薛亞君

(1. 南京大學法學院 江蘇南京210093；2. 金陵科技學院 江蘇南京211169)

數字化圖書與發(fā)行權窮竭原則

薛亞君1,2

(1. 南京大學法學院 江蘇南京210093；2. 金陵科技學院 江蘇南京211169)

數字化圖書適用發(fā)行權窮竭原則有利于維護著作權人與社會公眾之間的利益平衡，承認網絡環(huán)境下的發(fā)行權窮竭原則在法律和技術上都具備可行性。在對著作權人的行為進行分析時，應該以著作權人是否具有轉讓作品原件或復制件的意思表示，來區(qū)分其行為是“信息網絡傳播行為”還是“網絡發(fā)行行為”，并進而判斷能否適用網絡環(huán)境下的發(fā)行權窮竭原則。

數字化圖書 發(fā)行權窮竭 網絡發(fā)行 網絡傳播

0 引 言

數字化圖書，是指將紙質圖書的內容通過數字化處理后存儲在某一介質上，通過網絡進行傳輸，并通過程序運行呈現在電子顯示屏上以供閱讀的圖書。

發(fā)行權窮竭原則，又稱發(fā)行權一次用盡原則或首次銷售原則，是指著作權人自己或經其許可，將作品的原件或者復制件首次向公眾銷售或以其他方式轉移所有權后，著作權人就無權繼續(xù)控制該原件或者特定復制件的后續(xù)流轉，合法獲得該作品原件或者復制件的所有者有權不經著作權人同意將其轉售或以其他方式進行處分。發(fā)行權窮竭原則的目的是保證合法售出作品的后續(xù)流通自由，平衡著作權人與社會公眾之間利益的平衡。

傳統環(huán)境下，作品與其依附的有形載體無法分離，如果原始購買者意欲將自己獲得的作品復制件再行轉讓，必須把承載了作品內容的紙質圖書移交到新所有者的手中，自己失去對作品復制件的占有，所以經著作權人許可而在公眾中流通的作品復制件總量始終能夠得到控制，同時有形的物質載體如紙張等還會出現磨損的現象，因而一手與二手作品復制件的價值不同。轉售對著作權人的利益不會產生什么影響，發(fā)行權窮竭原則的適用沒有問題。

但網絡環(huán)境下，數字化圖書的復制幾乎沒有成本，復制件與原件具有高度一致性，不易磨損，尤其是數字化圖書還可以通過網絡迅速傳播，網絡傳輸的結果是發(fā)件人仍然保有一份原作品復制件，同時收件人的計算機中又自動生成了一份新的復制件，作品復制件的總量有了絕對的增加，因而數字化圖書的二次交易對作品初始市場的影響要比傳統圖書嚴重許多。

由于網絡傳輸的特殊性，圖書數字化后通過網絡提供給公眾的行為究竟是“信息網絡傳播行為”還是“網絡發(fā)行行為”成為學者爭論的焦點，如果認為該行為是“信息網絡傳播行為”就不能適用發(fā)行權窮竭原則，因為該原則是對著作權人發(fā)行行為的限制。反之，如果能認定該行為是“發(fā)行行為”，則可以適用發(fā)行權窮竭原則，數字化圖書的轉售就是合法的。

1 數字化圖書適用發(fā)行權窮竭原則的必要性

發(fā)行權是著作權人向公眾提供作品原件或復制件的專有權利。發(fā)行權窮竭原則就是為了使得著作權人的發(fā)行權一次用盡，以避免作品原件或復制件合法售出后，著作權人仍能以發(fā)行權為由控制該原件或復制件的每次流轉。

正是有了發(fā)行權窮竭原則，圖書館才可以把自己通過合法渠道購買的書籍投入流通供讀者借閱，而著作權人不能再對這一借閱行為主張發(fā)行權，從而使得書籍中的知識和信息能夠得到更廣泛的傳播。也正是有了發(fā)行權窮竭原則，才有了二手交易市場的繁榮，使得負擔不起一手價格的人能夠從其他渠道獲取作品，進而擴大作品的受眾范圍。[1]二手市場的存在還可以對著作權人造成一定的競爭壓力，促使其降低作品復制件的原始定價，以打破著作權人對作品定價市場的壟斷，防止知識的傳播受到限制。[2]

在當前數字消費已經成為主流的情況下，發(fā)行權窮竭依然有著重要的意義。它有利于消費者隱私的保護，如果作品復制件的每次轉讓都要事先征得著作權人同意，那么著作權人就能知道每一個復制件的具體流向以及每次交易的參與者，正常交易的匿名性就無法得到保證。它也有利于增加社會公眾獲取作品的機會，促進交易平臺之間的競爭，并鼓勵在線二手交易市場等新興商業(yè)模式的發(fā)展。

以往我國主流的觀點一直認為有形載體為發(fā)行權的必要條件，通過網絡向公眾傳輸作品，只能受信息網絡傳播權的調整，不受發(fā)行權的調整，因而發(fā)行權窮竭原則不能適用。[3]也就是說未經著作權人的同意，數字作品的“轉售”、“分銷”等就是非法行為。但問題是通過網絡傳輸獲得數字化圖書的購買人已經支付了相應的價款，卻不允許購買人對其數字財產享有處分權，這違背了允許合法商品自由流轉這一市場經濟賴以存在的基本規(guī)律。

我們應該看到，雖然網絡技術弱化了著作權人的控制，但網絡技術的發(fā)展也迅速提高了著作權人的知名度，給著作權人開拓了空前廣闊的新市場，著作權人也從作品的快速傳播中獲得了許多直接或間接收益。隨著數字技術的發(fā)展，著作權人的權利在不斷擴張、膨脹，但為文化消費者設計的制度規(guī)則卻一直停滯不前，甚至發(fā)生倒退。[4]電子書商將數字化圖書與數字終端設備(閱覽器)捆綁，隨意設置格式條款，使得圖書只能限定在某個電子設備上閱讀，一旦被轉入其他設備就無法閱讀，這也使得圖書館在接受他人數字資源的贈予時遇到了麻煩，圖書館不購買相關的閱覽器就無法正常使用這些受贈的資源。而許多權利人就是在利用網絡環(huán)境下不存在發(fā)行權窮竭原則適用的觀點來限制消費者的利益，比如亞馬遜的Kindle電子書閱覽器的使用條款中就載明：“在支付了使用費后，亞馬遜授予你非獨占、永久性的許可使用”，但“……除非另外特別授權，你不得對數字內容的全部或部分進行出售、出租、出借、發(fā)行、廣播、分許可或其他形式的處分”。著作權人權利范圍的無限擴大已經嚴重損害了文化消費者的基本權益，如果法律繼續(xù)允許著作權人單方面限制消費者對數字內容的財產權，消費者在交易關系中就會處于非常不利的處境。技術在發(fā)展，法律也應該隨之發(fā)展，不能因為新技術的出現就剝奪了消費者處理他們個人財產的權利。否則，會限制知識的傳播，不利于整個社會文化的發(fā)展。

2 數字化圖書適用發(fā)行權窮竭原則的可行性

2.1 法律上的可行性

發(fā)行權只能針對作品有形載體的傳統觀點，實際上在我國并沒有充足的制定法依據。

我國《著作權法》第 10條第 6項規(guī)定發(fā)行權“是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。該條表述并沒有將發(fā)行權的對象局限在有形載體之上的作品，因而可以解釋為只要著作權人將作品的原件或復制件的所有權，以出售或贈與的方式移轉到公眾的手中，便構成了“發(fā)行”，至于是在線轉讓還是線下轉讓并不重要。

從國外立法來看，發(fā)行權窮竭原則的起源地美國并不認為發(fā)行權只能針對有形載體，美國版權法承認網絡發(fā)行行為。早在2001年的New York Times Co．v．Tasini案中，美國聯邦最高法院即指出：“……將版權作品置于網絡，使公眾能夠在線瀏覽或下載的行為，屬于發(fā)行行為”。[5]2008年的 London-Sire Records，Inc．v．DOE案中，法院進一步指出，以數字形式存在的電子文檔也是作品的復制件，與以有形形式存在的物質載體沒有本質區(qū)別，通過網絡提供電子文檔的行為屬于提供作品復制件的行為，應該受到發(fā)行權的控制。[6]因而，根據美國法律，圖書數字化后直接復制到其他電子設備上或通過網絡進行傳輸可以被視為是一種發(fā)行行為，有發(fā)行權窮竭原則適用的可能。

但由于美國著作權人的強大影響力，美國法院通過對“復制件”概念的嚴格解釋，間接否定了原始買家在線轉售其作品復制件的合法性。具體而言，美國法院認為當原始買家通過網絡將作品傳輸給二手購買者時，在二手購買者的電子設備上會產生“新的作品復制件”，能夠權利窮竭的只能是著作權人轉讓所有權的“那份特定復制件”，“新復制件”的產生未經著作權人的許可，因而構成對了對復制權的侵犯，盡管根據發(fā)行權窮竭原則原始買家并不侵犯著作權人的發(fā)行權，但侵害了著作權人的復制權。

發(fā)行權以“有形載體轉讓”為必要條件的觀點起源于 20世紀 90年代的歐洲，以往歐盟委員會主導性的法律意見不承認“網絡發(fā)行行為”的存在，[7]但這一觀點隨著 2012年歐盟法院對“Used Soft案”的判決發(fā)生了變化。雖然該案不是關于數字化圖書而是關于計算機程序的轉售問題，但計算機程序也屬于文字作品的一種，同時“Used Soft案”中，甲骨文公司的用戶許可協議與前述亞馬遜Kindle電子書用戶協議如出一轍，因而該案對于我們認定能否將發(fā)行權窮竭原則適用于數字化圖書有一定借鑒意義。

該案中，原告甲骨文公司通過網絡向用戶提供自己研發(fā)的軟件，用戶付費后可以將該軟件下載到本地電腦上安裝使用。被告 Used Soft公司是一家專門銷售二手軟件的公司，該公司也銷售二手的甲骨文軟件許可證，并告知購買者可以直接從甲骨文公司網站下載該軟件，然后配合許可證的相關信息安裝運行該軟件。甲骨文公司認為用戶許可協議上特別指明了禁止向任何第三方轉讓該項許可，因而Used Soft公司侵犯了自己的著作權，于是提起訴訟。[8]

案件審理過程中，歐盟法院從用戶一次性支付了所有的費用，甲骨文公司授權用戶永久使用該軟件的事實，判斷甲骨文公司是在銷售軟件復制件而非其聲稱的僅僅是提供軟件使用的服務。在此基礎上，歐盟法院進一步認定甲骨文將軟件復制件所有權轉讓給用戶的事實，使得原本簡單的“網絡傳播行為”轉變?yōu)椤鞍l(fā)行行為”，因而發(fā)行權窮竭原則可以適用，甲骨文無權阻止其原始用戶轉售復制件，只要原始用戶在轉售之后徹底刪除并不再使用已經轉售的軟件即可。[9]

“Used Soft案”表明，歐盟法院承認通過網絡傳送數字作品(屬于“無形載體”之上的作品)同樣可以構成“發(fā)行”，能夠適用發(fā)行權窮竭原則。

歐盟法院并沒像美國法院那樣雖然承認網絡發(fā)行但通過對“復制件”概念的嚴格解釋而間接否認發(fā)行權窮竭。歐盟法院認為，雖然第二用戶從甲骨文網站下載的軟件已經不是原始用戶下載的“那份復制件”，而是未經著作權人許可制作的“新復制件”，但是因為著作權人的發(fā)行權已經窮竭，第二用戶就是合法用戶，其下載安裝所購軟件是為了使用軟件而進行的正當復制行為，因而即使不經著作權人許可也沒有侵犯其復制權。[7]

2.2 技術上的可行性

學者反對網絡環(huán)境下擴張適用發(fā)行權窮竭原則的一個主要理由是：發(fā)送者會保存?zhèn)浞輳亩绊懼鳈嗳说睦?，但“轉發(fā)并刪除技術”使得這個理由已經不具有說服力?！稗D發(fā)并刪除技術”是指發(fā)送者在將數字作品復制件傳輸給接收者之后，保存在發(fā)送者計算機(或其他電子設備)內的原有的復制件即自動刪除或無法打開的技術措施。[10]它可以完全防止發(fā)送者繼續(xù)使用原有文件，保證了復制件在傳輸中的唯一性。目前，該技術已經在一些數字作品交易市場得到應用，比如亞馬遜的 Kindle電子書銷售終端、iTunes數字音樂平臺、ReDigi公司的二手電子書在線交易平臺等，蘋果、亞馬遜等公司還為相關的技術申請了專利。

“轉發(fā)并刪除技術”使得發(fā)送者會慎重對待自己的轉發(fā)行為，在自己不再需要數字化作品之前不會將作品復制件移轉給他人，以有效維持數字作品的稀缺性，因而數字圖書的轉售對著作權人經濟利益的影響不會大于傳統環(huán)境。

3 結 語

著作權法的根本目標是在著作權人與社會公眾的福利之間取得一個平衡，促進知識的廣泛傳播。明確網絡發(fā)行權窮竭原則，將轉讓數字圖書的行為合法化，能夠符合利益平衡的原則。在網絡技術尤其是云計算技術蓬勃發(fā)展的今天，二手數字圖書交易平臺的最終設立會使包括內容服務提供商、著作權人、原始買家以及二手買家在內的多方受益?！?/p>

［1］ Reese R A. The first sale doctrine in the era of digital networks [J]. Boston College Law Review，2003(3)：577-652.

［2］ Perzanowski A. Digital exhaustion [J]. UCLA Law Review，2011(4)：889-946.

［3］ 王遷. 網絡環(huán)境中著作權保護研究[M]. 北京：法律出版社，2010：67.

［4］ 梅術文. 消費者運動與數字著作權法的完善[J]. 法學，2013(8)：95-104.

［5］ 美國判例New York Times v. Tasini，533,U. S. 483，504. (2001)[DB/OL]. West Law法律數據庫.

［6］ 美國判例London-Sire Records，Inc. v. DOE 1，542 F. Supp. 2,d 153(2008)[DB/OL]. West Law法律數據庫.

［7］ 何懷文. 網絡環(huán)境下的發(fā)行權[J]. 浙江大學學報：人文社會科學版，2012(9)：150-159.

［8］ C128/11,Used Soft v. Oracle International Corp [2012-1-25] ECR I0000，Para 20-27[EB/OL]. http：//curia. europa. eu/juris/document/document. jsf?text＝&docid＝124564&pageIndex＝0&doclang＝EN&mode＝req&dir＝&occ＝first&part＝1&cid＝2558320.

［9］ 梁志文，蔡英. 數字環(huán)境下的發(fā)行權窮竭原則—兼評歐盟法院審理的 Oracle公司訴 Used Soft公司案[J].政治與法律，2013(11)：93-97.

［10］ Calaba V F. Quibbles’n bits：making a digital first sale doctrine feasible [J]. Michigan Telecommunications and Technology Law Review，2002(3)：1-34.

Digital Books and the Exhaustion Doctrine of Distribution Right

XUE Yajun1,2
(1．Law School of Nanjing University，Nanjing 210093，Jiangsu Province，China；2．Jinling Institute of Technology，Nanjing 211169，Jiangsu Province，China)

Applying the exhaustion doctrine of distribution right to digital books is beneficial to the balance of interests between copyright owners and the public．Admitting the exhaustion doctrine of distribution right under the network environment is feasible both in technology and in law．When analyzing the behavior of copyright owners，the intention of transfer of the original or copies should be considered，which helps to identify whether their behaviors belong to network dissemination or to network distribution．If the behavior belongs to the latter，the exhaustion doctrine should be applied.

digital books；exhaustion doctrine of distribution right；network distribution；network dissemination

D923.4

A

1006-8945(2015)09-0073-03

2015-08-07