葉文勝岳慧青程曉璐金 朝呂依蔚

（1．北京市豐臺(tái)區(qū)人民檢察院，北京100071；2．北京市人民檢察院，北京100005）

未成年人附條件不起訴和相對(duì)不起訴適用標(biāo)準(zhǔn)研究

葉文勝1岳慧青2程曉璐2金 朝1呂依蔚1

（1．北京市豐臺(tái)區(qū)人民檢察院，北京100071；2．北京市人民檢察院，北京100005）

在未成年人犯罪中適用附條件不起訴和相對(duì)不起訴存在一定的范圍交叉，本文通過(guò)分析北京市檢察機(jī)關(guān)未成年人適用附條件不起訴和相對(duì)不起訴的情況，結(jié)合量刑規(guī)范化計(jì)算，勾畫(huà)出常見(jiàn)罪名中二者的大致界限，用以指導(dǎo)實(shí)踐辦案。

未成年人；附條件不起訴；相對(duì)不起訴；標(biāo)準(zhǔn)

附條件不起訴和相對(duì)不起訴在理論基礎(chǔ)、表現(xiàn)形式、價(jià)值內(nèi)涵等方面上存在很多相似之處，司法實(shí)踐中辦案人員在具體操作時(shí)究竟適用相對(duì)不起訴還是附條件不起訴，存在困惑。2012年10月最高人民檢察院出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人刑事檢察工作的決定》確定可以適用附條件不起訴，也可以適用相對(duì)不起訴時(shí)，優(yōu)先適用相對(duì)不起訴。這一價(jià)值取向?yàn)檗k案人員提供了方向性指引。在實(shí)踐中，由于附條件不起訴流程復(fù)雜，相對(duì)不起訴則較為簡(jiǎn)便。當(dāng)二者存在模糊界限時(shí)，在辦案壓力下，承辦人會(huì)天然考慮優(yōu)先適用相對(duì)不起訴。但這一做法可能帶來(lái)對(duì)部分案件處理過(guò)寬的問(wèn)題，同時(shí)不利于附條件不起訴的準(zhǔn)確適用，長(zhǎng)期以往，更不利于案件的公正處理。

朱孝清副檢察長(zhǎng)在2012年全國(guó)第一次未檢工作會(huì)議上的講話(huà)指出“要對(duì)照附條件不起訴的法定標(biāo)準(zhǔn)，反思過(guò)去我們?cè)谵k案實(shí)踐中對(duì)相對(duì)不起訴標(biāo)準(zhǔn)的把握是否存在過(guò)于寬松的問(wèn)題，以便進(jìn)一步加以規(guī)范?！?本文旨在對(duì)刑訴法實(shí)施以來(lái)全市附條件不起訴和相對(duì)不起訴案件進(jìn)行系統(tǒng)梳理，從而規(guī)范未成年人附條件不起訴和相對(duì)不起訴的適用條件，提出未成年人附條件不起訴和相對(duì)不起訴常見(jiàn)多發(fā)類(lèi)罪的具體適用參考標(biāo)準(zhǔn)，以減少執(zhí)法的隨意性，有效指導(dǎo)基層院案件辦理，并進(jìn)一步推動(dòng)附條件不起訴制度的實(shí)施。

一、未成年人附條件不起訴與相對(duì)不起訴的關(guān)系評(píng)析

（一）兩者相互關(guān)系的演進(jìn)

1.新刑訴法出臺(tái)前附條件不起訴和相對(duì)不起訴的關(guān)系

新刑訴法出臺(tái)前，我國(guó)體現(xiàn)起訴便宜原則的僅有相對(duì)不起訴一種，新刑訴法規(guī)定的附條件不起訴是起訴便宜主義的另一種體現(xiàn)，也是公訴權(quán)的一種擴(kuò)張，盡管立法在適用對(duì)象、適用條件上予以了嚴(yán)格限制，仍有一些公訴權(quán)侵犯審判權(quán)的反對(duì)聲音存在。各地檢察機(jī)關(guān)曾一度推行附條件不起訴或暫緩起訴的改革探索，但由于沒(méi)有立法依據(jù)，被附條件不起訴的犯罪嫌疑人經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的考察，表現(xiàn)良好的，最終還是依據(jù)相對(duì)不起訴的法律條款作出處理，附條件不起訴成為相對(duì)不起訴的前置程序，依附于相對(duì)不起訴。

當(dāng)時(shí)理論界對(duì)于附條件不起訴與相對(duì)不起訴的邏輯關(guān)系大致存在三種理解：第一，內(nèi)嵌式：即相對(duì)不起訴包括無(wú)條件的相對(duì)不起訴和附條件的相對(duì)不起訴；第二，銜接式：即按照刑罰檔次，構(gòu)成絕對(duì)不起訴——相對(duì)不起訴——附條件不起訴——起訴的階梯模式；第三，交叉式：即另行設(shè)立附條件不起訴的適用范圍，對(duì)符合相對(duì)不起訴的某些案件也可根據(jù)具體情況作附條件不起訴處理。①葛琳:《附條件不起訴之三種立法路徑評(píng)析——兼評(píng)刑訴法修正案草案中附條件之立法模式》［J］,《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期．

在此階段，有學(xué)者提出通過(guò)擴(kuò)大對(duì)相對(duì)不起訴的立法解釋來(lái)為附條件不起訴找到合理依存的空間，但實(shí)際上很多附條件不起訴的案件都很難歸屬為“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除處罰”的情形，容易造成相對(duì)不起訴在司法實(shí)踐中的異化甚至濫用。

最高人民檢察院曾一度叫停暫緩起訴的改革試點(diǎn)工作，但考慮到司法實(shí)踐中的良好效果，上海、北京等地檢察機(jī)關(guān)不得不打擦邊球，相繼以對(duì)涉罪未成年人“訴中考察”的名義進(jìn)行所謂機(jī)制創(chuàng)新，實(shí)質(zhì)上仍相當(dāng)于附條件不起訴。

2.新刑訴法下相對(duì)不起訴和附條件不起訴的關(guān)系

經(jīng)過(guò)學(xué)界、實(shí)務(wù)界的多年研究、探索和推動(dòng)，附條件不起訴終于被立法機(jī)關(guān)采納，上升為刑事訴訟程序中的法律制度。附條件不起訴作為以相對(duì)不起訴為原型、根據(jù)司法實(shí)務(wù)需要而“變異”的新制度，也具有了獨(dú)立的程序價(jià)值，不再是相對(duì)不起訴制度的附屬。②程曉璐:《附條件不起訴制度的適用》［J］,《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013 年第6期．

關(guān)于新刑訴法下二者的關(guān)系問(wèn)題，朱孝清副檢察長(zhǎng)在2012 年全國(guó)第一次未檢工作會(huì)議上的講話(huà)指出： “附條件不起訴與相對(duì)不起訴都是對(duì)已構(gòu)成犯罪的案件作不起訴處理，但前者的不起訴是附條件的，它在犯罪事實(shí)和情節(jié)、主觀惡性等方面一般要重于后者，在悔罪表現(xiàn)或被害人諒解程度、不起訴的放心程度方面一般不如后者?！标愋l(wèi)東教授認(rèn)為，“相對(duì)不起訴是符合法律規(guī)定的條件可以不起訴，是不起訴制度。而附條件不起訴是本應(yīng)當(dāng)起訴但由于罪行輕，犯罪嫌疑人悔罪才作出有條件的不起訴，所以附條件不起訴本身就是一個(gè)起訴性質(zhì)，不能把它作為一個(gè)不起訴。因?yàn)椴黄鹪V是經(jīng)過(guò)了條件的實(shí)現(xiàn)之后才完成的，在條件還沒(méi)有成熟之前實(shí)際上它就是一個(gè)起訴的案件。這就是二者的最大不同”。③參見(jiàn)陳衛(wèi)東在“刑訴法實(shí)施與未成年人司法工作機(jī)制創(chuàng)新研討會(huì)”上的發(fā)言［EB/OL］，http: / /live． Jcrb． com/html /2012/656,Htm,2013 年3 月6 日訪問(wèn)．

《刑事訴訟法》第271條規(guī)定，“對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。”而《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定的相對(duì)不起訴則是指“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！薄缎淌略V訟法》將附條件不起訴的條文放置未成年人特別程序當(dāng)中，當(dāng)考察期滿(mǎn)后也是依據(jù)《刑事訴訟法》第273條做出不起訴決定，而非第173條相對(duì)不起訴的條文?？梢?jiàn)，立法者并沒(méi)有將附條件不起訴視為相對(duì)不起訴的一種，而是一種獨(dú)立的，僅適用于未成年人的不起訴制度。

（二）域外規(guī)定、經(jīng)驗(yàn)及評(píng)析

1.大陸法系的不起訴制度

大陸法系向來(lái)實(shí)行嚴(yán)格的起訴法定主義，隨著目的刑、教育刑理念的興起，為了回應(yīng)實(shí)踐中犯罪數(shù)目上升、司法資源緊張的情況，對(duì)一些輕罪不予起訴，也能實(shí)現(xiàn)起訴的目的，起訴便宜主義被逐漸確立。

德國(guó)的不起訴具體包括以下幾種情形,一是德國(guó)《刑事訴訟法》第153 條規(guī)定的因罪責(zé)輕微而不追訴，二是第153 條a 規(guī)定的在履行負(fù)擔(dān)與指示情況下的停止程序，三是第153 條b 規(guī)定的不起訴；停止程序，①因罪責(zé)輕微而不追訴是指程序標(biāo)的為輕罪時(shí)，如果犯罪人罪責(zé)輕微，且不存在追訴的公共利益，經(jīng)負(fù)責(zé)開(kāi)始審判程序的法院同意, 檢察院可以不不追訴； 對(duì)于不高于最低法定刑且犯罪行為造成的后果輕微的犯罪, 無(wú)需法院同意。在履行負(fù)擔(dān)與指示情況下的停止程序是指如果負(fù)擔(dān)與指示適用于消除刑事追訴的公共利益，且罪責(zé)的嚴(yán)重性與此不相抵觸，經(jīng)負(fù)責(zé)開(kāi)始審判程序的法院和被指控人同意, 檢察院可以對(duì)輕罪暫時(shí)不予提起公訴, 同時(shí)科處被指控人履行一定的負(fù)擔(dān)與指示,包括履行一定給付，修復(fù)犯罪行為造成的損害、向某公共設(shè)施或國(guó)庫(kù)交付一筆款額、承擔(dān)一定數(shù)額的撫養(yǎng)贍養(yǎng)義務(wù)等。檢察院應(yīng)對(duì)被指控人規(guī)定履行的期限。如果被指控人按要求履行的, 對(duì)其行為不再作為輕罪追究； 反之, 如果被指控人不按要求履行的, 不退還其已經(jīng)履行的部分, 并且對(duì)其行為繼續(xù)作為輕罪追究。不起訴、停止程序是指如果法院可免予刑罰的前提條件存在，經(jīng)可能附則法庭審理的法院同意，檢察院可以不提起公訴。參見(jiàn)《德國(guó)刑事訴訟法典》[M],宗玉琨譯,知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版,第146－149頁(yè)．此外還有證據(jù)不足不起訴、出于政治原因的不起訴等。

在日本的起訴裁量制度主要體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第248條的規(guī)定“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況, 沒(méi)有必要追訴時(shí), 可以不提起公訴?！钡毡緳z察官的起訴猶豫權(quán)只限于成年人犯罪案件,根據(jù)《日本少年法》第20條“逆送案件”的規(guī)定,家庭法院對(duì)于應(yīng)處死刑、徒刑或監(jiān)禁的16 歲以上20 歲以下未成年人的犯罪案件,認(rèn)為刑事處分相當(dāng)時(shí)必須將其移送檢察官。檢察官對(duì)于逆送案件，在認(rèn)為其中存在足夠提起公訴的犯罪嫌疑時(shí)，必須提起公訴，認(rèn)為沒(méi)有必要提起公訴時(shí), 必須將案件再次移送給家庭法院。②尹琳:《日本少年法研究》［M］,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版,第181頁(yè)．

2.英美法系的不起訴制度

英美法系一直有著當(dāng)事人主義的訴訟模式傳統(tǒng)。不論是民事訴訟還是刑事訴訟，控辯雙方都享有對(duì)訴訟過(guò)程的處分權(quán)。因此，英美法系的檢察官在是否起訴問(wèn)題上享有較大的自由裁量權(quán)，而且民眾對(duì)此習(xí)以為常。

在英國(guó)，決定是否指控時(shí)考慮的因素有兩個(gè)：第一是證據(jù)的充分性，第二是公共利益因素。在決定是否對(duì)未成年人進(jìn)行審判時(shí)有一些特別的考慮，因?yàn)椤岸ㄗ锏奈勖軐?duì)年輕罪犯或年輕的成年人的前途造成非常嚴(yán)重的損害?！钡始覚z察官不能僅因?yàn)楸桓嫒说哪挲g而拒絕起訴。犯罪的嚴(yán)重程度以及先前行為可能使起訴成為必須。在英國(guó)，無(wú)暫緩起訴制度。③［英］約翰·斯普萊克:《英國(guó)刑事訴訟程序》［M］,徐美君,楊立濤譯,中國(guó)人民大學(xué)出版社2006 年版,第92－96頁(yè)．

在美國(guó)，對(duì)于大多數(shù)案件，檢察官不受案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)的輕重、犯罪嫌疑人的個(gè)人因素的制約，只要他相信采取審前改造或者其它方案是最合適的處理方法，均享有延緩起訴或不起訴的裁量權(quán)。①程曉璐:《暫緩起訴制度之比較與評(píng)析》【J】,《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期．在延緩起訴中，檢察官在被告人同意參加一些積極的活動(dòng)交換( 比如自愿毒品治療、安置于常住治療中心內(nèi)、報(bào)名參加工作培訓(xùn)項(xiàng)目或獲得高中同等學(xué)力和被雇用) 的前提下, 可以作出延緩起訴的決定。它所適用的對(duì)象一般是初犯。延緩起訴后, 有些被告人必須參加專(zhuān)門(mén)的歸復(fù)活動(dòng)并被監(jiān)管是否遵守規(guī)定, 檢察官或法院定期被告知有關(guān)被告人參與項(xiàng)目及取得進(jìn)展的情況。如果被告人表現(xiàn)不好, 檢察官就恢復(fù)刑事起訴； 而有些被告人如果在一定期限內(nèi)沒(méi)有因任何罪行被逮捕,檢察官就會(huì)同意不對(duì)本罪行提起指控。②［美］愛(ài)倫·豪切斯泰勒·斯黛麗,南希·弗蘭克:《美國(guó)刑事法院訴訟程序》【M】,陳衛(wèi)東,徐美君譯．中國(guó)人民大學(xué)出版社2002 年版,第274 頁(yè)．

3.評(píng)析

國(guó)外的未成年人案件大部分由少年法院來(lái)處理，檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)主要是針對(duì)成年人，因此其不起訴制度對(duì)我國(guó)未成年人案件沒(méi)有太多借鑒意義。從源頭上看，如果說(shuō)英美法系的不起訴制度是“渾然天成”，大陸法系的不起訴制度則是在訴訟經(jīng)濟(jì)因素的考慮下，基于實(shí)踐需要而產(chǎn)生的。我國(guó)的附條件不起訴制度屬于回應(yīng)性立法，在“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策下，本著教育、改造未成年犯罪嫌疑人的需要而進(jìn)行法外探索，實(shí)踐取得良好效果后立法予以確認(rèn)，在這個(gè)過(guò)程中正好迎合了起訴便宜主義、能動(dòng)檢察權(quán)、目的刑理論價(jià)值取向，客觀上也減輕了法院負(fù)擔(dān)，實(shí)現(xiàn)了一定的訴訟經(jīng)濟(jì)效益。

從不起訴的種類(lèi)來(lái)說(shuō)，英美法系采判例法，是否起訴以及是否暫緩起訴均取決于檢察官的自由裁量；大陸法系將不起訴分為輕罪不起訴、附條件的不起訴或保留起訴等，幾種不起訴之間屬平行并列關(guān)系，且附條件不起訴均未限制為未成年人。我國(guó)的附條件不起訴基于特定目的，從對(duì)象上呈現(xiàn)出與相對(duì)不起訴交錯(cuò)并列的局面。

我國(guó)的不起訴制度與德國(guó)最為相似。德國(guó)的“因罪責(zé)輕微而不追訴”類(lèi)似于我國(guó)的相對(duì)不起訴，“在履行負(fù)擔(dān)與指示情況下的停止程序”類(lèi)似于我國(guó)的附條件不起訴，二者都屬于“輕罪不起訴”的范疇。從名稱(chēng)上來(lái)看，是否有所“負(fù)擔(dān)”表現(xiàn)出二者外在的差別，罪責(zé)輕微與否表現(xiàn)出二者在罪刑上的程度差別；從內(nèi)容來(lái)看，“在履行負(fù)擔(dān)與指示情況下的停止程序”需要征得被指控人的同意，相當(dāng)于檢察機(jī)關(guān)和被指控人之間的司法交易，“因罪責(zé)輕微而不追訴”則無(wú)需征得對(duì)方同意。從效力來(lái)看，“因罪責(zé)輕微而不追訴”可以直接終結(jié)訴訟，而“在履行負(fù)擔(dān)與指示情況下的停止程序”則保留起訴的可能性。

德日兩國(guó)暫緩起訴得以實(shí)行的原因與我國(guó)之前的司法形勢(shì)有許多相似之處。隨著兩大法系的相互吸收借鑒和逐步融合，從附條件不起訴的發(fā)展軌跡和我國(guó)實(shí)踐取得的效果來(lái)看，未來(lái)附條件不起訴發(fā)展的趨勢(shì)很有可能會(huì)逐步擴(kuò)大適用范圍，不再限于未成年人領(lǐng)域。當(dāng)適用主體、適用罪名不再限制時(shí)，如何將附條件不起訴與相對(duì)不起訴區(qū)別開(kāi)來(lái)，更成為難題。

（三）兩者關(guān)系的具體界定

附條件不起訴與相對(duì)不起訴都是起訴便宜主義原則的體現(xiàn)，是檢察機(jī)關(guān)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，有效節(jié)約司法資源，參與社會(huì)治安綜合治理，有效保護(hù)未成年人合法權(quán)益、化解社會(huì)矛盾、修復(fù)社會(huì)關(guān)系的良好途徑。但二者也有明顯的不同，具體體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

1.適用范圍。附條件不起訴的適用主體范圍限定于未成年人，而相對(duì)不起訴決定適用于任何人。

2.適用條件。附條件不起訴適用于《刑法》四、五、六章的罪名，刑罰限于“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”，即檢察機(jī)關(guān)綜合案件情況，根據(jù)量刑規(guī)范確定可能判處的刑罰；相對(duì)不起訴無(wú)罪名限制，犯罪情節(jié)輕微是指量刑輕，而非罪名輕，無(wú)論何種罪名，是輕罪或重罪，只要屬于“犯罪情節(jié)輕微”，就可以適用相對(duì)不起訴。從以往實(shí)踐運(yùn)行來(lái)看，“犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或者免除處罰”一般不會(huì)超出可能判處六個(gè)月有期徒刑以上刑罰的情形，附條件不起訴因?qū)Ψ缸锵右扇耸┮粤鶄€(gè)月至一年的考察期，因此附條件不起訴在適用條件的把握上一般重于相對(duì)不起訴。

3.適用程序。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)決定對(duì)涉罪未成年人適用附條件不起訴時(shí)，同時(shí)要設(shè)立對(duì)涉罪未成年人的監(jiān)督考察程序，以根據(jù)考察結(jié)果決定是否起訴；相對(duì)不起訴決定做出后，檢察機(jī)關(guān)將不起訴決定書(shū)送達(dá)被不起訴人和他所在的單位及被害人，如果被不起訴人在押，還應(yīng)當(dāng)立即釋放，如果七日內(nèi)被不起訴人和被害人均未提起申訴，這將是最終結(jié)果。

4.法律性質(zhì)。附條件不起訴可以看作針對(duì)未成年人“有罪——有責(zé)——有罰”，相對(duì)不起訴可以看作針對(duì)所有犯罪嫌疑人的“有罪——有責(zé)——無(wú)罰或免罰”。①參見(jiàn)張磊,陳莎莎:《附條件不起訴與相對(duì)不起訴的界限研究》【J】,《法制與社會(huì)》2013年第5期．也就是說(shuō)，附條件不起訴對(duì)未成年人有一定的管束和懲戒性質(zhì)，“凡是需要通過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的考察來(lái)決定訴與不訴的案件原則上都應(yīng)依法使用附條件不起訴，而不是相對(duì)不訴。也就是說(shuō)，相對(duì)不起訴著重看行為人的客觀行為，而附條件不起訴著重看行為人的主觀方面，社會(huì)危害性并非首要考慮因素，在滿(mǎn)足法律規(guī)定的刑罰要件和罪名要件基礎(chǔ)上，只要有悔罪表現(xiàn)，即可予以附條件不起訴?！雹诔虝澡?《附條件不起訴制度的適用》［J］,《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013 年第6期．

5.法律效果。附條件不起訴就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)，相當(dāng)于訴訟中止的情形，實(shí)際上是在起訴和不起訴之間做了一個(gè)緩沖，看似是不起訴的一種特殊形式，但畢竟不同于一般的不起訴，其決定并不具有實(shí)質(zhì)確定力。訴訟是否繼續(xù)進(jìn)行，取決于被告人在考驗(yàn)期內(nèi)的具體表現(xiàn)如何；相對(duì)不起訴就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)，具有終止刑事訴訟的法律效力，其結(jié)果具有實(shí)質(zhì)確定力。

二、未成年人相對(duì)不起訴與附條件不起訴實(shí)施現(xiàn)狀分析 ——以北京市為例

（一）相對(duì)不起訴適用情況及特點(diǎn)

2013年1月至2014年9月，北京市各級(jí)檢察院共對(duì)340名未成年人作出相對(duì)不起訴，具有以下特點(diǎn)：

1.從主體上看，以本地在校生為主。這340名相對(duì)不起訴人群中，有114人為學(xué)生，占總?cè)藬?shù)的33.5 %，無(wú)業(yè)人員87人，農(nóng)民61人，務(wù)工人員23人，其他55人，學(xué)生占絕對(duì)多數(shù)。本地戶(hù)籍123人，占36.2%，也占到多數(shù)。

2.從犯罪類(lèi)型上看，以侵財(cái)類(lèi)為主，盜竊罪占到一半以上。位居前六位的是盜竊208人，占61.2%；其次是故意傷害34人，尋釁滋事26人，聚眾斗毆13人， 掩飾、隱瞞犯罪所得5人，詐騙5人等。

3.取保直訴的比例大。在作出相對(duì)不起訴的340名未成年人中，取保候?qū)彽挠?23人，占到95%。可以看出強(qiáng)制措施在某種程度上制約了相對(duì)不起訴的適用，從另一角度說(shuō)明對(duì)未成年嫌疑人羈押進(jìn)行必要性審查的重要意義。

4.初犯、偶犯，賠償、諒解為主要的酌定從輕情節(jié)。在這些相對(duì)不起訴的案件中，法定量刑情節(jié)主要為未成年人、如實(shí)供述、從犯、自首、坦白、立功、未遂、預(yù)備等，而酌定量刑情節(jié)則主要是初犯、偶犯，被害人諒解、賠償、退贓、贓物已起獲發(fā)還或未造成損失、涉案數(shù)額較小、有監(jiān)護(hù)條件等，幾乎每一案件均通過(guò)不同方式達(dá)成了民事賠償。

（二）附條件不起訴適用情況及特點(diǎn)

附條件不起訴與相對(duì)不起訴的情況在適用主體和案件類(lèi)型上存在一定的相似之處，都以本地在校生為主，盜竊罪都占到絕大多數(shù)。截止2014年7月，北京市檢察機(jī)關(guān)共對(duì)98名涉罪未成年人做出附條件不起訴決定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，北京市受理的未成年人案件外地戶(hù)籍人數(shù)占到70%左右，①如豐臺(tái)區(qū),見(jiàn)呂依蔚,謝巍：《當(dāng)前涉罪未成年人觀護(hù)幫教制度的缺失與對(duì)策》[J],《法制與社會(huì)》2013年第3期．為了對(duì)本地外地戶(hù)籍人群平等適用不起訴，2013年10月北京市檢察院聯(lián)合幾家愛(ài)心企業(yè)、圖書(shū)館成立“新起點(diǎn)揚(yáng)帆觀護(hù)基地”，為附條件不起訴的外地未成年人解決教育矯治所必需的食宿條件。與相對(duì)不起訴相比，附條件不起訴的適用還存在以下幾個(gè)特征：

1.不拘泥于一貫表現(xiàn)良好的初犯、偶犯。這98人中，有12人在移送審查起訴之前被公安機(jī)關(guān)行政處罰1至2次，占總?cè)藬?shù)的12.3%。涉嫌盜竊罪的42人中，認(rèn)定盜竊2起以上的有18人，且有10人均系多次盜竊。比如門(mén)頭溝院辦理的某甲等人盜竊案，未成年犯罪嫌疑人某甲系某技校學(xué)生，某甲伙同楊某（成年人，另案起訴）等使用千斤頂、扳子等工具，在路邊連續(xù)兩晚盜竊他人的汽車(chē)輪胎9起，盜竊數(shù)額價(jià)值人民幣2萬(wàn)余元，自己獲利2000元。對(duì)于像某甲這樣采用破壞性手段多次實(shí)施盜竊的涉罪未成年人，檢察院沒(méi)有放棄教育挽救，考慮到其和同案賠償被害人損失，具有悔罪表現(xiàn)，同案成年人楊某被判處有期徒刑1年，其有可能判處一年以下有期徒刑，對(duì)其作出附條件不起訴決定，同時(shí)送其進(jìn)入觀護(hù)基地門(mén)頭溝區(qū)圖書(shū)館做義工200小時(shí)。其在考驗(yàn)期內(nèi)認(rèn)真遵守規(guī)定，認(rèn)真接受教育、矯治，考察期滿(mǎn)后被作出不起訴決定，目前回到學(xué)校上學(xué)。

2.不拘泥于取保直訴的涉罪未成年人。有12名涉罪未成年人移送審查起訴時(shí)被采取逮捕的強(qiáng)制措施，經(jīng)過(guò)幫教和羈押必要性審查，這12名涉罪未成年人由逮捕變更為取保候?qū)彙?/p>

3.不拘泥于最低法定刑為三年以下的輕罪，搶劫、強(qiáng)奸等重罪在具備某些條件下同樣可以適用。因涉嫌搶劫罪被做出附條件不起訴的10人，占10.2%。其中，有2件3人均為剛滿(mǎn)14周歲的在校生，采用暴力或威脅手段伙同他人搶劫熟人（在校生，13歲）手機(jī)1部，由于存在犯罪時(shí)系未成年人、認(rèn)罪、賠償，獲得被害人諒解等法定或酌定從寬處罰情節(jié)，且未造成被害人身體傷害，根據(jù)最高人民法院出臺(tái)的常見(jiàn)罪名量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見(jiàn)的有關(guān)規(guī)定，宣告刑有可能判處一年以下，因此被做出附條件不起訴。其他5件7人涉嫌搶劫的未成年人除了退賠、諒解外，因存在從犯、犯罪未遂、犯罪預(yù)備、自首等法定減輕處罰情節(jié)，而被附條件不起訴。涉嫌強(qiáng)奸罪的2人被附條件不起訴，是因?yàn)榇嬖趶?qiáng)奸未遂、取得被害人諒解等情形。

4.不拘泥于只涉嫌單獨(dú)一罪，不排除犯有數(shù)罪的涉罪未成年人被做出附條件不起訴的可能。豐臺(tái)院今年就首次對(duì)涉嫌構(gòu)成數(shù)罪的未成年人做出附條件不起訴決定。被附條件不起訴人某丙系在校生，酒后在某小區(qū)門(mén)口無(wú)故踢踹被害人于某某的轎車(chē)，并揮拳將于某某頭部打傷，經(jīng)鑒定為輕微傷，被毀壞財(cái)物價(jià)值為人民幣2600元。后被害人報(bào)警，民警現(xiàn)場(chǎng)處置時(shí)，某丙又揮拳將民警頭部打傷，經(jīng)鑒定為輕微傷。事發(fā)后，某丙的家屬積極賠償被害人汽車(chē)修理費(fèi)及醫(yī)藥費(fèi)，共計(jì)人民幣3000元，并獲得其諒解。民警表示不再追究其責(zé)任。某丙涉嫌尋釁滋事和妨害公務(wù)兩項(xiàng)罪名，但考慮到其由于醉酒而動(dòng)手鬧事，酒醒后對(duì)犯罪行為一無(wú)所知，其主觀惡性不深，且系初犯、偶犯，案發(fā)后非常后悔，積極賠償，取得諒解，社會(huì)調(diào)查顯示再犯風(fēng)險(xiǎn)低。根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院＜關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)＞實(shí)施細(xì)則》經(jīng)過(guò)計(jì)算后，兩罪數(shù)罪并罰，可能判處的刑罰為5.4～10.2個(gè)月。符合附條件不起訴對(duì)一年有期徒刑以下刑罰的要求。

（三）存在的問(wèn)題

1.區(qū)域分布不平衡。附條件不起訴工作各院開(kāi)展的力度和效果參差不齊，一些院開(kāi)展附條件不起訴工作的積極性主動(dòng)性不高、適用該制度從理念上不夠大膽，有些縮手縮腳。另外，有些罪名在各院的處理也不盡相同。如尋釁滋事罪，此罪量刑幅度較廣，各院把握的程度有所不同。部分院因在附條件不起訴制度實(shí)施之前，就嘗試以相對(duì)不起訴的形式對(duì)未成年人尋釁滋事行為做出處理，也取得了較好的幫教效果，因此從輕幅度較大。部分院因考慮該罪不僅危害被害人一方的人身、財(cái)產(chǎn)，更是對(duì)社會(huì)公共秩序的破壞，因此從輕幅度把握較嚴(yán)。

2.附條件不起訴和相對(duì)不起訴的標(biāo)準(zhǔn)在各院把握不統(tǒng)一。對(duì)于附條件不起訴適用條件各院還把握不準(zhǔn)，有些犯罪情節(jié)輕微、初犯偶犯的適宜直接做相對(duì)不起訴的涉罪未成年人進(jìn)行附條件不起訴處理，造成犯罪嫌疑人長(zhǎng)時(shí)間停留在辦案程序中；還有一些有一定的主觀惡性、需要長(zhǎng)期幫教的涉罪未成年人，沒(méi)有對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行有效的考察幫教而是直接作出相對(duì)不起訴處理。

3.附條件不起訴程序繁瑣，影響辦案人員適用的積極性。不起訴是檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，刑訴法及刑訴規(guī)則并沒(méi)有嚴(yán)格要求必須經(jīng)過(guò)檢委會(huì)研究。但為了規(guī)范制約權(quán)力，許多檢察機(jī)關(guān)做出不起訴時(shí)均需通過(guò)檢委會(huì)決定，甚至兩上檢委會(huì)，且附條件不起訴和一般的不起訴相比，還增加了考察監(jiān)督環(huán)節(jié)。在辦案重壓下，可能會(huì)導(dǎo)致檢察官“不愿意”主動(dòng)適用附條件不起訴，而選擇程序上相對(duì)簡(jiǎn)便的起訴或相對(duì)不起訴處理。

4.監(jiān)督考察配套機(jī)制還不完善，專(zhuān)門(mén)的司法社工資源全市分布還不平衡，專(zhuān)業(yè)化程度普遍不高，監(jiān)督考察工作模式還不規(guī)范，內(nèi)容千篇一律，缺乏針對(duì)性，心理測(cè)試以及心理矯治方面尚未成為程序性固定環(huán)節(jié)，禁止性規(guī)定用得較少，幫教的科學(xué)化、針對(duì)性還有待加強(qiáng)。

（四）常見(jiàn)罪名的適用情況

筆者整理了豐臺(tái)院未檢處2013年以來(lái)未成年人常見(jiàn)犯罪的情況，從已作出附條件不起訴與相對(duì)不起訴的案例出發(fā)，將盜竊、尋釁滋事、搶劫、搶奪、強(qiáng)奸、故意傷害等常見(jiàn)罪名分別分析，比對(duì)二者的大致界限。

1.盜竊罪

在相對(duì)不起訴的18人中，作案次數(shù)均為1次，涉案價(jià)值為400～4900元，有17人已發(fā)還或退贓，另1人數(shù)額為400元已通過(guò)賠禮道歉獲得被害人諒解。價(jià)值較大的4700元、4900元的4人在發(fā)還基礎(chǔ)上又賠償，獲得諒解。有自首情節(jié)的1人、有未遂情節(jié)的1人。

在附條件不起訴的8人中，有6人作案次數(shù)在2次及以上，涉案價(jià)值為4800～45000元。其中5人已發(fā)還或退賠。有3人無(wú)退贓、諒解情節(jié)。一人有自首情節(jié)。涉案財(cái)物價(jià)值較大的45000元為一次盜竊玉牌一個(gè)，鑒定價(jià)值較高，后贓物已起獲發(fā)還給被害人，未造成實(shí)際財(cái)物損失。

經(jīng)對(duì)比可知，在盜竊案中，作出相對(duì)不起訴與附條件不起訴的差別主要在于犯罪次數(shù)和犯罪數(shù)額：盜竊一次的，具有初犯、偶犯特征，盜竊數(shù)額在5000元以下的，一般做出相對(duì)不起訴處理。盜竊兩次及以上，盜竊數(shù)額在5000元以上，一般做出附條件不起訴處理。

2.故意傷害罪

相對(duì)不起訴中3件故意傷害案件未持兇器造成對(duì)方輕傷，已賠償和解，有一人還有自首情節(jié)。附條件不起訴的2件故意傷害案也均造成對(duì)方輕傷，但一人有持刀行為，未達(dá)成和解，另一人雖達(dá)成和解，但作案時(shí)持鐵錘，在逃后被抓獲，情節(jié)略重。故做出附條件不起訴。

故意傷害不起訴的案件數(shù)量較少，不足以看出二者的界限，但也可以看出，若僅造成一人輕傷，并賠償和解的，可以作出相對(duì)不起訴，情節(jié)略重于此的，可以作出附條件不起訴。

3.搶劫罪

目前豐臺(tái)院未檢處暫無(wú)搶劫罪做出相對(duì)不起訴的案例。截至2014年9月，作出附條件不起訴的搶劫案有8人。由于搶劫罪起刑較高，一般不存在相對(duì)不起訴的可能性。這8人中，有6人為剛過(guò)刑事責(zé)任年齡的未成年人合伙搶劫蘋(píng)果手機(jī)的案件，存在發(fā)還、無(wú)傷、從犯、自首、賠償、諒解情節(jié)，能夠減輕至一年以下有期徒刑，可作附條件不起訴。其余2人為搶劫2次，起刑點(diǎn)較高，但因數(shù)額較少，或存在未遂、立功等多個(gè)減輕情節(jié)，可計(jì)算至一年以下有期徒刑，因此也作出附條件不起訴。

4.強(qiáng)奸罪

因未成年人強(qiáng)奸案多數(shù)被害人也為未成年人，為貫徹“雙向保護(hù)”方針，實(shí)踐中一般對(duì)強(qiáng)奸案件不做不起訴處理。強(qiáng)奸案起刑即為三年以上，情節(jié)一般較為嚴(yán)重，近三年，豐臺(tái)院未檢處僅對(duì)一名涉嫌強(qiáng)奸罪的未成年人做出附條件不起訴。該案系15歲少年因好奇進(jìn)入澡堂，欲強(qiáng)奸成年女性，后被害人呼救他人被救出，強(qiáng)奸未遂。案發(fā)后嫌疑人與被害人達(dá)成了和解。因可能判處一年有期徒刑以下刑罰，嫌疑人被作出了附條件不起訴，目前已通過(guò)監(jiān)督考察，被不起訴。

5.尋釁滋事罪

截至目前豐臺(tái)院共對(duì)五名未成年嫌疑人作出了附條件不起訴。情節(jié)主要為，酒后滋事，致二到五人輕微傷、或一人輕傷、財(cái)物損失3000余元，后賠償獲得諒解。未成年人尋釁滋事案有明顯的未成年人作案特征，多為一時(shí)沖動(dòng)，結(jié)伙滋事，大部分都為初犯、偶犯，具有一定的挽救可能。豐臺(tái)院未檢處對(duì)上述五名未成年人作出附條件不起訴后，加強(qiáng)監(jiān)督考察和幫教，其中一人考入職業(yè)院校并當(dāng)選學(xué)生會(huì)主席，一人在考察期間多次主動(dòng)與承辦人聯(lián)系，匯報(bào)近況，近日在武術(shù)比賽中獲得較好成績(jī)。附條件不起訴對(duì)尋釁滋事類(lèi)犯罪具有較強(qiáng)的適用性，往往出現(xiàn)較好的幫教效果。

6.聚眾斗毆罪

聚眾斗毆只處罰首要分子和積極參加者，罪刑相對(duì)較重，因此近三年來(lái)，豐臺(tái)院未檢處未對(duì)未成年人聚眾斗毆案做出相對(duì)不起訴，只對(duì)一名未成年人黃某某做出附條件不起訴。該案持械斗毆，致一輕傷，案發(fā)后黃某某自首，并賠償，獲得諒解，同案成年主犯（黃某某一方）被判處三年有期徒刑，另一方宋某被判處二年有期徒刑。綜合黃某某在聚眾斗毆中所起的作用，及自首、賠償、諒解情節(jié)，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，因此作出了附條件不起訴決定。

7.搶奪罪

近三年來(lái)，豐臺(tái)院未檢處受理?yè)寠Z案件較少，未對(duì)未成年人搶奪案做出起訴決定，對(duì)一名涉嫌搶奪罪的未成年人作出了附條件不起訴。案情為：張某為買(mǎi)一部新手機(jī)遭到父親拒絕后，為“報(bào)復(fù)”父親，同時(shí)獲得手機(jī)，于是假借網(wǎng)上購(gòu)物，貨到付款，當(dāng)快遞員送貨時(shí)謊用假銀行卡刷卡，借機(jī)奪走手機(jī)逃跑，后被抓獲，涉案手機(jī)價(jià)值人民幣3799元。后手機(jī)被發(fā)還。此案屬于未成年人作案，張某具有青春期叛逆的作案動(dòng)機(jī)，為初犯、偶犯，案發(fā)后手機(jī)已被發(fā)還，無(wú)人員致傷，社會(huì)危害性相對(duì)較小?？紤]到此案可能判處一年有期徒刑以下刑罰，張某也具有挽救可能性，遂對(duì)張某做出附條件不起訴。后張某順利通過(guò)監(jiān)督考察，目前在一所職業(yè)院校就讀，閑暇時(shí)間自己打工掙錢(qián)，其與父親的緊張關(guān)系也得到了緩解。該案取得了較好的幫教效果。

三、未成年人附條件不起訴與相對(duì)不起訴適用標(biāo)準(zhǔn)的把握原則

在處理具體案件是究竟是適用附條件不起訴、相對(duì)不起訴還是起訴，要注意把握以下幾個(gè)方面原則：

（一）堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔和特殊保護(hù)的原則

我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》、《未成年人保護(hù)法》以及新修訂的《刑事訴訟法》都明確規(guī)定：“對(duì)犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。”所謂“教育為主”，就是要求司法機(jī)關(guān)在辦理未成年人刑事案件時(shí)，要充分考慮到未成年人特有的年齡特征及生理、心理特征，在辦案過(guò)程中對(duì)未成年人進(jìn)行有針對(duì)性的教育，以達(dá)到“感化教育”的目的。所謂“懲罰為輔”，并不是排除懲罰。它要求對(duì)于少年犯罪，如果依法應(yīng)當(dāng)處罰的，應(yīng)實(shí)事求是地依法處罰；但同時(shí)強(qiáng)調(diào)不單純以報(bào)應(yīng)為目的，為懲罰而懲罰，而是將懲罰當(dāng)作輔助手段，努力以非懲罰性手段挽救失足少年。①盧琦:《中外少年司法制度研究》[M],中國(guó)檢察出版社2008年版,第68頁(yè)．

現(xiàn)代刑罰觀強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)秩序的修復(fù)，而非對(duì)犯罪行為的報(bào)應(yīng)和懲罰。尤其是針對(duì)未成年人這一特殊群體，辦理案件時(shí)更應(yīng)從能否挽救、如何挽救的角度著手。在選擇作出附條件不起訴、相對(duì)不起訴或起訴處理時(shí)，也應(yīng)貫徹這一原則，加強(qiáng)對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。

（二）慎訴作為指導(dǎo)理念

1992年最高檢首次提出對(duì)未成年人犯罪“可訴可不訴的不訴”的方針政策在歷經(jīng)二十余載后發(fā)展成為“慎訴”刑事政策，一方面體現(xiàn)著檢察機(jī)關(guān)的起訴裁量權(quán)，另一方面意味著檢察機(jī)關(guān)要對(duì)未成年人刑事案件嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)。

未成年人犯罪案件的“慎訴”，一則包含著“是否起訴需慎重”的含義，二也隱含著“何種不訴需慎重”的思想。在附條件不起訴與相對(duì)不起訴的把握上，不能僅憑感覺(jué)、完全自由裁量，而應(yīng)進(jìn)行規(guī)范的分析、論證，確保案件的正確處理。

（三）全面考量，區(qū)別對(duì)待

辦理未成年人案件應(yīng)以怎樣更有利于涉罪未成年人走向正確的人生道路為出發(fā)點(diǎn)，因此做出相對(duì)不起訴或附條件不起訴決定時(shí)不僅要關(guān)注嫌疑人實(shí)施犯罪的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，還要充分考慮其是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。

附條件不起訴在犯罪事實(shí)和情節(jié)、主觀惡性等方面一般要重于相對(duì)不起訴，在悔罪表現(xiàn)或被害人諒解程度、不起訴的放心程度等方面一般不如相對(duì)不起訴。應(yīng)準(zhǔn)確適用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策，做到全面審查，區(qū)別對(duì)待。

（四）堅(jiān)持雙向保護(hù)原則

作出相對(duì)不起訴或者附條件不起訴的決定時(shí)應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)被不起訴人誠(chéng)心悔罪和避免社會(huì)排斥，同時(shí)要注意加強(qiáng)與被害人的聯(lián)系，聽(tīng)取其意見(jiàn)，做好釋法說(shuō)理工作，充分維護(hù)其合法權(quán)益。對(duì)于被害人也為未成年人的案件，需注意同等保護(hù)，避免單向從寬、從輕，而忽略了對(duì)未成年被害人權(quán)益的保護(hù)。比如強(qiáng)奸、故意傷害等案件中，做出附條件不起訴或相對(duì)不起訴決定時(shí)一般應(yīng)以雙方達(dá)成刑事和解為前提，避免對(duì)未成年被害人的再次傷害。

（五）堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

對(duì)未成年人并不是必然從寬，要堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)。比如對(duì)于實(shí)施危害國(guó)家安全、嚴(yán)重危害社會(huì)治安或嚴(yán)重破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等嚴(yán)重威脅公眾安全感、破壞社會(huì)穩(wěn)定犯罪的、在殺人、爆炸、綁架等暴力犯罪中是主犯或者造成嚴(yán)重后果等犯罪主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大、社會(huì)危害嚴(yán)重的未成年嫌疑人，就不應(yīng)適用相對(duì)不起訴或附條件不起訴。對(duì)于有故意犯罪前科的、曾受過(guò)三次以上行政拘留處罰的、有脫逃行為或者在案發(fā)后實(shí)施了毀滅證據(jù)、干擾證人作證等意圖逃避法律制裁的行為的未成年人，一般也不予適用相對(duì)不起訴或附條件不起訴。

（六）競(jìng)合優(yōu)先適用相對(duì)不起訴

少年司法要求快速辦理，當(dāng)附條件不起訴與相對(duì)不起訴存在交叉之時(shí)，本著有利于被告人原則，應(yīng)優(yōu)先適用對(duì)未成年犯罪嫌疑人更有利的相對(duì)不起訴。對(duì)于犯罪情節(jié)輕微、主觀惡性較小，再犯可能性不大的初犯、偶犯等，沒(méi)有考察六個(gè)月以上時(shí)間的必要，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用相對(duì)不起訴，直接作出不起訴決定，但是未成年犯罪嫌疑人具有一定人身危險(xiǎn)性或者存在嚴(yán)重不良行為，為了其將來(lái)更好地回歸社會(huì)，確有長(zhǎng)期考察必要的，可以作出附條件不起訴決定。對(duì)于既可以附條件不起訴也可以起訴的，則優(yōu)先適用附條件不起訴。

未成年人刑事司法領(lǐng)域向來(lái)都被喻為整個(gè)刑事司法改革的試驗(yàn)田，附條件不起訴作為一項(xiàng)有利于未成年犯罪嫌疑人的制度設(shè)計(jì)，在具體實(shí)施中可以通過(guò)簡(jiǎn)化決定程序、設(shè)置鼓勵(lì)適用的考評(píng)機(jī)制以及健全完善社會(huì)觀護(hù)體系等措施解決適用中的瓶頸。而能否“用好用足”附條件不起訴制度，不僅關(guān)系到檢察機(jī)關(guān)在未成年人刑事司法領(lǐng)域中的作為空間，甚至關(guān)系到未成年人刑事司法改革前進(jìn)的步伐和未來(lái)走向。實(shí)踐部門(mén)要充分認(rèn)識(shí)附條件不起訴制度的特殊意義和歷史使命，不等不靠，結(jié)合實(shí)際積極主動(dòng)探索，使該制度真正發(fā)揮更大的輻射作用。①程曉璐:《附條件不起訴制度的適用》[J],《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期．

2015-02-25

葉文勝，北京市豐臺(tái)區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)。岳慧青，北京市人民檢察院未成年人案件檢察處處長(zhǎng)。程曉璐，北京市人民檢察院未成年人案件檢察處檢察官，中國(guó)人民大學(xué)刑事訴訟法學(xué)博士研究生。金朝，北京市豐臺(tái)區(qū)人民檢察院未檢處處長(zhǎng)。呂依蔚，北京市豐臺(tái)區(qū)人民檢察院未檢處檢察官。

本文系北京市人民檢察院2014年重點(diǎn)調(diào)研課題