòu)參與或者變相參與辦理理財業(yè)務(wù)創(chuàng)造條件和正當借口。

另一方面，支付機構(gòu)向客戶收取的費用僅對應(yīng)其為客戶提供的網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)服務(wù)，而《征求意見稿》第三十九條所規(guī)定之調(diào)查核實以及提示風險職責，是否已超出支付機構(gòu)在《征求意見稿》規(guī)定之下的業(yè)務(wù)范圍以及業(yè)務(wù)能力？或者該職責與其向客戶收取的服務(wù)費用是否存在不匹配之處？這個問題值得進一步研究與討論。

關(guān)于《征求意見稿》第五十二條：

支付機構(gòu)從事網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)有下列情形之一的，中國人民銀行及其分支機構(gòu)依據(jù)《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第四十二條的規(guī)定進行處理：

（一）未按規(guī)定建立客戶實名制管理、支付賬戶開立與使用、差錯爭議和糾紛投訴處理、風險準備金和交易賠付、年度風險評估、應(yīng)急預(yù)案等管理制度的；

（二）未按規(guī)定建立客戶風險評級管理、支付賬戶功能與限額管理、客戶支付指令驗證管理、交易和信息安全管理、交易監(jiān)測系統(tǒng)等風險控制機制的，未按規(guī)定對支付業(yè)務(wù)采取有效風險控制措施的；

（三）未按規(guī)定進行風險提示或者公開披露相關(guān)信息的；

（四）未按規(guī)定向中國人民銀行及其分支機構(gòu)報送信息的。

依據(jù)《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第四十二條：支付機構(gòu)有下列情形之一的，中國人民銀行分支機構(gòu)責令其限期改正，并給予警告或處1萬元以上3萬元以下罰款：……

筆者認為，《征求意見稿》對于客戶實名制管理、客戶風險評級管理、公開披露信息等第五十二條所列涉及支付機構(gòu)業(yè)務(wù)作出如此全面、具體詳細的規(guī)定，有利于指導(dǎo)和規(guī)范支付機構(gòu)的業(yè)務(wù)。但支付機構(gòu)存在《征求意見稿》第五十二條所列之情形時，所需承擔的法律責任僅僅為“責令其限期改正，并給予警告或處1萬元以上3萬元以下罰款”，可以說違法成本極低，難以促使支付機構(gòu)嚴格遵守《征求意見稿》有關(guān)規(guī)定，甚至導(dǎo)致相關(guān)很有價值的規(guī)定淪為空文。

筆者認為，此處所規(guī)定的處罰過輕，不足以對違法的支付機構(gòu)產(chǎn)生足夠的震懾，《征求意見稿》在進一步修訂時應(yīng)適當加重相關(guān)法律責任。