虞 潯

（上海市政法委，上海31400）

試論未成年人網(wǎng)絡保護立法需處理好的四對關系

虞 潯

（上海市政法委，上海31400）

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，未成年人因為網(wǎng)絡受到的侵害與日俱增，加強未成年人網(wǎng)絡保護已經(jīng)擺上重要議事日程。基于網(wǎng)絡的獨特性和未成年人保護的特殊性，未成年人網(wǎng)絡保護立法必須正確處理好國家管理與網(wǎng)絡自由秩序的關系、法律手段與技術手段的關系、政府、司法機關與社會團體、網(wǎng)絡服務業(yè)的關系、主權國家之間合作及主權國家與國際社會的關系，在順應時代發(fā)展與未成年人保護上達到平衡。

未成年人；網(wǎng)絡；立法

網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展與廣泛應用，為未成年人成長提供了全方位的可選擇資源和多樣化路徑。但網(wǎng)絡傳播的廣泛性、迅捷性和互動性等特點，也給未成年成長帶來了太多的不確定變數(shù)和難預見威脅。如何用好互聯(lián)網(wǎng)、防控潛在風險，構建健康用網(wǎng)環(huán)境、規(guī)范凈化網(wǎng)絡空間，降低對未成年人帶來的負面影響，是擺在各國面前的一個重要課題。其實，我國很早就開始重視未成年人的網(wǎng)絡安全教育。早在2001年，團中央、教育部等部門聯(lián)合頒布了《全國青少年網(wǎng)絡文明公約》，2006年團中央等部委、單位聯(lián)合啟動了“中國未成年人網(wǎng)脈工程”，2013年由團中央指導的青少年網(wǎng)絡安全教育工程也在北京36所小學開始試點工作。①孟木二梓:《青少年網(wǎng)絡安全教育要補課更要打基礎》,載《中國青年報》2014年11月29日．這些均是有益的探索和嘗試，只是大都停留在網(wǎng)絡安全掃盲及零打碎敲、缺什么補什么的“補課”層面，沒有從制度層面解決深層次問題。幸運的是，國家開始注意到這個問題，未成年人網(wǎng)絡保護條例已經(jīng)納入國務院“2014立法計劃”，團中央牽頭起草了共計8章、47條的《未成年人網(wǎng)絡保護條例》（征求意見稿），目前已進入征求專家意見階段。②徐霄桐:《我國將出臺未成年人網(wǎng)絡保護條例》,載《中國青年報》2014年11月26日．可以預見，在不久的將來，我國未成年人網(wǎng)絡保護沒有專門立法將成為歷史?；诰W(wǎng)絡的獨特性和未成年人保護的特殊性，未成年人網(wǎng)絡保護立法必須正確處理好幾個關系，在順應時代發(fā)展與未成年人保護上達到平衡。

一、正確處理好國家管理與網(wǎng)絡自由秩序的關系

毋庸諱言，網(wǎng)絡正在越來越深入地影響著這個世界，從最初的信息傳播、共享新載體，到誕生虛擬經(jīng)濟的新金礦，直至現(xiàn)今顛覆傳統(tǒng)商業(yè)模式的終結者，互聯(lián)網(wǎng)正在散發(fā)越來越大的誘惑，匯聚著越來越多人的注意力。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡中心2015年2月發(fā)布的《第35次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2014年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達6.49億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為47.9%，其中，10～19歲的人群比例為22.8%，約為1.48億，10歲以下網(wǎng)民比例為1.7%，約為1103萬。如此眾多的未成年人暴露在互聯(lián)網(wǎng)的視野中，能否趨利避害，保護他們用好互聯(lián)網(wǎng)，而不是被毒害，是國家義不容辭的職責，因為只有國家才能擁有足夠豐富的資源，去把網(wǎng)絡這匹越來越暴烈的野馬套上馬鞍和韁繩，引領其朝著正確的方向奔馳。因此，未成年人網(wǎng)絡保護立法，必須突出國家保護的基本原則，強調國家管理網(wǎng)絡秩序的根本導向，保障未成年人與成年人一樣平等享受網(wǎng)絡便利、合理使用網(wǎng)絡的基本權利。同時，國家還必須千方百計考慮未成年人較之成年人不同的身心發(fā)育特點，遵循促進未成年人網(wǎng)絡利用、提高未成年人網(wǎng)絡素養(yǎng)和保障未成年人合法權益不受侵害相結合的原則，對網(wǎng)絡秩序予以必要的引導和規(guī)范，優(yōu)先保護未成年人的合法權利，適當限制網(wǎng)絡伸向未成年人的觸角，把網(wǎng)絡對未成年人的影響控制在適度的范圍內。

互聯(lián)網(wǎng)作為20世紀最偉大的發(fā)明之一，是全人類共有的財富、共享的資源、共同的家園，較之現(xiàn)實世界賦予了每個使用者前所未有的自由，但這也在很大程度上助長了網(wǎng)絡世界的無序和混亂，衍生出了很多毒瘤和惡果。根據(jù)中國少先隊事業(yè)發(fā)展中心等機構聯(lián)合發(fā)布的《青少年藍皮書：中國未成年人互聯(lián)網(wǎng)運用報告（2013—2014）》，近八成未成年人曾遭遇網(wǎng)絡不良信息侵害。在不良信息中，59%以上來源于廣告，以不雅圖片、廣告推銷以及騷擾信息的形式呈現(xiàn)，這對未成年人的心智發(fā)育帶來極大的負面影響。①劉濤：《未成年人保護 網(wǎng)絡莫成法外之地》，載《中國教育報》2014年12月1日。360互聯(lián)網(wǎng)安全中心發(fā)布的國內首份《青少年上網(wǎng)安全分析報告》也指出，青少年上網(wǎng)面臨“三誘惑一威脅”，即色情拜金等網(wǎng)絡不良信息、手機游戲、網(wǎng)絡兼職三重誘惑，而絕大多數(shù)中小學網(wǎng)站存在漏洞，可能導致青少年信息泄露，威脅人身安全。②姚華:《青少年上網(wǎng)安全報告 超五成中小學網(wǎng)站存在漏洞》,載《城市快報》2014年6月4日．為了給未成年人創(chuàng)造一個干凈、健康的網(wǎng)絡環(huán)境，未成年人網(wǎng)絡保護立法必須對網(wǎng)絡自由秩序進行必要的調節(jié)和干預，決不能成為“法外之地”，出現(xiàn)“真空地帶”。因為網(wǎng)絡雖然是一個虛擬世界，但已經(jīng)與現(xiàn)實世界息息相關，過度的放任自流，絕不會帶來繁榮發(fā)展，而只會帶來毒草瘋長，未成年人缺乏自我保護的意識和能力，必然成為其中的受害者。英國著名作家蕭伯納曾經(jīng)說過，“自由意味著責任”。為了讓未成年人享有更大的網(wǎng)絡自由，就必須強調網(wǎng)絡世界對此負有當然的責任，通過剛性的規(guī)則和監(jiān)管，讓每一個使用者嚴格遵守秩序，適度行使自由權利，絕不能以踐踏他們的權利為代價，損害未成年人的健康成長。

二、正確處理好法律手段與技術手段的關系

黨的十八屆四中全會確定了“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”的基本方針，指明了全面推進依法治國的改革方向，也為提升未成年人網(wǎng)絡保護法治化水平提供了新的契機，運用法治思維和法治方式成為未成年人網(wǎng)絡保護的重要環(huán)節(jié)。其實，通過立法來保護未成年人的網(wǎng)絡使用安全，在國外已經(jīng)是一種普遍的治理方式。如，美國1998年的《兒童網(wǎng)絡保護法》、《兒童網(wǎng)絡隱私保護法》和日本2003年的《對利用英特網(wǎng)異性介紹企業(yè)誘引兒童的行為進行規(guī)制法》及其實施細則和德國2002年的《廣播電視與電信媒體中人格尊嚴保護及少年保護國家合同》等是有代表性的立法成果；①李贊:《保護兒童免受網(wǎng)絡侵害的國際法律制度研究》,湖南師范大學2006年碩士學位論文．法國、瑞典、巴西等國家也先后對未成年人保護法進行修訂，專門就網(wǎng)絡上制作、販賣、傳播暴力與色情內容進行定罪量刑。縱觀世界各國立法實踐，運用法律手段保護未成年人上網(wǎng)權利、規(guī)范網(wǎng)絡秩序已成為發(fā)展趨勢，但我國現(xiàn)有法律體系中涉及未成年人網(wǎng)絡保護方面仍存在諸多不足，很多危害未成年人身心健康、足以造成嚴重危害結果的行為，并未納入法律的調整范圍。因此，健全與完善未成年人網(wǎng)絡保護法治體系建設，是當今應對與處置未成年人網(wǎng)絡威脅的必要保證。只有通過加快未成年人網(wǎng)絡保護立法，盡快彌補法律滯后造成的漏洞，使法律手段的強制力涵蓋、滲入網(wǎng)絡可能危害未成年人健康的方方面面，才能為更好地保護未成年人使用網(wǎng)絡提供一些明確的標尺，從根本上解決仍然存在法律位階低、打擊力度弱等問題，逐漸形成有章可循、有法可依、有法必依的良好局面。

凈化未成年人的網(wǎng)絡環(huán)境是一項長期工作，必須建立健全相應的長效機制。過去的慣性思維往往偏重于立法和行政手段，而對技術手段的重視程度相對較弱。實際上，互聯(lián)網(wǎng)自從誕生的那一天起，就一直與高技術緊密相連，這也就注定了在對網(wǎng)絡環(huán)境進行凈化治理的時候，除了通常采用的法律手段之外，積極采取技術手段也是一種可行且必要的選擇。因為我國已經(jīng)步入信息時代，技術手段在應對凈化未成年人網(wǎng)絡環(huán)境中的新情況、新問題時，往往比法律手段更具有及時性和靈活性?？紤]到未成年人網(wǎng)絡保護立法的初衷不是限制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展，阻止網(wǎng)絡技術的創(chuàng)新，而是為了保護未成年人上網(wǎng)的合法權益，未成年人網(wǎng)絡保護立法應當吸收國際成功經(jīng)驗，在立法內容上充分體現(xiàn)技術手段的成功模式，規(guī)定分級分類過濾、系統(tǒng)平臺保障等新辦法、新路徑，鼓勵企業(yè)技術自主創(chuàng)新，推廣和保護攔截過濾等網(wǎng)絡技術，在國家主導下, 引入、確立行之有效的網(wǎng)絡用戶選擇制度，讓網(wǎng)絡終端用戶的未成年人父母根據(jù)各自的需要, 自愿設定安全級別,選擇未成年人瀏覽的網(wǎng)站和內容, 網(wǎng)絡服務業(yè)保證用戶在知道對方收集自己個人數(shù)據(jù)資料和用途的情況下, 自己決定個人數(shù)據(jù)的利用方式，為凈化未成年人網(wǎng)絡環(huán)境提供經(jīng)濟實用的借鑒思路。

三、正確處理好政府、司法機關與社會團體、網(wǎng)絡服務業(yè)的關系

梳理我國現(xiàn)有涉及未成年人保護的相關法規(guī)，不難看出這些法規(guī)往往更多地停留在“善意提醒”和“理性呼吁”層面，對于責任主體和懲治措施的規(guī)定，不僅非常模糊，而且不具有操作性，這無疑降低了法律應有的社會威嚴與執(zhí)行效力。未成年人網(wǎng)絡保護立法必須盡量克服這個弊端，抓住全面推進依法治國的有利時機，以前所未有的擔當和勇氣，闖出一條未成年人保護立法的新路，著力構建“政府統(tǒng)一引導、司法機關及時介入、社會團體廣泛監(jiān)督、網(wǎng)絡業(yè)界嚴格自律”的新多元治理模式，充分發(fā)揮不同治理主體各自的特點，在各自優(yōu)勢領域發(fā)揮特定功能，優(yōu)勢互補，協(xié)同共治，從根本上解決好責任主體的認定與違法行為的懲治問題，保證法律落地見效。

所謂政府統(tǒng)一引導，就是基于政府是公共權力的代表，壓實其作為保護未成年人權利首要主體的責任。隨著社會管理模式向社會治理模式的轉變，政府角色已經(jīng)發(fā)生了顯著變化，很多時候不再作為生產(chǎn)者，直接提供生產(chǎn)公共產(chǎn)品及公共服務，而是轉而作為監(jiān)督者，監(jiān)管各類社會主體接受政府委托生產(chǎn)公共產(chǎn)品或自發(fā)提供公共服務。因此，未成年人網(wǎng)絡保護立法必須強調政府在規(guī)范、凈化未成年人網(wǎng)絡環(huán)境方面發(fā)揮引導性的作用，強化對于互聯(lián)網(wǎng)信息的引導能力，制定有利于保護未成年人的國家網(wǎng)絡發(fā)展戰(zhàn)略，推動相關配套行政立法，執(zhí)行已經(jīng)生效的各種法規(guī)，用積極輿論和健康傳播內容，引導網(wǎng)絡信息的發(fā)布和網(wǎng)絡經(jīng)營行為的規(guī)范化，從“劃槳者”轉向“掌舵者”，使政府在管理中變被動為主動，主要負責實施“事前、事中和事后”監(jiān)管，積極為網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展及未成年人成長營造良好的環(huán)境。

所謂司法機關及時介入，就是基于司法機關裁決具有權威性、公開性和強制性特點，壓實其作為未成年人權利守夜人的責任。盡管法律對政府、網(wǎng)絡運營商、內容生產(chǎn)商、監(jiān)護人等都提出了保護未成年人的要求，但究竟由誰來監(jiān)督，必須有一個各方認可的主體，對于違法行為，必須有一個機構來給予懲治。因此，未成年人網(wǎng)絡保護立法必須強調司法機關以“零容忍”的姿態(tài)，窮盡一切途徑解決網(wǎng)絡立法的“落地”問題，及時通過司法裁判落實司法監(jiān)管職責，用一個個鮮活的司法判決，彰顯保護未成年人的堅定決心，真正把法律武器用到保護未成年人網(wǎng)絡隱私權、平等權、安全權等基本權利的實踐中，阻止未成年人因網(wǎng)絡受侵害的發(fā)生，追究相關責任主體的法律責任，樹立正確導向，警示潛在的違法者，以儆效尤。

所謂社會團體廣泛監(jiān)督，就是基于社會團體的公益性、中立性屬性，鼓勵社會力量參與到未成年人網(wǎng)絡保護事業(yè)之中。政府、司法機關的力量畢竟有限，無法全面覆蓋到網(wǎng)絡的各個角落、各個時段，而社會團體人數(shù)眾多，類型多樣、資源豐富，只有發(fā)動社會力量，匯聚形成巨大合力，才能有效實現(xiàn)對網(wǎng)絡世界的全時空管控。因此，未成年人網(wǎng)絡保護立法必須強調未成年人保護協(xié)會、社工組織、志愿性機構等社會團體的共同參與，進一步激活行業(yè)組織、企業(yè)、科研機構以及其他民間組織在未成年人網(wǎng)絡保護中的積極性，在政府和服務商均不宜直接負責的網(wǎng)絡治理領域，發(fā)揮“中立第三方”的作用，切實保護未成年人的用戶信息及個人隱私，建立健全舉報受理處置機制，督促網(wǎng)絡業(yè)界自覺接受社會監(jiān)督。

所謂網(wǎng)絡業(yè)界嚴格自律，就是基于網(wǎng)絡服務業(yè)擁有技術、人力和資源優(yōu)勢，要求其嚴格要求自己，不斷加強自律，全面承擔起網(wǎng)絡治理的主要職責。傳統(tǒng)網(wǎng)絡治理以規(guī)范網(wǎng)民為中心，其缺點是網(wǎng)民數(shù)量眾多且匿名參與，不僅造成侵權責任范圍難以確定且存在執(zhí)法困難問題，吸引運營商、服務商等網(wǎng)絡業(yè)界主體參與網(wǎng)絡環(huán)境凈化，可以大大提高治理效率和質量。因此，未成年人網(wǎng)絡保護立法必須強化CP(網(wǎng)絡內容提供者)、ICP(網(wǎng)絡內容服務者)和SP(移動互聯(lián)網(wǎng)服務內容提供者)的不同責任，在遵守國家法規(guī)的基礎上，提高從業(yè)人員的素質，增強網(wǎng)絡服務機構的自律意識，志愿參加行業(yè)協(xié)會以及簽署行業(yè)自律公約，與網(wǎng)絡客戶簽署服務協(xié)議，實施相對于“法律”管理而言的“代碼”管理，比如實施內容分級機制、年齡驗證機制、成年人信息警示機制等，端正網(wǎng)絡服務業(yè)經(jīng)營宗旨，杜絕不良信息的制作、復制、發(fā)布和傳播。

四、正確處理好主權國家之間合作及主權國家與國際社會的關系

網(wǎng)絡是全球共用的信息平臺，是你中有我、我中有你的“利益共同體”，面對網(wǎng)絡犯罪、黑客攻擊、侵犯隱私等全球性挑戰(zhàn)，任何國家都不可能在網(wǎng)絡安全問題上“獨善其身”。盡管主權國家享有自主管理本國網(wǎng)絡權利，這是國家主權的擴展和信息主權的一部分，①王遠:《網(wǎng)絡主權：一個不容回避的議題》,載《人民日報》2014年6月23日．但鑒于網(wǎng)上還存在大量不良信息，特別是那些色情暴力信息對未成年人的身心健康造成了極大威脅，不滌清互聯(lián)網(wǎng)上的“污泥濁水”，必將影響社會風尚，影響未成年人成長，影響互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展。所以，通過國際協(xié)調和合作，各國攜手保護未成年人已經(jīng)成為普世共識，僅僅依靠單個國家的治理框架不足以應對網(wǎng)絡衍生帶來的挑戰(zhàn)。因此，未成年人網(wǎng)絡保護立法必須呼吁各國加強未成年人網(wǎng)絡保護的合作，盡管美歐信息化發(fā)達國家是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)源地和先行者，無論在技術、規(guī)制、標準和法律等方面都占據(jù)著先發(fā)優(yōu)勢，但在未成年人網(wǎng)絡安全、網(wǎng)絡執(zhí)法、個人隱私保護等方面，世界各國應當平等相待、相互尊重、深化交流合作，加強和擴大未成年人網(wǎng)絡保護的深度和廣度，共同筑牢網(wǎng)絡安全底線。

由于互聯(lián)網(wǎng)是超越國界的全球性信息系統(tǒng)，針對未成年人的網(wǎng)絡犯罪跨境、跨區(qū)域作案的特點非常明顯，這不僅給我國政府監(jiān)管帶來很大難度，也給相關部門追蹤線索、破獲案件造成很大困難。在凈化網(wǎng)絡環(huán)境的過程中，需要各國秉持公共意識，努力實現(xiàn)網(wǎng)絡資源共享、責任共擔、合作共治。尤其是在當今世界，網(wǎng)絡發(fā)展對國家主權、安全、發(fā)展利益提出了新的挑戰(zhàn)，必須認真應對。因此，未成年人網(wǎng)絡保護立法必須積極倡導和參與構建應對未成年人網(wǎng)絡侵害的國際法律框架，主動融入未成年人網(wǎng)絡保護國際法律體系，推動建立未成年人網(wǎng)絡保護國際治理秩序，在防止未成年人網(wǎng)絡侵害國際條約制定中爭取話語權，在國際條約規(guī)范下，構建國家間互信互利的未成年人網(wǎng)絡保護協(xié)作機制，相互借鑒和學習打擊針對未成年人的網(wǎng)絡犯罪的技術與經(jīng)驗，加強國與國之間相關未成年人網(wǎng)絡保護的信息交流，共同打擊網(wǎng)絡違法犯罪行為。

2015-02-15

虞潯，中共上海市委政法委，上海市犯罪學學會副秘書長，法學博士，主要研究刑事法學。