李章仙

（中國人民大學，北京100872）

“封存”還是“消滅”？
——評新刑訴法犯罪記錄封存條款

李章仙

（中國人民大學，北京100872）

針對未成年人刑事案件的特殊性，新《刑事訴訟法》第275條確立了未成年人犯罪記錄封存制度。該條的規(guī)定過于原則化，評價時應(yīng)重在對適用主體、適用對象、程序的啟動等問題輔之以合理的法律解釋，并清晰界定文本中的相關(guān)概念，而非動輒以“建立前科消滅制度”代之。在目前全國統(tǒng)一犯罪信息庫尚未建立，職業(yè)準入限制依然存在，非規(guī)范性評價難以消除的情況下，封存未成年人犯罪記錄的制度效果需要借助一系列配套措施“合力”發(fā)揮。

未成年人；犯罪信息保護；記錄封存；前科消滅

新《刑事訴訟》修改后第275條規(guī)定了符合一定條件時對有關(guān)未成年人的犯罪記錄予以封存，并限制有關(guān)主體進行查詢的制度，體現(xiàn)了我國司法機關(guān)在完善未成年人刑事司法制度方面進行的有益探索。①第275條規(guī)定:”犯罪的時候不滿18周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的,應(yīng)當對相關(guān)犯罪記錄予以封存．犯罪記錄被封存的，不得向任何單位個個人提供,但司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位,應(yīng)當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！钡捎谝?guī)定得過于原則，第275條在適用主體不明、適用對象過于狹窄、缺乏違反保密義務(wù)的程序性后果等方面頗為學界所詬病，學說研究呈現(xiàn)兩種態(tài)勢：一種是立足于新法第275條的規(guī)定，運用各種法律解釋的方法進行文本解讀；②此類文章重在分析未成年人犯罪記錄封存制度的適用對象、法律效力、適用主體與適用程序等問題。相關(guān)論述可參見曾新華:《論未成年人輕罪犯罪記錄封存制度——我國新<刑事訴訟法>第275條之理解與適用》[J],法學雜志,2012年第6期．一種是對犯罪記錄封存給予極為有限的肯定，力主以“前科消滅制度”取而代之。③這部分學者普遍主張在我國應(yīng)以前科消滅制度代替未成年人犯罪記錄封存制度．相關(guān)論述可參見汪建成：《論未成年人犯罪訴訟程序的建立與完善》[J],法學,2012年第1期．王明明：《未成年人前科消除制度論——兼評刑事訴訟法修正案(草案)第95條犯罪記錄封存制度》[J],中國人民公安大學學報（社會科學版）,2011年第6期．劉傳稿:《論未成年人前科消滅制度的設(shè)立》[J],云南社會科學,2013年第5期．筆者認為目前直接建立前科消滅制度不僅在對未成年人犯罪信息的保護問題上尚存質(zhì)疑，而且會面臨制度和操作層面的一系列障礙。立法者未將實踐中早有探索的未成年人前科消滅制度納入條文規(guī)定并非疏忽，而是基于現(xiàn)實考量將犯罪記錄封存作為一種階段性的制度安排。新法第275條的施行不應(yīng)該面臨頻繁的諸如法條再修改、直接建立前科消滅制度等各種“不理性地”批評與質(zhì)疑，而應(yīng)該著眼于如何在現(xiàn)行文本的框架下，進行充分有效地法律解釋，讓條文發(fā)揮最大的適用功能。在此基礎(chǔ)上，與其他配套制度的設(shè)計一起為未成年人的犯罪信息法律控制形成“合力”。

一、未成年人犯罪記錄封存制度的正當性考量

未成年人犯罪記錄封存是指在符合法定條件的前提下，司法機關(guān)和其他管理未成年人犯罪記錄的機構(gòu)，對涉案未成年人犯罪記錄予以密封保存，不納入相關(guān)個人檔案。除法律規(guī)定的例外情形，不得向任何單位與個人提供的制度。此次立法在新設(shè)章節(jié)“未成年人刑事案件訴訟程序”中增加犯罪記錄封存制度，對于弱化未成年人犯罪“標簽”效應(yīng)，①犯罪標簽理論是20世紀60年代美國社會學家貝克等人基于符號互動理論所提出的．在標簽論者看來,當一個人因犯罪被貼上越軌者的標簽后,他人或群體便會對他進行任意否定性評價與歧視．從形式上消除社會對有罪未成年人的歧視與差別對待，幫助其重新融入社會，無疑具有積極意義。

（一）未成年人犯罪本身的特殊性

未成年人刑事司法之所以特殊，就是因為其適用對象的特殊性，即未成年人具有不同于成年人的生理和心理特征。與成年人犯罪相比，在生理上，未成年人尚處在發(fā)育階段，其身體條件無法承受嚴苛的刑事懲罰和冰冷的國家機器帶來的種種壓力。一旦進入訴訟程序，讓其與熟悉的生活環(huán)境相隔離，勢必會面臨所需物質(zhì)和關(guān)愛短缺，影響其健康成長。

根據(jù)犯罪心理學的研究，與成年人的犯罪行為是其理性選擇而言，未成年人犯罪的動機相對簡單，行為的發(fā)生極具盲目性和隨意性。甚至在很多青少年看來他們的行為跟自認為的游戲、冒險、打鬧、惡作劇之間并無明確的界限。因此對于未成年犯的保護與教育會幫助其重塑自我認知能力，更加易于改造。未成年人犯罪率的不斷高發(fā)也說明了這一點。據(jù)統(tǒng)計，在美國城市中生長的男孩在18周歲前曾被逮捕過的占30%至40%，其中的少數(shù)被逮捕5次或6次以后，他們再次被逮捕的機會增加到90%。②參見劉強編著:《美國社區(qū)矯正的理論與實務(wù)》[M],中國人民公安大學出版社2003年6月版,第274頁．

長期以來，對有“前科”之人根深蒂固的歧視是影響未成年犯罪人回歸社會的最大障礙，相關(guān)犯罪記錄若計入未成年人個人學籍或戶籍檔案的話，會對其復(fù)學、就業(yè)和生活產(chǎn)生巨大的消極影響。通過封存其犯罪記錄，對相關(guān)檔案進行特殊管理的方式可以保護未成年人的犯罪信息不被泄露，堵上公眾通過查詢記錄知曉犯罪事實的道路，幫助未成年人擺脫“有色眼鏡”的評價，順利回歸社會。

（二）刑事司法理念的轉(zhuǎn)變

在謙抑性原則的影響和推動下，刑罰理念產(chǎn)生了重大變化。刑法中的非犯罪化、非刑罰化、刑罰個別化和輕刑化理論，不僅推動了社會對犯罪與刑罰的重新認識，而且極大地推動了對未成年人犯罪問題的認識和對未成年人刑事司法制度的反思。③參見翁躍強，雷小政主編:《未成年人刑事司法程序研究》[C],中國檢察出版社2010年1月版,第13頁．非犯罪化理論強調(diào)隨著社會價值觀念的轉(zhuǎn)變，對很多行為的評價應(yīng)從“罪”走向“非罪”；非刑罰化則看重刑罰對失足者教育矯治功能的發(fā)揮；刑罰個別化理論要求刑罰裁量要與個案中具體行為人的主觀惡性或者社會危害性相適應(yīng)，量刑應(yīng)充分考慮到行為人特殊的成長經(jīng)歷、家庭背景、犯罪原因以及再犯可能性等；輕刑化則側(cè)重在法定范圍內(nèi)盡量選擇較為輕緩的刑罰，增加緩刑和非監(jiān)禁刑的適用。這些理論的發(fā)展為未成年人刑事司法制度特殊化提供了思想來源。

隨著刑事訴訟目的的轉(zhuǎn)變，刑事追訴不再是國家代表被害人對嫌疑人所進行的赤裸裸的復(fù)仇活動，訴訟程序也從單純的打擊進入了關(guān)注嫌疑人、被告人權(quán)利保障的時代。即使是“罪大惡極”之人也應(yīng)當被有尊嚴的對待，未成年人犯罪案件也不例外。刑事程序應(yīng)當盡可能的根據(jù)未成年人犯罪的特殊性，給予其特殊的訴訟關(guān)照與保護，防止長時間的司法程序可能帶來的恐慌與抵觸情緒，通過特殊的程序設(shè)置最大限度實現(xiàn)對未成年人的教育感化。將犯罪記錄封存納入程序性控制，可以實現(xiàn)對犯罪信息的強化保護，為未成年人提供有效的法律救濟。

（三）銜接我國未成年人保護相關(guān)立法與實踐探索的需要

在我國《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》中早以立法形式明確在升學、就業(yè)等方面不應(yīng)歧視未成年犯罪人。①未成年人保護法第57條第3款規(guī)定:“解除羈押、服刑期滿的未成年人的復(fù)學、升學、就業(yè)不受歧視．”預(yù)防未成年人犯罪法第48條規(guī)定:“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學、升學、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利,任何單位和個人不得歧視?！钡珬l文內(nèi)容因多為“宣誓性”規(guī)則而在司法實踐中很難實施，效果不佳。鑒于此，2011年《刑法修正案（八）》，在《刑法》第100條中增加了“未成年人輕罪免除報告制度”，②《刑法》第100條第2款規(guī)定:“犯罪的時候不滿18周歲被判處5年以下有期徒刑刑罰的人,免除前款規(guī)定的報告義務(wù)?！泵獬朔蠗l件的未成年犯在入伍、就業(yè)時向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰的義務(wù)。一方面，免除報告義務(wù)能幫助未成年人擺脫在就業(yè)、入伍時因報告而使得“自己是有罪之人”的心理暗示得到強化的風險；另一方面也為未成年犯罪人順利回歸社會創(chuàng)造更多機會。但是該款只是單方面免除了未成年犯罪人的報告義務(wù)，并未對用人單位和入伍招錄單位查詢未成年人犯罪記錄作出任何限制。實踐中相關(guān)單位仍然可以通過要求出具無犯罪記錄證明的方式了解未成年犯罪人的“前科”，犯罪記錄的不利影響仍然伴隨著未成年犯罪人的正常生活。為了彌補缺陷并銜接刑法修正案的規(guī)定，2012年《刑事訴訟法》修改，規(guī)定了辦案機關(guān)和有關(guān)機構(gòu)對未成年人犯罪記錄的保密義務(wù)，無法定事由不得向任何的單位和個人提供。在進一步對《刑法》前科報告制度進行修正與完善的基礎(chǔ)上，犯罪記錄封存與報告義務(wù)的免除形成了對未成年人犯罪信息的雙向保護。

實踐中犯罪記錄封存制度最早由河北省石家莊市長安區(qū)法院在2004年試點，對符合特定條件的未成年犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢后進行“前科封存”。③參見鐘勇，高維儉主編《少年司法制度新探》[C],中國人民公安大學出版社2011年版,第187頁．之后，云南、廣東、貴州、山東等地相繼跟進。其中，在影響較大的貴州省甕安縣“6·28”惡性案件中，通過對涉案104名青少年試行“未成年人違法及輕罪犯罪記錄消除制度”。目前，已有94名幫教對象的違法或輕罪犯罪記錄被消除，43人考上了大中專院校，42人務(wù)工務(wù)農(nóng)，4人自主創(chuàng)業(yè)。4這項具有積極意義的地方性處置措施，推動了新《刑事訴訟法》對未成年人犯罪記錄進行封存的制度設(shè)立，相關(guān)試點的改革經(jīng)驗也在一定程度上得到法律確認。

此外，對未成年人犯罪記錄問題的特殊化處理是一個世界性趨勢，聯(lián)合國的有關(guān)文件也明確規(guī)定對于未成年罪犯的檔案應(yīng)該嚴格保密，非特許人員不得查閱。①《聯(lián)合國少年司法最低限度標準準則》第8條規(guī)定:“應(yīng)在各個階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，以避免由于不適當?shù)男麄骰蚣右渣c名而對其造成傷害。原則上不應(yīng)公布可能會導(dǎo)致使人認出某一少年犯的資料。”第21條規(guī)定：“對少年罪犯的檔案應(yīng)嚴格保密，不得讓第三方利用。應(yīng)僅限于處理手頭上的案件直接有關(guān)的人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案。少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案件中加以引用?！薄堵?lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》第19條規(guī)定:“所有報告包括法律記錄、醫(yī)療記錄和紀律程序記錄以及與待遇的形式、內(nèi)容和細節(jié)有關(guān)的所有其他文件，均應(yīng)放入保密的個人檔案內(nèi)。該檔案應(yīng)不時補充新的材料，非特許人員不得查閱…允許根據(jù)請求由適當?shù)牡谌卟殚嗊@種檔案。釋放時，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當時加以銷毀?！痹谖覈淌略V訟程序中封存未成年人犯罪記錄也是為了實現(xiàn)聯(lián)合國少年司法準則的要求。

二、“犯罪記錄封存”與“前科消滅”的關(guān)系界定

從域外經(jīng)驗來看，西方國家立法中普遍確立了未成年人的前科消滅制度，在適用條件、期限及審查等方面均有較為完備的規(guī)定。②例如德國《少年法院法》第97條規(guī)定:“如少年刑事法官確信，被判處少年刑罰的少年犯用無可指責的行為證明自己是一個正直的人，他就得以官方的名義，或者根據(jù)被判刑的犯罪分子的家長或法定代理人的申請，宣布消除其前科記錄?！薄度毡旧倌攴ā返?0條規(guī)定:“因少年時犯罪被判刑并已執(zhí)行終了，或免于執(zhí)行的人，在關(guān)于人格法律的適用上，在將來得視為沒有受過刑罰處分的人。”《美國青少年犯教養(yǎng)法》第5021節(jié)規(guī)定：“對原定最大限度刑期屆滿前的被送交的青少年犯實行無條件釋放時，原定罪自動取消?！薄栋拇罄麃喦嗌倌攴缸锲鹪V法》規(guī)定警方對未成年人的犯罪記錄不能保留到其成年之后,18歲以后必須銷毀,若被法院宣告無罪釋放的,該青少年犯罪的一切案件檔案資料也必須銷毀．相比之下，新《刑事訴訟法》中對未成年人的犯罪記錄止于“封存”而非“消滅”，使其飽受“立法規(guī)定不徹底”的爭議。事實上，犯罪記錄封存制度與前科消滅制度并不是絕對對立的兩種制度，對于犯罪記錄封存而言，若能對記錄的查詢科以嚴格的程序性規(guī)范的話，同樣能夠達到充分消除歧視的法律效果。

首先，不論是犯罪記錄的封存還是前科的消滅，都是為了對未成年人犯罪記錄進行保密處理，只是處理方式不同而已。對犯罪記錄進行封存后，雖然該犯罪記錄仍然客觀存在，但是從實際效果來講，在免除未成年人自身報告義務(wù)的同時，只要學校、用人單位或者入伍招錄單位無法查詢到與未成年人有關(guān)的案件記錄，就能夠打消社會公眾因犯罪記錄而帶來的顧慮，幫助未成年人以無罪記錄的身份重返社會。

那么如果適用前科消滅制度，注銷未成年人的犯罪記錄，是否會對未成年人的保護更徹底呢？其實不然。前科消滅制度只能在某種程度上消除法律對未成年人之前行為所作出的規(guī)范性法律評價，但是卻仍然無法消除社會公眾通過犯罪行為的旁觀、道聽途說或者口耳相傳等“自然途徑”獲取犯罪信息所形成的非規(guī)范性法律評價。即使犯罪記錄被注銷，未成年人實施犯罪行為這一客觀事實卻依然存在，犯罪信息對未成年人產(chǎn)生的歧視與差別對待仍不可能完全消除。兩種制度的最大區(qū)別只是在于法律評價意義上的犯罪記錄注銷與否，前科消滅制度的作用不應(yīng)該被盲目夸大。

其次，即便是在已經(jīng)確立前科消滅制度的域外國家，也普遍規(guī)定了未成年人犯罪記錄的保存期限。按照未成年人罪質(zhì)的輕重及其個人的矯正情況，犯罪記錄需要在1至3年不等的期限內(nèi)存續(xù)。③如《美國法典》第5038節(jié)專門規(guī)定未成年人刑事記錄消滅的期限依罪輕罪重有所區(qū)別，為1年和3年。法國《刑事訴訟法典》第770條規(guī)定了少年法庭對于未滿18周歲的未成年人所作的裁判，自該決定作出之日起3年期限屆滿后，如果未成年人已經(jīng)得到再教育或已成年，則可依有關(guān)主體的申請銷毀相關(guān)犯罪記錄卡?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第95條規(guī)定：“對年滿18歲之前實施犯罪的人，本法典第86條第三款規(guī)定的消滅前科的期限應(yīng)予縮短，分別為:（1）因輕罪或者中等嚴重的犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿后經(jīng)過1年：（2）因嚴重犯罪或者特別嚴重犯罪而服剝奪自由刑的，服刑期滿后經(jīng)過3年。”不僅如此，在這些國家對于前科消滅的處置也并非絕對，在嚴重的刑事犯罪和特殊類型的案件中，未成年人的前科不會被消滅，辦案人員可以在滿足法定條件的情況下查閱有關(guān)記錄。①如德國《少年法院法》第97條規(guī)定,若未成年人的犯罪行為涉及依普通《刑法典》第174條至180條或者第182條所為之裁判,少年刑事法官不得宣布消除其前科記錄。英國的前科消滅法也規(guī)定了前科消滅制度不適用于曾被判處終身監(jiān)禁和超過30個月監(jiān)禁的人。美國的部分州還通過立法將性犯罪者，即“因特定性侵害犯罪和對兒童進行性騷擾犯罪受到指控和判決有罪的少年犯”的個人信息，必須在當?shù)胤蓪嵤┎块T強制公開。這就意味著一般情況下，即使是建立了前科消滅制度，在前科消滅之前仍然要在一定時限內(nèi)對犯罪記錄進行保密，換言之，犯罪記錄的封存應(yīng)該是前科消滅的必經(jīng)過程和前置程序。

有效的封存往往依賴于國家建立了統(tǒng)一的犯罪信息檔案管理機制。目前，在德國、法國、英國、美國以及印度等國，都已經(jīng)建立了相對完善的犯罪記錄制度。②參見李玉萍:《<關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見>理解與適用》[J],人民檢察2012第16期,第31頁．一般采取由一個部門統(tǒng)一主管全國性犯罪記錄的方式，確保有關(guān)的犯罪信息能夠得到有效管理和合理使用。③例如在德國，所有生效的有罪判決均被記錄在聯(lián)邦中央檔案記錄中，由聯(lián)邦檢察總長負責，所有法院及官署機構(gòu)都有義務(wù)將裁判、認定及事實通知聯(lián)邦中央記錄機關(guān)。這樣就能夠使負責登記和管理犯罪記錄的主體及時、全面掌握有關(guān)犯罪記錄的情況并為其他主體提供查詢服務(wù)。我國目前并沒有針對犯罪人員犯罪信息的專門性法律規(guī)范，全國統(tǒng)一的犯罪信息庫也尚未建立，犯罪記錄通常散見于公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院、監(jiān)獄、矯正部門等多個機構(gòu)。因此在對未成年人犯罪記錄的登記管理、通報和查詢?nèi)狈y(tǒng)一規(guī)范，在未成年人犯罪記錄的封存尚無法有效操作、協(xié)調(diào)一致的情況下，貿(mào)然將前科消滅制度化必然會因根基不足而凸顯種種弊端。

再者，事實上，相比較對前科的消滅而言，用封存的方式對待未成年人的犯罪記錄能在某種程度上更好的平衡社會管理與未成年人特殊保護之間的關(guān)系。犯罪記錄作為一種客觀的信息載體，其存在是為了國家能夠通過對犯罪人員的犯罪信息進行合理利用的方式，降低犯罪者再次實施犯罪行為的風險，提高社會防御犯罪的能力。應(yīng)當允許特定主體基于獲取案件線索、了解有關(guān)定罪量刑信息等法定事由查詢未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄。若在絕對意義上注銷此記錄，將會使得犯罪記錄這一客觀的信息記載無法服務(wù)于維護社會秩序的需要。畢竟對未成年人的保護只能是一種相對意義上的，不能危及民眾的安全感。

綜上所述，在評價新《刑事訴訟法》第275條時，對未成年人犯罪記錄是封存還是消滅應(yīng)當有一個理性的認識。實際上“犯罪記錄封存”是實現(xiàn)“前科消滅”的前置條件，不能簡單的將二者對立起來。一方面，前科消滅制度的功能不能被盲目夸大，在犯罪記錄的封存尚有諸多缺漏的情況下，盲目將其“上升”為前科消滅制度無疑是揠苗助長；另一方面，雖然犯罪記錄封存制度已為立法所確立，但是條文的規(guī)定尚缺乏較強的可操作性，文本的適用需要經(jīng)過充分且合理的法律解釋。當然，筆者并不是否認前科消滅的制度性價值，也主張在時機成熟時直接確立前科消滅制度，這樣也符合國際社會對未成年人特殊保護的要求。但既然新《刑事訴訟法》已將犯罪記錄封存作為制度設(shè)計的階段性選擇，如何將其適用以發(fā)揮對未成年人犯罪信息的保護作用恐怕才是眼下亟待解決的問題。也唯有如此，才能為將來前科消滅制度的建立提供可行性依據(jù)與成熟的基礎(chǔ)條件。

三、犯罪記錄封存條款——文本解讀與適用

對于未成年人犯罪記錄的封存，新《刑事訴訟法》只用了一個條文共計兩款予以規(guī)范，相關(guān)的司法解釋中也未明確具體適用的程序性規(guī)則，對此實踐中具體做法不一。如適用條件千差萬別，對于何種條件下的未成年犯罪人可以封存犯罪記錄，各地意見不一；對于犯罪記錄封存審理程序的啟動、審理、決定、救濟等程序問題的規(guī)定比較混亂，是否需要公開審判、是否允許利害關(guān)系人參與并發(fā)表意見，存在不同的做法；犯罪封存記錄的執(zhí)行力，涉及公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院、人事部門、教育部門、民政部門、基層社會組織等多個部門的協(xié)調(diào)與配合，怎樣理順各部門的關(guān)系仍缺乏有效的方案。①參見陳瑞華，黃永著:《法律程序改革的突破與限度——2012年刑事訴訟法修改述評》[M],中國法制出版社2012年8月版,第244頁．為此，筆者擬對該條文的理解與適用作初步探討②下文在分析中涉及到的法律文件:《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》簡稱為《高法解釋》；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》簡稱為《高檢規(guī)則；《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》簡稱為《公安部規(guī)定》．：

（一）適用條件

新刑訴法第275條第1款確定了未成年人犯罪記錄封存所要滿足的前提條件，即“犯罪的時候不滿18周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的”。其中“不滿18周歲”是以行為時為準，界定了適用的年齡條件；“五年有期徒刑以下刑罰”包括了五年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金、驅(qū)逐出境。在這一點上立法的規(guī)定實現(xiàn)了與《刑法》第100條輕罪報告義務(wù)免除的銜接。對于適用條件，有以下三個問題需要進一步探討：

1.人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出相對不起訴或附條件不起訴的決定后，對于有關(guān)的案件記錄是否應(yīng)當封存？對此，筆者的答案是肯定的。首先，雖然兩種不起訴的前提條件皆包含“未成年人的行為實際上已經(jīng)構(gòu)成犯罪”之義。但從“舉重以明輕”的角度出發(fā)，既然對于已被法院定罪量刑的未成年被告人，其犯罪記錄都應(yīng)當封存，那么對于案件尚未進入審判程序，法院并未作出有罪判決的未成年人，其在某種程度上說危害性更小，相關(guān)的不起訴記錄也應(yīng)予封存。有學者提出中央政法機關(guān)可以聯(lián)合出臺相關(guān)的司法解釋，明確被不起訴的未成年人可參照適用第275條的規(guī)定。③相關(guān)論述可參見張麗麗:《從“封存”到“消滅”——未成年人輕罪犯罪記錄封存制度之解讀與評價》[J],西北政法大學學報,2013年第2期,第59頁．筆者認為完全無此必要，通過法律的解釋直接參照適用即可。對此《高檢規(guī)則》第507條與《高法解釋》第490條中，規(guī)定“對未成年嫌疑人作出不起訴決定”和“免除刑事處罰”的未成年人，其相關(guān)的記錄應(yīng)當封存，就是基于條文適用的注意性規(guī)定。

其次，對于被不起訴的未成年嫌疑人來講，其雖然未受到法院通過判決作出的“有罪”評價，但因在事實上被納入《公安部重點人口管理規(guī)定》中“重點人口”的范圍而在司法實踐中往往當作有罪之人來對待。被不起訴的未成年嫌疑人實際上與被定罪處罰的人一樣遭到社會公眾的排斥與歧視，更何況在無罪推定的理念尚未深入人心的情況下，即使是被法院宣告為無罪的人，公眾仍然有可能懷疑他實施了犯罪行為。因此，對被作出相對不起訴和附條件不起訴的未成年人而言，封存有關(guān)的案件記錄明顯有利于對他們的特殊保護。

2.以“五年有期徒刑以下”，即罪行的嚴重程度作為犯罪記錄封存與否的標準是否恰當？筆者認為依據(jù)《刑法》的規(guī)定，如果未成年人被判處的刑罰超過5年有期徒刑，說明其行為的危害性較大，其個人的人身危險性也較大，將其犯罪記錄予以封存，不利于刑法社會防衛(wèi)功能的發(fā)揮。①參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室:《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定 條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》[M],北京大學出版社2012年3月版,第336頁．更何況針對被告人是未成年人的刑事案件，法庭通常會出于保護而作出輕緩化處理。若法官在綜合考慮有利于未成年人的各種情節(jié)后，最終的宣告刑仍是5年以上有期徒刑的話，說明該未成年人的行為因存在較大的社會危險性或再犯可能性而不宜對其犯罪記錄作出封存處理。犯罪記錄封存與否是綜合性評價的結(jié)果，不能為了盲目實現(xiàn)刑罰個別化而突破社會保障的界限。當然，從長遠來看，將犯罪記錄封存的適用對象擴大到所有未成年犯對未成年人的保護會更加有力，也是國際通行的趨勢。但眼下該制度在我國從無到有的現(xiàn)實處境，也需要限制適用范圍以穩(wěn)妥推進。

3.“五年有期徒刑以下”是個罪的刑罰標準還是數(shù)罪的刑罰標準？《高法解釋》的條文中并未涉及此問題，而按照《公安部規(guī)定》第320條第3款和《高檢規(guī)則》第506條的表述來看，②《公安部規(guī)定》第320條第3款規(guī)定:“被封存犯罪記錄的未成年人，如果發(fā)現(xiàn)漏罪，合并被判處五年以上有期徒刑刑罰的，應(yīng)當對其犯罪記錄解除封存?！薄陡邫z規(guī)則》第506條規(guī)定:“被封存犯罪記錄的未成年人，如果發(fā)現(xiàn)漏罪，且漏罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行五年有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當對其犯罪記錄解除封存?！睂τ诼┳锱c前罪數(shù)罪并罰后超過5年有期徒刑的犯罪未成年人，應(yīng)對其犯罪記錄解除封存。這似乎意味著實踐中把握第275條的規(guī)定是以最后的宣告刑，即統(tǒng)一判決中并罰數(shù)罪的執(zhí)行刑為標準的。筆者認為，這樣的理解欠妥，對“五年有期徒刑”的剛性規(guī)定應(yīng)當作出“柔性”解讀。即只要未成年被告人的個罪刑罰未超過五年，即使數(shù)罪并罰后刑罰超過五年，也應(yīng)當封存其犯罪記錄。正如有學者指出的那樣，“數(shù)個被判處5年以下有期徒刑的輕罪，不能因為合并處罰后的執(zhí)行刑超過5年有期徒刑，在性質(zhì)上轉(zhuǎn)變?yōu)橹刈锒荒鼙环獯娣缸镉涗洝薄＂蹍⒁娏志S:《未成年人犯罪記錄封存的適用：基于檢察權(quán)的研究》[J],中國青年政治學院學報,2014年第3期,第5頁．

此外，將其作個罪理解也能與刑法用語相協(xié)調(diào)。按照《刑法》中關(guān)于數(shù)罪并罰第69條、70條和71條的規(guī)定，“判決所判處的刑罰”嚴格區(qū)分于“決定執(zhí)行的刑罰”，前者是指對犯罪分子個罪意義上的刑罰，后者等同于最后的宣告刑。因此第275條中“被判處五年有期徒刑以下刑罰”應(yīng)當理解為個罪的刑罰標準。

（二）決定主體

與適用對象相對應(yīng)，修改后的《刑事訴訟法》第275條必然要面臨由誰作為決定主體的問題。根據(jù)學者們對一些試點地區(qū)的調(diào)查報告顯示，在試點過程中產(chǎn)生過五種決定機關(guān)模式：一是法院決定；二是司法行政部門決定；三是綜治辦決定；四是聯(lián)席會議決定；五是審查委員會決定。“未成年人相對不起訴污點限制公開制度”則由檢察院負責實施。④參見宋英輝，何挺等著:《未成年人刑事司法改革研究》[M],北京大學出版社,2013年10月版,第203～204頁．實踐中并無較為統(tǒng)一的操作模式。

從《高法解釋》、《高檢規(guī)則》和《公安部規(guī)定》的規(guī)定來看，采用的是一種公檢法機關(guān)各自決定的模式。⑤《高法解釋》第490條規(guī)定:“犯罪時不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰以及免除刑事處罰的未成年人的犯罪記錄，應(yīng)當封存。2012年12月31日前審結(jié)的案件符合前款規(guī)定的，相關(guān)犯罪記錄也應(yīng)當封存。司法機關(guān)或者有關(guān)單位向人民法院申請查詢封存的犯罪記錄的，應(yīng)當提供查詢的理由和依據(jù)。”并且對于查詢的申請，“人民法院應(yīng)當及時作出是否同意的決定”《高檢規(guī)則》第503條規(guī)定:“犯罪的時候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，人民檢察院應(yīng)當在收到人民法院生效判決后，對犯罪記錄予以封存”《公安部規(guī)定》第320條第1款規(guī)定:“未成年人犯罪的時候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，公安機關(guān)應(yīng)當依據(jù)人民法院已經(jīng)生效的判決書，將該未成年人的犯罪記錄予以封存?！惫P者認為，由于我國目前還沒有建立起全國統(tǒng)一的犯罪信息管理機制，對未成年人犯罪記錄的封存并非由某個機關(guān)能夠單獨完成，不僅需要公、檢、法、司等政法部門密切配合，還需要教育部門、勞動部門、人事部門、婦聯(lián)等相關(guān)職能部門的支持。各地可以暫時根據(jù)本地區(qū)司法運行的實際情況操作，待條件成熟后再建立全國統(tǒng)一的犯罪信息庫。①目前各地已有不同做法,如2010年河南省平頂山市政法委、中級法院、檢察院、公安局、司法局、人力資源和社會保障局等10個單位聯(lián)合成立了“未成年人輕罪犯罪記錄封存”領(lǐng)導(dǎo)小組,并聯(lián)合下發(fā)《平頂山市未成年人輕罪犯罪記錄封存實施意見》．不論是實行各自決定模式，還是單一機關(guān)決定、其他機構(gòu)聯(lián)動的模式，都要達到全面封存有關(guān)未成年人犯罪記錄的效果，以防因操作層面的失誤將未成年人的犯罪信息泄露。

此處一個值得討論的問題是，對于決定主體而言，是否需要對犯罪記錄封存的必要性進行審查。筆者認為，對于未成年人的案件可以區(qū)分三種情形予以不同對待：一是對于被判處五年有期徒刑以下的案件，按照第275條的規(guī)定，決定主體必須依職權(quán)封存相關(guān)犯罪記錄；二是對于危害國家安全、恐怖活動犯罪等類型的案件排除封存的適用；三是對于其他類型的案件，可以由決定主體（通常是法官或者檢察官）行使自由裁量權(quán)，對人身危險性和再犯可能性等進行審查后依職權(quán)或者依申請作出附條件的封存決定。后兩種類型案件的處理目前法律條文中并未規(guī)定，可以由地方先進行試點試驗。特別是在第三種情況下重罪案件犯罪記錄不再排除封存。雖然未成年人觸犯了比較嚴重的如涉及人身傷害、財產(chǎn)侵害非危害國家安全性質(zhì)的罪名，只要其在服刑的過程中能夠認真悔過，不至于發(fā)生社會危險性，就可由決定主體進行綜合判斷后封存其犯罪記錄。如果認罪態(tài)度不好、屢教不改、矯正效果不佳的未成年人則不予封存。這樣，也能進一步擴大犯罪記錄封存在未成年人案件中的適用范圍。

（三）法律效力

新《刑事訴訟法》第275條第2款是關(guān)于不得向任何單位、個人提供犯罪記錄及例外的規(guī)定。由于除刑法外，我國還有許多民事、行政法規(guī)也對有前科者的民事權(quán)利或者職業(yè)資格進行了暫時或永久性地限制與剝奪。②暫時性剝奪的法律如:《注冊會計師法》第10條規(guī)定，因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿5年的，受領(lǐng)申請的注冊會計師協(xié)會不予注冊。永久性剝奪資格的規(guī)定如：《兵役法》第3條第3款規(guī)定，依法被剝奪政治權(quán)利的人，不得服兵役?！督處煼ā返?4條規(guī)定，“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格”?！斗ü俜ā返?0條規(guī)定，因犯罪受過刑事處罰的人員不得擔任法官。此外《檢察官法》、《人民警察法》、《律師法》等也有相類似的規(guī)定．因此犯罪記錄被封存后，司法機關(guān)不僅要對包括在偵查、審查起訴和審理過程中形成的與未成年犯罪人相關(guān)的各種材料采取保密措施，妥善保存，非因法定事由不得向外界提供。而且在有關(guān)機構(gòu)要求為未成年人出具有無犯罪記錄的證明時，司法機關(guān)應(yīng)當提供無犯罪記錄的證明。這樣才能保證犯罪未成年人將來從事特定的職業(yè)時不會因有關(guān)法律中“紛繁”的職業(yè)資格限制而遭到排斥。

同時，為了給合理的需求留有余地，法條規(guī)定了可以對未成年人犯罪記錄進行查詢的兩種例外情形。一是司法機關(guān)為了辦理案件的需要可以查詢；二是有關(guān)單位根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定可以查詢。在理解與適用例外情形時，條文中有以下幾個概念需要明確：

1.何為“司法機關(guān)”？對于司法機關(guān)范圍的界定，不論是學術(shù)界還是實務(wù)界都有爭議，按照通說我國的司法機關(guān)只包括人民法院和人民檢察院。但在第275條的語境下應(yīng)將其理解為“辦案機關(guān)”，即公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院。因為這三個機關(guān)在刑事訴訟各階段負責具體處理有關(guān)未成年人案件，也是掌握主要犯罪信息的機關(guān)。允許其在法定條件下查詢有關(guān)犯罪記錄不僅滿足了未成年人權(quán)益和社會治理平衡的需要，也符合國際司法的規(guī)則。

2.對于“辦案需要”的理解。筆者認為，其實際上就是指辦案機關(guān)在辦理具體案件時，若需要從未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄中獲取案件線索或者有關(guān)的量刑信息時，可以通過法定方式查詢已封存的案件記錄。此外還應(yīng)注意到的是，由于民商事案件涉及主體廣泛、法律關(guān)系中多為規(guī)范性權(quán)利義務(wù)，如果允許在所有案件中都可以查詢未成年人犯罪記錄的話，具體案件與記錄的“相關(guān)性”難以界定。因此，條文中的“案件”應(yīng)當僅限于刑事案件和與其對應(yīng)的附帶民事訴訟案件，不能將范圍擴展至其他民事與行政案件。

3.對“有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢”的范圍限制。條文中對“有關(guān)單位”和“國家規(guī)定”的界定不明，會給未成年人犯罪記錄的封存與保密帶來缺口和隱患。筆者認為，出于最大限度保護未成年人的考慮，對于兩個概念的適用不宜作擴大解釋。

第一，對于“有關(guān)單位”的理解，有學者指出可以比照《刑法》第30條關(guān)于單位犯罪主體認定的理解，把“單位”理解為“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)和團體”。①參見張麗麗:《從“封存”到“消滅”——未成年人輕罪犯罪記錄封存制度之解讀與評價》[J],西北政法大學學報,2013年第2期,第60頁．筆者認為不宜作這樣的解釋。因為《刑法》第30條的規(guī)定是把有可能作為犯罪主體的單位均囊括其中，但是有資格進行犯罪記錄查詢的單位范圍應(yīng)盡量縮小。

第二，對于“國家規(guī)定”的解釋可以借助《刑法》第96條的規(guī)定，將此概念的范疇限定為“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定”和“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。除此之外，各級地方人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)以及國務(wù)院各部委制定的部門規(guī)章均不在此列。②參見胡康生，郎勝:《中華人民共和國刑法釋義》[M],法律出版社2006年12月版．作此限制解釋的目的同樣是為了盡量縮小可以查詢有關(guān)犯罪記錄的缺口。

實際上，在2011年8月提交第十一屆全國人大常委會第二十二次會議審議的《刑事訴訟法修正案（草案）》中，條文表述為“法律法規(guī)規(guī)定”，但在同年12月提交第二十四次會議的審議稿和最后的修正案中又將其修改為“國家規(guī)定”。立法將此概念作“曖昧化”處理事實上也是因為目前我國諸多法律法規(guī)、行政規(guī)章當中對犯罪未成年人在就業(yè)、入學、兵役等方面的歧視紛繁復(fù)雜，短期內(nèi)無法將相關(guān)條文的修改一步到位。因此在上述法律規(guī)范作出調(diào)整，放寬職業(yè)準入條件以前，為了讓犯罪記錄封存制度的保護功能得到最大限度發(fā)揮，只能縮小查詢主體的范圍。具體而言，除了黨政機要部門、特定勤務(wù)兵種和其他特定崗位的招錄單位以外，一般的公務(wù)員與事業(yè)單位的招錄、普通兵種的入伍招錄單位將無權(quán)查詢有關(guān)未成年人的犯罪記錄。實踐中管理相關(guān)未成年人犯罪記錄的主體應(yīng)注意，在適用此例外規(guī)定時，應(yīng)對申請查詢的主體及依據(jù)進行嚴格審查，以免因查詢主體及范圍的濫用架空對未成年人犯罪記錄進行封存的制度保護，讓封存流于形式。

（四）法律責任與救濟程序

若封存未成年人犯罪記錄的主體沒有恰當履行保密義務(wù)，或者查詢犯罪記錄的機關(guān)不當使用該犯罪信息，應(yīng)當承擔何種形式的法律責任，對此第275條第2款中只以“不得向任何單位和個人提供”與“應(yīng)當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密”的表述對保密義務(wù)作概括性強調(diào)。雖然犯罪記錄封存涉及的人員與單位廣泛，但法律責任的追究至少要涉及到兩個主體：

1.負責犯罪記錄封存的機構(gòu)。對于封存犯罪記錄的機構(gòu)可能

出現(xiàn)的應(yīng)當封存的犯罪記錄而沒有封存、未盡嚴格審查義務(wù)向不具備查詢資格的單位提供了相關(guān)犯罪記錄、負責保管犯罪信息檔案的工作人員因故意或者重大過失泄露未成年人的犯罪信息等行為，法律應(yīng)當依情節(jié)的不同確立相應(yīng)的行政或刑事責任追究機制。

2.查詢到有關(guān)犯罪記錄的單位。如果依法進行查詢的單位超

過法律規(guī)定的范圍使用未成年人的犯罪記錄、未盡保密義務(wù)造成犯罪信息泄露，嚴重影響到有關(guān)未成年人正常生活的，審核其查詢申請的機關(guān)應(yīng)當及時制止違規(guī)行為、在一定期限內(nèi)禁止其查詢其他封存的犯罪記錄，必要時應(yīng)要求其消除影響并且賠償信息被泄露者的損失。

法律責任的追究需要相應(yīng)的監(jiān)督制度，對于監(jiān)督的主體和程序目前學者們的立場大致分為兩種：一種觀點認為檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，在犯罪記錄封存的啟動、適用合法性以及執(zhí)行規(guī)范性等環(huán)節(jié)理應(yīng)具有監(jiān)督的權(quán)利和義務(wù)。①對此問題的論述可參見“未成年人犯罪問題研究”課題組（上海市閘北區(qū)人民檢察院）:《未成年人犯罪記錄封存制度的構(gòu)建與檢察監(jiān)督》[J],政治與法律,2012年第5期,第160～161頁．馬艷君:《未成年人犯罪記錄封存制度實踐設(shè)想》[J],法學雜志,2013年第5期,第125頁．另一種觀點認為檢察機關(guān)本身也是犯罪記錄封存的重要主體，由其實行檢察監(jiān)督本來就面臨“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的“硬傷”，影響監(jiān)督的公正性。持這種觀點的學者建議建立統(tǒng)一的未成年人犯罪記錄封存管理監(jiān)督機構(gòu)。②相關(guān)論述可參見莊乾龍:《論未成年人犯罪記錄封存制度》[J],中國青年政治學院學報,2014年第4期,第40頁．筆者贊成第二種觀點，建立一個統(tǒng)一的監(jiān)督管理機構(gòu)不僅有利于協(xié)調(diào)諸多部門的封存工作，而且在監(jiān)督上也較之檢察監(jiān)督模式更具中立性。

與制度實施的監(jiān)督相對應(yīng)，關(guān)聯(lián)的救濟程序也應(yīng)當完善。與其他程序性違法事項可以通過事后救濟手段在一定程度上予以彌補截然不同的是，未成年人的犯罪信息一旦被泄露，進入流通領(lǐng)域，犯罪記錄的封存將毫無價值，未成年人的合法權(quán)益勢必會遭受到不可扭轉(zhuǎn)的損害。因此要賦予相關(guān)的權(quán)利人在犯罪記錄可能被泄露或者已經(jīng)被泄露的情況下向特定機關(guān)申請救濟的權(quán)利。相關(guān)機關(guān)在受理申請后應(yīng)當及時審查，避免侵害繼續(xù)擴張。

此外，在第275條適用過程中，還面臨著諸多亟待解決的問題。如：對犯罪記錄的封存要如何進行具體的程序操作？被封存犯罪記錄的未成年人在不同時間段被發(fā)現(xiàn)有漏罪或者又犯新罪后應(yīng)當如何處理？是否需要確立一定條件下對犯罪記錄的解封程序？如果需要的話，其適用對象、適用條件、決定主體以及時間限制要如何確立？這些在司法實踐的操作過程中必然會面臨的問題，仍然需要學者們的進一步解釋和相關(guān)立法的進一步明確。

四、記錄封存需要制度“合力”

犯罪記錄封存隔絕了社會公眾接觸犯罪信息載體的重要途徑，但載體可封，信息難封。社會成員仍然可以通過對審判的參與、新聞媒體的報道、對未成年人的矯正與幫教、案件的公開判決等途徑獲知與未成年犯罪人有關(guān)的信息，并且通過口耳相傳的“自然方式”擴散。這樣一來，國家對犯罪行為的法律評價雖然封存，但未成年犯罪人仍會遭受社會成員“道德潔癖”的負面評價?；诖耍磥砹⒎梢苑缸镉涗浄獯嬷贫葹橹行?，兼及配套制度形成“合力”，完善對未成年人犯罪信息的制度保護。

（一）調(diào)整職業(yè)入職資格

我國《刑法》中并沒有關(guān)于被科刑對象從業(yè)禁止的規(guī)定，但其他現(xiàn)行的法律法規(guī)卻設(shè)置了大量的從業(yè)資格限制。限制或禁止有前科的未成年人從事特定職業(yè)本身就起到了資格刑的作用，影響其未來的生活與發(fā)展。如上文所述，在相關(guān)領(lǐng)域的法條進行修正之前，限制有關(guān)招錄單位對犯罪記錄的查詢能在一定程度上保證未成年人的犯罪信息不被不當泄露。但這也只是權(quán)宜之計，實踐運行中必然會面臨特定職業(yè)要求與未成年人保護的重重矛盾。從長遠來看，立法仍有必要調(diào)整與未成年人犯罪記錄封存相關(guān)的職業(yè)準入資格。

但是這種調(diào)整并不是像某些學者所主張的那樣，一味地修改其他法律以化解犯罪記錄封存制度與職業(yè)禁止的沖突，這樣不免走向刑罰個別化的極端，而應(yīng)對其他法律與刑事法律進行銜接性修改。如我國的《公務(wù)員法》、《法官法》、《檢察官法》等法律與《刑事訴訟法》具有同等法律效力，對于確須保留的特殊職業(yè)要求，對犯罪記錄封存制度作出例外查詢規(guī)定即可。而那些對未成年人就業(yè)設(shè)置的不必要障礙，則由相關(guān)法律根據(jù)實際情況進行對接式修正。這樣不僅能保證犯罪記錄封存的效果，也能有效服務(wù)于社會秩序?qū)μ囟殬I(yè)的需求。

還需要指出的是，對于未成年人犯罪記錄的封存要求法庭在審理具體案件的過程中，盡可能作出有利于未成年人的解釋，對滿足條件的未成年人的犯罪記錄最大限度予以封存。同時，法官應(yīng)當就已作出的封存決定向未成年被告人及其法定代理人進行充分說明，確保其知曉犯罪記錄封存的意義以及有關(guān)報告義務(wù)的免除。此外，對于參與到案件中的未成年人所在學校、社會保護組織的相關(guān)工作人員，法官也應(yīng)明確告知其保密義務(wù)，強調(diào)違反義務(wù)的不利法律后果。

（二）擴張新聞媒體對未成年人犯罪報道的法律限制

在我國早期關(guān)于未成年人案件的報道中，由于隱私權(quán)保護意識淡薄，媒體對細節(jié)的處理十分粗糙，給失足未成年人回歸社會帶來極大障礙。如2000年浙江金華“徐力弒母”案發(fā)生后，媒體在大肆報道中不加避諱的直接使用真名，并充分“挖掘”被告人的家庭成員情況、生活環(huán)境和學習背景，未成年被告人被“赤裸裸”地曝光于眾。近些年，媒體在類似案件的報道中開始對敏感信息進行一定的模糊化處理，但仍然漏洞百出。2013年備受關(guān)注的“李某某案”中，媒體雖未直接使用其真名，但“某歌星之子”的代稱仍然給公眾留下了推斷被告人身份的線索。媒體對新聞價值的“執(zhí)著”追逐使其往往忽視了對未成年人保護的責任，而信息的泄露反過來又會讓國家在幫助未成年人重返社會的進程中付出更高昂的代價。①1993年英國“虐童案”的審判中,由于兩名10歲被告人Robert Thompson和Jon Venables的個人信息被過度曝光,導(dǎo)致英國政府在二人8年牢獄期間共花費320萬英鎊改造他們．兩人服刑和出獄后,英國政府還花費150萬英鎊幫他們多次改變原有身份、住址．

媒體對案件中未成年人資料的獲取通常有兩種方式：一是通過對案件相關(guān)人員的直接采訪取得；二是通過司法機關(guān)披露的信息而間接取得。修正后的《未成年人保護法》第58條以及其他的規(guī)范性文件從源頭至支流較為全面的限制了新聞媒體對未成年人信息與材料的使用。①該法第58條規(guī)定,“對于未成年人犯罪案件，新聞報道、影視節(jié)目、公開出版物、網(wǎng)絡(luò)等不得披露該未成年人的姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該未成年人的資料?！贝送?《公安機關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》第5條規(guī)定,“辦理未成年人違法犯罪案件，應(yīng)當保護未成年人的名譽，不得公開披露涉案未成年人的姓名、住所和影像。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第5條,“人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應(yīng)當依法保護涉案未成年人的名譽，尊重其人格尊嚴，不得公開或者傳播涉案未成年人的姓名、住所、照片、圖像及可能推斷出該未成年人的資料?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第13條，“未成年人刑事案件判決前，審判人員不得向外界披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。未成年人刑事案件的訴訟案卷材料，除依法查閱、摘抄、復(fù)制以外，未經(jīng)本院院長批準，不得查詢和摘錄，并不得公開和傳播。”法律規(guī)范均明確了對新聞報道的法律限制．新《刑事訴訟法》修改后，未成年人案件中附條件不起訴制度的建立以及不公開審理原則的擴張都客觀上對媒體的行為提出更為嚴格的要求。在此背景下，應(yīng)當擴張新聞媒體對未成年人犯罪報道的法律限制，法律判斷的標準也應(yīng)從簡單地“不可辨認”上升到“不可推斷”。

（三）規(guī)范律師庭外涉案言論

2013年12月初，北京律協(xié)決定對“李某某案”中6名相關(guān)辯護及代理律師涉嫌違反律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的行為進行調(diào)查，律師在辦理案件過程中言論自由的邊界問題再一次引起熱議。新《刑事訴訟法》在法律援助、逮捕措施的適用等問題上擴大了辯護律師在未成年人犯罪案件中的程序參與權(quán)，辯護律師通過會見、閱卷以及調(diào)查取證勢必會掌握案件中幾乎所有與未成年犯罪人相關(guān)的信息?！袄钅衬场卑钢?，與新聞媒體對涉案人姓名掩耳盜鈴的遮蓋相比，相關(guān)律師利用微博、博客等自媒體發(fā)布案情，博公眾眼球的做法更使得當事人隱私以及案件信息被大量泄漏。律師泄露信息再加上媒體的借機報道，各種傳聞、推論、揣測莫衷一是，必定會對涉案未成年人帶來毀滅性影響，即使在事后封存其犯罪記錄也無力回天。

因此規(guī)范律師庭外涉案言論不僅是對律師執(zhí)業(yè)行為的要求，也關(guān)系到犯罪記錄封存制度的實際運行效果。遺憾的是，我國法律對律師庭外言論的規(guī)范基本屬于空白，《律師法》也只規(guī)定了律師對于“在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他不愿泄露的情況和信息應(yīng)當予以保密”。筆者認為我國可以借鑒美國律師協(xié)會在《執(zhí)業(yè)行為標準規(guī)則》（ModelRulesofProfessiona lConduct）中的規(guī)定，先明確律師庭外言論的不公開原則，再對律師可以公開發(fā)表的事項進行明確列舉。該規(guī)則在關(guān)于審判公開的3.6細則中規(guī)定“正在參與或已經(jīng)參與過案件調(diào)查或訴訟的律師，如果知道或者應(yīng)當知道其庭外言論將會被大眾媒體傳播并很可能對該案的審判程序造成實質(zhì)性損害的話，就不得在法庭外作與案件的有關(guān)陳述”。②http://www．a(chǎn)mericanbar．org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_conduct/rule_3_6_trial_ publicity．html,最后登錄日期為2015年1月26日．這對于我國未來的相關(guān)立法極具參考價值。

對于犯罪未成年人的保護及矯治工作，各國不僅既感責任重大，又不免猶豫和倍感棘手。域外國家?guī)捉?jīng)沉浮的少年司法改革經(jīng)驗也警醒我們改革需要長時間的制度積累才能日臻完備，未成年人犯罪信息封存作為一種新的制度嘗試，需要用理性的評價代替動輒而就的制度替換，也需要合理的法律解釋指導(dǎo)條文的理解和適用，以期與相關(guān)的配套制度形成聯(lián)動效應(yīng)，進一步實現(xiàn)未成年人權(quán)益保護。

2015-02-20

李章仙，中國人民大學法學院碩士研究生。