摘要：附條件不起訴在刑事訴訟法中正式確立以后，由于立法上的限制和相關(guān)配套設(shè)施不夠完善，其在司法適用方面面臨著一定的限制和困境，近幾年的司法適用情況并不是十分樂(lè)觀。本文擬分析目前立法對(duì)附條件不起訴制度適用條件的取舍、司法適用中出現(xiàn)的困境，提出對(duì)附條件不起訴在立法和司法適用中的完善建議，以期改善附條件不起訴的適用環(huán)境，擴(kuò)大其適用空間。

收稿日期：2015-07-25

作者簡(jiǎn)介：許曉冰,北京市大興區(qū)人民檢察院法律與政策研究室檢察官。

一、附條件不起訴制度的適用限制及困境

自2012年3月14日新刑事訴訟法修訂以來(lái)，附條件不起訴制度在我國(guó)已經(jīng)有了三年多的司法適用，但該類(lèi)不起訴在各地的司法適用卻是非常受限的。以北京市檢察機(jī)關(guān)為例，理論上可以適用附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人應(yīng)占40%左右，而在刑訴法生效后長(zhǎng)達(dá)半年多的時(shí)間里，作附條件不起訴處理的僅占上半年全市未成年犯罪嫌疑人審查起訴總?cè)藬?shù)的4%左右。 ①在全國(guó)都有類(lèi)似的情形出現(xiàn)，針對(duì)未成年人刑事案件適用的附條件不起訴制度，在立法時(shí)吸收了全國(guó)各地已經(jīng)開(kāi)展的類(lèi)似制度的司法經(jīng)驗(yàn)，但立法最終對(duì)其適用范圍、適用對(duì)象、適用條件等方面做了很大的限制。

（一）適用的案件范圍、罪量程度過(guò)于狹窄

刑事訴訟法對(duì)附條件不起訴適用的案件范圍有著嚴(yán)格的規(guī)定，是限制附條件不起訴適用的最大原因之一。

刑事訴訟法第271條規(guī)定了附條件不起訴適用的案件范圍既要符合一定的罪質(zhì)要求，也要符合一定的罪量條件。罪質(zhì)方面的要求是附條件不起訴只適用于刑法第四章、第五章和第六章規(guī)定的犯罪，即侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利類(lèi)犯罪、侵犯財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪和妨害社會(huì)管理秩序類(lèi)犯罪。作此規(guī)定，一方面是由于這幾類(lèi)罪是未成年人可能較多涉嫌的幾類(lèi)犯罪，另一方面也考慮了這幾類(lèi)罪相對(duì)于危害國(guó)家安全類(lèi)犯罪、危害公共安全類(lèi)犯罪等犯罪的危害程度較低。除了罪質(zhì)的規(guī)定外，刑訴法同樣也對(duì)適用的罪量因素做了限制：可能判處一年以下有期徒刑的犯罪。對(duì)附條件不起訴適用的案件范圍進(jìn)行限制是非常必要的，只有行為構(gòu)成一定罪行相對(duì)較輕的犯罪、達(dá)到應(yīng)予處罰的程度且應(yīng)予處罰的程度沒(méi)有特別嚴(yán)重時(shí)才可以適用附條件不起訴。這種立法形式既是對(duì)附條件不起訴的宏觀指導(dǎo)，也是對(duì)檢察機(jī)關(guān)起訴裁量權(quán)作出的限制。

不論是與各地在《刑事訴訟法》正式規(guī)定附條件不起訴制度之前的實(shí)踐相比，還是與世界其他國(guó)家類(lèi)似制度的適用范圍相比，我國(guó)立法規(guī)定的適用對(duì)象、適用案件范圍都是很窄的。在各地對(duì)其他犯罪嫌疑人、涉及的其他罪名均不同程度的適用附條件不起訴的情況下，立法的這個(gè)規(guī)定顯然是更加保守的推進(jìn)方式，也必將在根本上限制附條件不起訴的適用。

（二）司法實(shí)務(wù)中沒(méi)有構(gòu)建配套的附條件不起訴考察制度

對(duì)每一個(gè)涉嫌犯罪的未成年人量身定制合適的義務(wù)，在適當(dāng)期限內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督考察，是決定附條件不起訴制度實(shí)行成果的關(guān)鍵因素。考察制度包括考察的機(jī)構(gòu)、內(nèi)容、方式、結(jié)果。盡管附條件不起訴在《刑事訴訟法》修改前在全國(guó)多地已開(kāi)展實(shí)踐，但刑事訴訟法修改并未過(guò)多涉及這個(gè)問(wèn)題。目前在全國(guó)范圍內(nèi)仍然沒(méi)有統(tǒng)一的考察機(jī)制，各地多是根據(jù)本地區(qū)社會(huì)機(jī)構(gòu)的設(shè)置情況進(jìn)行探索。筆者認(rèn)為，法律對(duì)考察制度的規(guī)定不完善、實(shí)踐中對(duì)犯罪嫌疑人的考察難度較大、程序繁瑣是附條件不起訴目前適用率較低的重要原因。

我國(guó)對(duì)附條件不起訴的考察沒(méi)有統(tǒng)一的制度構(gòu)建，各地社會(huì)機(jī)構(gòu)的力量、地位、作用又參差不齊，考察不僅額外為檢察人員增加了工作量，也很難落到實(shí)處、起到應(yīng)有的效果。附條件不起訴作出之后需要繁瑣的考察程序，讓檢察人員對(duì)其適用望而生畏。

（三）附條件不起訴制度與相對(duì)不起訴制度的適用難以區(qū)分

刑事訴訟法第271條規(guī)定，附條件不起訴適用于可能判處一年有期徒刑以下、符合起訴條件、但有悔罪表現(xiàn)的犯罪嫌疑人。而刑事訴訟法第173條第2款規(guī)定了相對(duì)不起訴制度，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，檢察院可以作出不起訴決定。在附條件不起訴正式確定之前，相對(duì)不起訴是檢察機(jī)關(guān)起訴裁量權(quán)的重要體現(xiàn)。這兩種不起訴制度都適用于輕微犯罪，在適用案件范圍方面存在一定的重合和交叉：對(duì)一些輕罪案件，二者都可以適用。在具體案件中，應(yīng)當(dāng)選擇哪一種不起訴方式是難以把握的。

很多學(xué)者認(rèn)為，普及附條件不起訴的適用，檢察機(jī)關(guān)終止刑事訴訟程序，既達(dá)到了效果，又不需要法院介入，可以節(jié)約大量的司法資源，提高訴訟效益。這是對(duì)刑事案件整體的流程來(lái)講的，因?yàn)榘讣趯彶槠鹪V階段就可以做終結(jié)性處理，不必訴至法院，啟動(dòng)法院的審判程序。從檢察機(jī)關(guān)本身來(lái)講，可以適用附條件不起訴的案件，根據(jù)其情節(jié)來(lái)判斷，情節(jié)稍微輕微時(shí)，適用相對(duì)不起訴完全是有法律依據(jù)的；情節(jié)稍微重時(shí)，可以將案件起訴到法院，只要法院做有罪判決，對(duì)案件作起訴處理就沒(méi)有錯(cuò)誤。何況，從工作效率方面考慮，將案件起訴至法院的工作量要比對(duì)未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行六個(gè)月以上一年以下監(jiān)督考察的工作量要小的多。

相對(duì)不起訴與附條件不起訴的界限不明，致使檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然傾向于使用工作量更小的相對(duì)不起訴來(lái)處理案件，壓縮了附條件不起訴的適用空間。

二、對(duì)附條件不起訴制度的立法完善建議

（一）擴(kuò)大附條件不起訴的適用對(duì)象及案件范圍

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在附條件不起訴制度正式立法之前，全國(guó)有1/3以上的省市進(jìn)行了附條件不起訴改革試點(diǎn)工作。 ①我國(guó)各地的司法實(shí)踐偏向于將附條件不起訴適用于一些特殊的群體，尤其是弱勢(shì)群體。如2010年7月河南省人民檢察院《關(guān)于適用附條件不起訴的規(guī)定（試行）》、無(wú)錫市人民檢察院《關(guān)于探索開(kāi)展輕微刑事案件附條件不起訴工作的規(guī)定》等規(guī)定的適用對(duì)象都包括未成年人、在校學(xué)生、老年人等特殊人群。學(xué)者對(duì)附條件不起訴的立法建議稿對(duì)該制度適用對(duì)象也比較寬泛，包括一些特殊群體，如身患生活不能自理的病人需要贍養(yǎng)或撫養(yǎng)或照顧且無(wú)其他近親屬幫助的人。 ②在案件適用范圍方面，多數(shù)學(xué)者贊同該制度適用于判處3年有期徒刑以下刑罰的案件， ③實(shí)務(wù)中各地檢察機(jī)關(guān)的試點(diǎn)也多將案件范圍限制在可能被判處三年以下有期徒刑。 ④

附條件不起訴制度最初來(lái)源于國(guó)外，在國(guó)外有著深厚的理論基礎(chǔ)，也有了很多年的實(shí)踐。域外的立法對(duì)適用的群體則無(wú)特殊限制，普遍適用于可能構(gòu)成輕罪的任何犯罪嫌疑人。如德國(guó)刑事訴訟法將適用范圍限制為輕罪，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法采用排除法，將適用范圍規(guī)定為死刑、無(wú)期徒刑或最低刑為三年以上有期徒刑以外的犯罪，一般不對(duì)適用案件的罪質(zhì)進(jìn)行特殊的規(guī)定，只要是符合輕微犯罪均可適用附條件不起訴。日本的緩起訴制度甚至適用于殺人、搶劫等罪質(zhì)較重的犯罪。

不論是域外立法還是我國(guó)學(xué)者對(duì)該制度建構(gòu)的最初設(shè)想，對(duì)附條件不起訴的適用范圍都是較寬泛的。在條件成熟時(shí)，逐步擴(kuò)大附條件不起訴適用的案件范圍，可以增加該制度的適用，不僅體現(xiàn)對(duì)未成年人犯罪寬大處理的刑事政策，也是對(duì)輕微犯罪輕型化處理的一種有效途徑，更是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在更大程度上的呼應(yīng)。

（二）配套的考察制度應(yīng)當(dāng)在立法中有所體現(xiàn)，并逐步完善

法律只對(duì)考察內(nèi)容作了籠統(tǒng)性的規(guī)定，但法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)遵守的內(nèi)容與緩刑犯應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定極具類(lèi)似性，沒(méi)有很好的體現(xiàn)附條件不起訴制度的個(gè)性特征。最后一項(xiàng)“按照考察機(jī)關(guān)的要求接受矯正和教育”又過(guò)于籠統(tǒng)，對(duì)考察的具體執(zhí)行沒(méi)有操作意義。法律對(duì)所附的條件沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)基本的條件有著趨同的觀點(diǎn)。如書(shū)面悔過(guò)、悔過(guò)自新、向被害人道歉、對(duì)被害人損失作出補(bǔ)償或賠償、提供一定時(shí)間的公益勞動(dòng)、接受心理輔導(dǎo)等作為主要的備選條件，在具體的個(gè)案中被不同程度的采用。

附條件不起訴所附的條件與考察制度的內(nèi)容是一體兩面的關(guān)系?！缎淌略V訟法》第272條規(guī)定的被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定，通常被認(rèn)為是附條件不起訴對(duì)犯罪嫌疑人所附的條件，也是檢察機(jī)關(guān)必須考察的內(nèi)容。《刑事訴訟法》作為刑事訴訟的基本程序法，沒(méi)有必要對(duì)附條件不起訴包括考察制度在內(nèi)的配套機(jī)制做詳細(xì)的規(guī)定，但必須有其他的法律、法規(guī)或司法解釋對(duì)附條件不起訴的適用程序、配套機(jī)制、法律效果、司法救濟(jì)等做完善的規(guī)定。

三、附條件不起訴在司法適用中應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)

（一）厘清附條件不起訴與相對(duì)不起訴的適用條件

由于規(guī)定的籠統(tǒng)性，實(shí)踐中附條件不起訴和相對(duì)不起訴的適用具有較大的隨意性，極大的損害了刑事訴訟的權(quán)威，應(yīng)當(dāng)區(qū)分二者的適用條件。

從適用的案件范圍來(lái)看，二者適用的刑期范圍有較大的差異：相對(duì)不起訴適用于不需要判處刑罰或免于刑罰的犯罪嫌疑人，附條件不起訴適用于可能判處1年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人。兩種類(lèi)型的制度都適用于輕罪。從犯罪嫌疑人需要承擔(dān)的義務(wù)來(lái)看，相對(duì)不起訴不需要犯罪嫌疑人為特定的義務(wù)，一經(jīng)作出，即發(fā)生效力，刑事訴訟程序隨之而結(jié)束。而被附條件不起訴的犯罪嫌疑人必須在特定期間為特定義務(wù)，經(jīng)過(guò)一個(gè)考察期限，考察合格后才可以作出。較之相對(duì)不起訴，附條件不起訴適用于罪刑更嚴(yán)重一些的犯罪行為。在犯罪行為性質(zhì)較輕時(shí)，應(yīng)著重從犯罪情節(jié)方面比較罪的輕重來(lái)選擇適用不起訴方式。

2012年10月29日發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人刑事檢察工作的決定》第21條規(guī)定，“對(duì)于既可相對(duì)不起訴也可附條件不起訴的，優(yōu)先適用相對(duì)不起訴。”這是對(duì)二者適用較為原則性的規(guī)定，但不能據(jù)此認(rèn)為這項(xiàng)規(guī)定是在壓縮附條件不起訴的適應(yīng)空間。二者有獨(dú)立的適用條件、適用范圍，而且二者的適用應(yīng)有明確的先后，即相對(duì)不起訴適用于犯罪行為更輕的犯罪嫌疑人。如北京市檢察機(jī)關(guān)出臺(tái)了《未成年人涉罪案件相對(duì)不起訴和附條件不起訴適用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《適用標(biāo)準(zhǔn)》），明確了未成年人涉罪案件適用相對(duì)不起訴與附條件不起訴的界限。該《適用標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定了適用兩種不起訴的具體情形，如被脅迫參與犯罪、犯罪預(yù)備、中止、未遂、在共同犯罪中起次要或輔助作用、系又聾又啞的人或者盲人、有自首或者立功表現(xiàn)、因防衛(wèi)過(guò)當(dāng)或者緊急避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)構(gòu)成犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)作相對(duì)不起訴處理。《適用標(biāo)準(zhǔn)》也規(guī)定，在既可以適用附條件不起訴，也可以適用相對(duì)不起訴時(shí)，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微、主觀惡性較小，再犯可能性不大的初犯、偶犯，沒(méi)有考察六個(gè)月以上時(shí)間的必要時(shí)，優(yōu)先適用相對(duì)不起訴；在嫌疑人具有一定人身危險(xiǎn)性或者存在嚴(yán)重不良行為，或雖犯罪情節(jié)輕微但主觀惡性較大，為教育和矯治之需，確有長(zhǎng)期考察必要的，可作出附條件不起訴?！哆m用標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)兩種不起訴做了較為明確的區(qū)分，列舉了適用的具體情形，為實(shí)踐中對(duì)二者適用的困惑給出了詳細(xì)的解釋?zhuān)矠閿U(kuò)大附條件不起訴的適用排除了困難。

（二）發(fā)揮社會(huì)組織在附條件不起訴考察中的重要作用

《刑事訴訟法》規(guī)定“由人民檢察院對(duì)附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察”，將檢察機(jī)關(guān)作為附條件不起訴當(dāng)然的考察主體。盡管很多地方的檢察機(jī)關(guān)都成立了未成年人檢察處，由專(zhuān)門(mén)的檢察人員專(zhuān)門(mén)辦理未成年人刑事案件，但鑒于基層檢察機(jī)關(guān)人員力量短缺與案件數(shù)量居高不下的矛盾不僅沒(méi)有得到有效緩解，反而趨于激化，尤其是新的刑事訴訟法實(shí)行之后，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)加強(qiáng)，職能范圍加大，由檢察院一家機(jī)構(gòu)執(zhí)行附條件不起訴的考察，頗有心有余而力不足之感。

對(duì)于北京、上海等人口流動(dòng)較大的一線城市的未成年人犯罪，流動(dòng)人口占了很大的比例。根據(jù)2015年4月20日21世紀(jì)教育研究院發(fā)布的《中國(guó)教育發(fā)展報(bào)告（2015）》，流動(dòng)未成年人犯罪主體在我國(guó)未成年人違法犯罪主體中占26.9%。對(duì)于外來(lái)未成年犯罪嫌疑人，因其與當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)關(guān)系不是十分密切，且多處于流動(dòng)狀態(tài)，缺乏穩(wěn)定的家庭、學(xué)校、社區(qū)等幫教機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)這類(lèi)未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴必須非常謹(jǐn)慎，是否適用附條件不起訴更大程度上取決于考察幫教機(jī)制的實(shí)現(xiàn)程度。這在很大程度上違背了法律上的公平原則。筆者以為，解決這一問(wèn)題的關(guān)鍵在于發(fā)揮社會(huì)組織在考察制度中的作用。在各地附條件不起訴的實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)是考察的牽頭機(jī)關(guān)、主導(dǎo)機(jī)關(guān)，聯(lián)合幫教機(jī)關(guān)共同制定針對(duì)個(gè)體的幫教方案。未成年犯罪嫌疑人所在的學(xué)校、社區(qū)以及相關(guān)社會(huì)組織是幫教機(jī)構(gòu)，具體執(zhí)行監(jiān)督考察工作。由于未成年人保護(hù)工作的需要，各地紛紛建立幫教組織，如上海市社會(huì)幫教志愿者協(xié)會(huì)、北京市涉訴未成年人考察的青春護(hù)航基地、新起點(diǎn)揚(yáng)帆觀護(hù)基地、深圳市陽(yáng)光之家社會(huì)幫教服務(wù)中心等，在對(duì)未成年犯罪嫌疑人的幫教過(guò)程中發(fā)揮了重要作用。但由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，社會(huì)組織的力量也不均衡。有的地方?jīng)]有適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)組織，附條件不起訴制度的考察要么只依靠檢察機(jī)關(guān)一家之力，要么依托毗鄰地區(qū)社會(huì)機(jī)構(gòu)的力量，考察機(jī)構(gòu)的缺失極大的限制了附條件不起訴的適用。隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)團(tuán)體也會(huì)隨之大量涌現(xiàn)，但對(duì)這些團(tuán)體整體的管理、對(duì)其功能的指導(dǎo)還不像西方國(guó)家那樣完善。由這些社會(huì)機(jī)構(gòu)來(lái)組織實(shí)施對(duì)未成年犯罪嫌疑人的幫教工作，難免會(huì)讓人質(zhì)疑對(duì)附條件不起訴的考察工作。在全國(guó)范圍內(nèi)規(guī)范相關(guān)社會(huì)組織的活動(dòng)，提高社會(huì)組織的地位是解決這些質(zhì)疑的根本途徑，也是附條件不起訴考察制度實(shí)施的關(guān)鍵因素。

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“圓桌審判”的效果。在筆者所在的武漢市漢陽(yáng)區(qū)人民檢察院就與漢陽(yáng)區(qū)司法局建立了對(duì)判處緩刑的未成年社區(qū)矯正人員進(jìn)行心理疏導(dǎo)的跟蹤回訪機(jī)制，定期對(duì)未成年社區(qū)矯正人員進(jìn)行心理輔導(dǎo)、心理測(cè)評(píng)，并形成長(zhǎng)效機(jī)制，并記錄在未成年社區(qū)矯正人員檔案中，加密封存。

4.建立分案處理制度。對(duì)于未成年人與成年人共同犯罪案件，如果不分案處理，則“圓桌審判”方式審理必將面臨對(duì)象適用上的尷尬。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百六十九條第二款規(guī)定的未成年人與成年人分別關(guān)押、分別管理、分別教育的分案處理規(guī)定，除了那些分案后對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定有影響，不適宜分案處理的，對(duì)于未成年人與成年人共同犯罪的刑事案件均應(yīng)當(dāng)分案報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕、分案起訴到法院，法院也應(yīng)當(dāng)分案審理，為未成年被告人適用“圓桌審判”方式審理奠定備選基礎(chǔ)。

在新刑事訴訟法實(shí)施過(guò)程中，作為對(duì)未成年人實(shí)施特殊保護(hù)的“圓桌審判”無(wú)疑體現(xiàn)了立法的精神和價(jià)值追求。檢察機(jī)關(guān)作為該審判程序的參與者，其地位和作用對(duì)該程序功能的發(fā)揮和價(jià)值的彰顯具有舉足輕重的作用，希望通過(guò)理論層面的深入探討和司法實(shí)踐探索出的豐富經(jīng)驗(yàn)，建立起一個(gè)符合中國(guó)實(shí)際的規(guī)范化、制度化的“圓桌審判”制度。

參見(jiàn)程曉璐:《附條件不起訴制度的適用》,載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期.

參見(jiàn)鄧思清:《建立我國(guó)的附條件不起訴制度》,載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期.

參見(jiàn)張智輝主編:《附條件不起訴制度研究》,中國(guó)檢察出版社2011年版,第9頁(yè).

參見(jiàn)陳光中主編:《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法再修改專(zhuān)家建議稿與論證》,中國(guó)法制出版社2006年版,第509-512頁(yè).

很多地方的檢察機(jī)關(guān)有類(lèi)似的規(guī)定,可參見(jiàn)《北京市海淀區(qū)人民檢察院實(shí)施暫緩起訴制度細(xì)則》,《河南省人民檢察院關(guān)于適用附條件不起訴的規(guī)定（試行）》,《無(wú)錫市人民檢察院關(guān)于探索開(kāi)展輕微刑事案件附條件不起訴工作的規(guī)定》等.