□鐘衛(wèi)紅　賈利佳（汕頭大學 法學院，廣東　汕頭515063）

反不正當競爭法一般條款在電子商務中的適用

□鐘衛(wèi)紅賈利佳（汕頭大學 法學院，廣東汕頭515063）

電子商務已成為國民經濟的重要組成部分，然而，電子商務中的不正當競爭層出不窮，對其健康發(fā)展產生了不利影響?！斗床徽敻偁幏ā芬话銞l款可以在法律沒有特別規(guī)定的情形下，對不正當競爭行為予以規(guī)制，從而起到兜底保護作用。在依一般條款認定電子商務中不正當競爭行為時，應在遵守一般條款一般的適用方法的前提下，結合立法目的，考慮電子商務中不正當競爭行為的特征，妥善平衡經營者因市場競爭而獲得的利益與公共利益的關系。

電子商務；反不正當競爭法；一般條款；公認的商業(yè)道德

電子商務是指市場主體利用計算機及網絡等現(xiàn)代信息技術而展開的［1］，以商品或服務交易為中心的經濟活動。自1998年3月第一筆互聯(lián)網網上交易成功以來，我國電子商務的發(fā)展取得了長足的進步。2015年“兩會”期間，李克強總理在政府工作報告中，提出了“互聯(lián)網+”的行動計劃，其中，電子商務連同工業(yè)互聯(lián)網、互聯(lián)網金融，成為了政府推動新興產業(yè)地位升級重點關注領域。據(jù)艾瑞咨詢統(tǒng)計，2014年中國電子商務市場交易規(guī)模12.3萬億元，其中網絡購物增長48.7%，在社會消費品零售總額滲透率年度首次突破10%。［2］電子商務儼然為國民經濟的發(fā)展做出了巨大的貢獻，成為國民經濟和社會信息化的重要組成部分。

然而，電子商務中的不正當競爭也層出不窮，影響了電子商務的健康發(fā)展。一些《反不正當競爭法》明文列舉之外的不正當競爭行為，需要適用《反不正當競爭法》一般條款予以規(guī)制。然而，由于一般條款的適用可能會對經營者的經營自由造成一定的限制，尤其是電子商務以技術、商業(yè)模式的創(chuàng)新為生命力，因此有必要對一般條款在電子商務領域的適用條件加以研究，以平衡“激勵創(chuàng)新、保護自由競爭”與“維護公平競爭秩序”之間的關系。

一、我國反不正當競爭法一般條款的規(guī)定及適用條件

（一）一般條款的含義及功能

《反不正當競爭法》的一般條款是規(guī)定司法機關在法律具體規(guī)定的不正當競爭行為以外認定其它不正當競爭行為的要件的概括性規(guī)范，是認定和規(guī)制法律沒有列舉的不正當競爭行為的法律依據(jù)。［3］一般條款能夠對《反不正當競爭法》等法律未作具體規(guī)定的不正當競爭行為能夠起到“兜底”的作用［4］，進而彌補法律規(guī)則的空白，維護公平競爭的秩序，制止不正當競爭。

（二）我國《反不正當競爭法》是否存在一般條款的爭議

對我國《反不正當競爭法》是否存在一般條款，理論有爭議，主要有三種觀點，即：“法定主義說”、“一般條款說”以及“有限的一般條款說”。以盛學軍教授為代表的“法定主義說”，從立法草案等立法背景資料，探求立法原意，認為《反不正當競爭法》所確定的不正當競爭行為，僅限于第2章所列舉的11類不正當競爭行為，除非法律另有規(guī)定，執(zhí)法機關不得在法律載明的這11類行為之外自行認定其他的不正當競爭行為。［5］以邵建東教授為代表的“一般條款說”，認為《反不正當競爭法》第二條第二款具備一般條款的功能，屬于對不正當競爭行為的原則性規(guī)定，能夠起到“兜底”或“包容”評價作用，因而，我國存在一般條款。［6］以孔祥俊法官為代表的“有限的一般條款說”認為，司法機關可以據(jù)此認定不正當競爭行為，但行政機關不能依據(jù)該條認定不正當競爭行為，該條只對司法機關有意義，對行政機關不具有意義［7］，其實質上是“一般條款說”與“法定主義說”的折中。在司法實踐中，最高人民法院已多次引用反不正當競爭法第二條第一款及第二款，作為判定不正當競爭行為的依據(jù)，承認該條款的兜底保護作用，如山東食品與圣克達誠不正當競爭糾紛案①、全友家私與全友衛(wèi)浴不正當競爭糾紛案②等。

筆者認為，“有限的一般條款說”更符合我國行政執(zhí)法和司法審判的實踐，我國《反不正當競爭法》存在一般條款，只適用于司法判決，而不適用于行政執(zhí)法。對《反不正當競爭法》第二條第一款及第二款是否是一般條款基于不同的法律解釋方法，進而得出了不同的結論?！胺ǘㄖ髁x說”采用文義解釋、主觀目的解釋的方法，尋找該法立法時立法者原意，認為該條款不是一般條款，以尊重立法原意，限制執(zhí)法機關自由裁量權，實現(xiàn)法的確定性和可預測性；“一般條款說”采用比較解釋、客觀目的解釋的方法，參酌他國經驗，探求該法在市場經濟條件下該法自身“鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為”的目的，因而認為存在一般條款，以對不正當競爭行為的規(guī)制起到“兜底”作用；而“有限的一般條款說”兼采兩種學說的解釋方法和解釋結論，結合我國行政執(zhí)法和司法審判的實踐，認為對于行政機關，《反不正當競爭法》是公法，可以成為行政執(zhí)法的依據(jù)，因此依據(jù)行政法的基本原則，對行政機關“法無授權即禁止”，故該條對行政機關不具有意義；對于公民、法人和其他組織等私法主體，《反不正當競爭法》是私法，可以作為當事人起訴、應訴、辯論等的根據(jù)，法院也可以在當事人主張適用一般條款的基礎上，適用一般條款作出裁判，因而該條對司法機關有意義?！坝邢薜囊话銞l款說”能夠兼顧限制公權和保障私權，同時更加符合我國法律實踐，因而成為三種學說中的主流，為筆者所采納。

（三）我國反不正當競爭法一般條款的適用條件

一般條款，實質上屬于法律原則［8］，具有可訴性，適用時應遵循法律原則的一般適用方法；電子商務中，由于法律原則具有不確定性、模糊性，它在擴大法官自由裁量權、擴大規(guī)制范圍的同時，可能損害自由競爭，在適用上應極其嚴格、慎重。但是對于一般條款的適用，立法及司法解釋均未明確提出一般條款的適用條件，僅通過最高人民法院的座談會、指導意見或相關判決等非正式途徑予以闡釋。一般條款的適用本身就存在不確定性，因此需要對一般條款的適用條件進行研究。最高人民法院在《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用，推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》中，提出：凡屬反不正當競爭法特別規(guī)定已作明文禁止的行為領域，只能依照特別規(guī)定規(guī)制同類不正當競爭行為，原則上不宜再適用原則規(guī)定擴張適用范圍?！斗床徽敻偁幏ā肺醋魈貏e規(guī)定予以禁止的行為，如果給其他經營者的合法權益造成損害，確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭秩序的，可以適用原則規(guī)定予以規(guī)制。③一般條款的適用條件是對自由價值與秩序價值（即公共利益）沖突的平衡。依據(jù)民法理論，私主體“法不禁止即自由”，在法律無特別規(guī)定的情況下，對某一自由競爭行為予以否定性評價，實質是為實現(xiàn)公平正義和維護競爭秩序，對私主體行為自由的正當限制?！霸斐蓳p害”、“確屬”、“不制止不足以”的用詞，體現(xiàn)出審慎適用一般條款的規(guī)范性要求。

二、一般條款在電子商務不正當競爭規(guī)制中適用的意義

（一）電子商務中不正當競爭行為的特殊性

由于《反不正當競爭法》立法時，尚未出現(xiàn)電子商務，其規(guī)制的對象是傳統(tǒng)商務背景下的典型不正當競爭行為，對電子商務背景下發(fā)生的不正當競爭行為的規(guī)制多有疏漏。在《反不正當競爭法》客觀上不可能對具體的不正當競爭行為窮盡的背景下，有必要對電子商務中的不正當競爭行為和一般條款的適用予以研究，以及時、有效地對發(fā)生在電子商務中的不正當競爭行為予以規(guī)制。電子商務自身虛擬性、數(shù)字性和網絡性的特征［9］，決定了電子商務中不正當競爭行為有其特殊性，其特殊性表現(xiàn)為主體多元性、普遍性、手段多樣性、虛擬性和隱蔽性。主體的多樣性、競爭手段的多樣性特點，使得電子商務較傳統(tǒng)商務，其中的不正當競爭行為更加花樣翻新、層出不窮。又由于其普遍性、虛擬性、隱蔽性的特點，使得這些不正當競爭行為不易被發(fā)現(xiàn)，具有潛伏性且具有可復制性、擴散性，因而有著更大的危害性。

第一，主體多元性。以網絡購物為例，一個簡單交易行為的達成，即可能涉及到電子商務交易者、第三方交易平臺、第三方支付服務提供者、貨物運輸服務提供者等主體；當出現(xiàn)糾紛時，則可能涉及電子商務的監(jiān)管者。電子商務各個主體之間圍繞電子商務交易行為而形成多種法律關系，且各個主體、各個環(huán)節(jié)都有發(fā)生不正當競爭的可能，較傳統(tǒng)商務，行為主體多元性，導致了其中不正當競爭行為的復雜性。

第二，普遍性。以阿里巴巴發(fā)起的“雙十一”為例，2013年“雙十一”網購金額達到350億，占當時全國日社會消費品零售總額的50%；2014年則達到570億元，占到日社會消費品零售總額70%。［10］電子商務已經成為人們日常生活的一部分，呈現(xiàn)出大眾參與的特點。

第三，手段多樣性。電子商務在為經濟帶來活力的同時，滋生了紛繁復雜、層出不窮、手段多樣的不正當競爭行為，且這些行為，如刷單、刷信譽、攀附知名商標商譽、不正當利用商業(yè)信息、不正當競價排名、人為干擾信用評價等，由于法律未作出特別規(guī)定，工商行政機關行政執(zhí)法、法院認定不正當競爭行為上，存在諸多的困難。

第四，虛擬性和隱蔽性。電子商務中的主體、商務行為等的記錄是以數(shù)據(jù)電文的形式儲存于虛擬的網絡空間。這些可以作為證明不正當競爭行為證據(jù)的記錄，因被電子商務主體所控制，執(zhí)法取證存在較大的困難；且電子商務不正當競爭行為的虛擬性，這些記錄往往很容易被刪除，即使被舉報、被起訴，也可能由于證據(jù)不足、事實不清，其他電子商務主體的合法權益得不到維護。

（二）一般條款在電子商務不正當競爭規(guī)制中適用的意義

在“互聯(lián)網+”的背景下，電子商務在互聯(lián)網平臺上帶來了傳統(tǒng)商務難以企及的創(chuàng)造與繁榮，如“眾籌模式”，各大眾籌網站的出現(xiàn)為初創(chuàng)企業(yè)和個人為自己的項目提供了一個新的、有力的籌集資金渠道，但同時也出現(xiàn)了眾多法律未作規(guī)定的不正當競爭行為，損害其他經營者、消費者及其他市場參與人的合法權益，卻不為法律所禁止。如某公司所創(chuàng)立的“饑餓營銷”④模式，該公司以此取得公眾的關注，并借此推廣自己的產品，取得了巨大的成功。此“饑餓營銷”模式，因其侵害了消費者合理期待的需求，屬于引人誤解的廣告，為德國法所禁止⑤，但由于我國法律法規(guī)對此沒有任何規(guī)制，反而被其他電商競相效仿，以致出現(xiàn)消費者“有錢買不到”的尷尬局面，消費者的合理期待被肆意的踐踏。一般條款在電子商務不正當競爭規(guī)制中適用的意義在于，能夠在法律沒有特別規(guī)定的前提下，對電子商務中出現(xiàn)的紛繁復雜的不正當競爭行為予以規(guī)制，彌補法律規(guī)則的漏洞，及時、有效地制止電子商務不正當競爭行為，激勵創(chuàng)新，保護自由競爭、維護公平競爭秩序。

三、一般條款在電子商務不正當競爭規(guī)制中適用的特殊要求

《反不正當競爭法》一般條款在電子商務中的適用，由于前文所述電子商務中不正當競爭行為的特殊性，有其特殊性。電子商務中不正當競爭行為規(guī)制的特殊性體現(xiàn)為：其一，需要平衡保護電子商務中的創(chuàng)新、公平競爭與制止不正當競爭行為的關系，明確一般條款在什么情況下可以適用、什么情況下不可以適用，即明確一般條款的適用邊界；其二，在評判競爭行為的正當性時，如何界定作為評判標準關鍵的“公認的商業(yè)道德”，即明確界定電子商務中公認的商業(yè)道德的一般方法。

（一）電子商務中《反不正當競爭法》一般條款適用的邊界

電子商務中一般條款的適用邊界問題，實質上是競爭利益與公共利益如何平衡的問題。一方面，在互聯(lián)網背景下，競爭利益的實現(xiàn)有賴于自由競爭前提下的技術創(chuàng)新與商業(yè)模式創(chuàng)新，對此應給予肯定和鼓勵；另一方面，也應當警惕因此而滋生的不正當競爭對公共利益的侵害，制止不正當競爭。不正當競爭行為首先侵害的是其他同業(yè)競爭者的利益，其次是相關的消費者利益，最后是其他市場參與人公平交易、競爭的“期待法益”。

為實現(xiàn)競爭利益與公共利益的平衡，應堅持市場競爭行為正當性評價和行為結果的危害性評價并重的方法，正當性評價以危害性評價為前提。具體而言，評價的方法在實體和程序上有以下的限定：

實體上，評價時應首先找“找法”，即該競爭行為是否違反《反不正當競爭法》第二章等競爭相關法律，若有規(guī)定應直接適用該法；若無規(guī)定，則可依據(jù)《反不正當競爭法》第二條予以評價；其次，評價行為對他人造成客觀、現(xiàn)實損害的程度；最后，行為的正當性是評價的關鍵。目前，我國對電子商務不正當競爭行為的規(guī)制，多依賴于以傳統(tǒng)商務為基礎的法律法規(guī)，在尋找適用法律大前提上，略顯不足，法律的發(fā)展遲滯于電子商務的發(fā)展。電子商務不正當競爭主體的多元性、競爭手段的多樣性決定各不正當競爭行為在尋找法律適用的大前提上可能存在漏洞；評價其行為的危害性時，應結合電子商務中不正當競爭行為的普遍性、虛擬性、隱蔽性等特點，對行為危害性綜合評價，評價其是否達到“足以損害”、“非輕微損害”的程度；最后，對電子商務競爭行為的正當性評價，主要的評判標準為電子商務領域中公認的商業(yè)道德。

在程序上，首先，為貫徹行政法的“法保留原則”，僅司法機關在民事、行政訴訟中，有權依據(jù)一般條款予以認定；而行政機關，在行政執(zhí)法中無權認定。其次，僅限于個案認定，即司法機關的認定不具有普遍性，僅適用于特定的案件，應當具體問題、具體分析。最后，若該行為具備一般性、普遍性，可通過公布指導案例或頒布相關司法解釋等方法加以推廣，進一步明確依據(jù)一般條款認定不正當競爭行為的評判標準和評判方法，以防止法院任意自由裁量，以實現(xiàn)保護創(chuàng)新和公平、自由競爭的目的。

（二）電子商務中《反不正當競爭法》一般條款適用的難題

在實體上，依據(jù)一般條款認定不正當競爭行為的關鍵在于行為的正當性評價。經營者只有在違反自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背公認的商業(yè)道德時，其競爭行為才可能被認定為不正當競爭行為。自愿、平等、公平、誠實信用的原則，其實是反不正當競爭法的上位原則，即民法的基本原則，作為民法的特別法，在《反不正當競爭法》中重申，可體現(xiàn)其與民法的關系，而公認的商業(yè)道德是誠實信用原則在反不正當競爭法中的主要體現(xiàn)。因此，在電子商務中，對不正當競爭行為的認定，除要符合上位的原則外，應更加重視“公認的商業(yè)道德”，且“公認的商業(yè)道德”有具體化、構成要件化的可能，以此盡可能地降低一般條款的不確定性、模糊性、僵硬性，使之更具操作性和可預測性。而在司法實踐中，最高人民法院的相關判決也有此種嘗試。

1.公認的商業(yè)道德之概念

最高人民法院在“海帶配額”的裁定⑥中，闡明了“公認的商業(yè)道德”之概念。最高人民法院指出，公認的商業(yè)道德是指特定商業(yè)領域中市場交易參與者所普遍認知和接受的、具有公認性和一般性的行為標準。商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。因“商業(yè)道德”容易引發(fā)該“道德”是個人品德、社會公德的誤認，最高人民法院試圖用更加中性、不易誤認的“商業(yè)倫理”一詞予以替代，并借鑒“經濟人假設”的理論對“經濟人的倫理”予以闡釋。公認的商業(yè)道德，亦即公認的商業(yè)倫理，有以下三個特征：

首先，該倫理的實質是一種行為標準。標準，是指衡量人或事物的依據(jù)或準則。這就意味著，市場交易者做出的行為是可以在客觀上尋找到評價其行為正當性的參照。該參照包括但不限于法律、法規(guī)、規(guī)章、行業(yè)自律規(guī)范、公共政策、商業(yè)習慣、學說等。

其次，該倫理存在于在特定的商業(yè)領域。強調“特定”，意味著應當結合特定的主體、時間、空間、商業(yè)領域對競爭行為的正當性予以衡量；同時也意味著，對于類似的案件也應當堅持個案認定，具體問題、具體分析，并不排除“同案不同判”的可能。

最后，該行為標準需為領域內經濟人所公認。按約翰·穆勒的描述“經濟人”是會算計、有創(chuàng)造性并能尋求自身利益最大化的人。［11］經濟人追求自身利益最大化的本性使之有較個人品德、社會公德要求較低的行為標準。最高人民法院在此處強調的是特定商業(yè)領域中不特定、抽象的“經濟人”公認倫理，不同于社會公眾公認的倫理道德，也不同于特定商業(yè)領域中特定個人的行為習慣或標準。

2.公認的商業(yè)道德之界定標準

公認的商業(yè)道德之界定標準是指法院為在特定案件中認定該領域中“公認的商業(yè)道德”是什么而需要援用的資料，包括與該特定領域相關的法律、法規(guī)、規(guī)章、行業(yè)自律規(guī)范、公共政策、商業(yè)習慣、學說等。在反不正當競爭司法實踐中，法院在反不正當競爭糾紛中援用過的資料有：（1）《反不正當競爭法》第二章不正當競爭行為所體現(xiàn)的“商業(yè)道德”；（2）規(guī)章；（3）行業(yè)自律規(guī)范；（4）學說等。如全友家私訴佛山全友不正當競爭糾紛案⑦中，對《反不正當競爭法》第五條所體現(xiàn)的“不得攀附”引起消費者“混淆誤認商業(yè)道德”的援用；騰訊訴360不正當競爭糾紛案⑧中，對工信部的規(guī)章和互聯(lián)網協(xié)會行業(yè)自律規(guī)范的援用；奇虎與百度不正當競爭糾紛再審案⑨，對“非公益必要不干擾原則”的學說援用。

3.公認的商業(yè)道德之認定方法

在評價不屬于反不正當競爭法第二章列舉規(guī)定的行為的正當性時，競爭行為是否符合公認的商業(yè)道德的認定，應當根據(jù)特定商業(yè)領域和個案情形具體確定，考慮因素包括特定行業(yè)的一般實踐、行為后果、交易雙方的主觀狀態(tài)和交易相對人的自愿選擇。同時，可以援用法律、法規(guī)、規(guī)章、行業(yè)自律規(guī)范、公共政策、商業(yè)習慣、學說等作為認定特定領域“公認的商業(yè)道德”輔助資料。以上海鋼聯(lián)訴上?？v橫、上海拓迪不正當競爭糾紛案為例⑩，原被告均在各自的網站發(fā)布鋼鐵價格數(shù)據(jù)信息，并以此營利。兩被告用技術手段，以極低的成本盜用原告網站（“我的鋼鐵網”）投入大量人力、物力、財力采集而來的鋼鐵價格數(shù)據(jù)信息，并以營利為目的將數(shù)據(jù)信息在其網站（“今日鋼鐵網”）向其客戶提供。法官在裁判理由部分，除直接引《反不正當競爭法》第二條作為裁判依據(jù)外，還考慮了原告與其會員簽訂的禁止非法傳播的技術服務協(xié)議、援用了“搭便車”的學說，并結合兩被告相關訴訟經歷，認為兩被告主觀惡意明顯，進而綜合認定兩被告不正當利用他人勞動成果獲取競爭優(yōu)勢，是“搭便車”行為，是對原告的不正當競爭。原告花費精力收集整理的鋼鐵價格信息，因其公開性、實時性，是不構成商業(yè)秘密的商業(yè)信息，并沒有明確、具體的法律法規(guī)予以保護。但由于這些商業(yè)信息能夠為原告競爭優(yōu)勢，帶來經濟利益，應該得到法律的保護。本案中，法院以《反不正當競爭法》第二條為裁判依據(jù)，結合鋼鐵信息服務實踐、兩被告的主觀惡性及“搭便車”的學說（11）等，論證了鋼鐵服務信息領域，不得“搭便車”獲取他人商業(yè)信息的商業(yè)道德，維護了原告的合法權益，制止了不正當競爭。

總之，對于電子商務中《反不正當競爭法》一般條款的適用，應當在法律對該種競爭行為未作特別規(guī)定的前提下，對該競爭行為是否足以損害其他經營者、消費者及其他市場參與人的合法權益或對社會經濟秩序造成非輕微的損害做出判斷，最后對該競爭行為是否確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德進行評價，進而認定該競爭行為是否構成不正當競爭。在認定是否符合“經濟人倫理標準”時，必須要考慮電子商務中不正當競爭行為的特點，結合立法目的，平衡競爭利益與公共利益之間的關系，在個案中考慮相關因素，綜合地、全面地對競爭行為予以認定。

［注釋］

①⑥最高人民法院（2009）民申字第1065號.

②⑦最高人民法院（2014）民三終字第1號.

③《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用，推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》第24點.

④“饑餓營銷”，運用于商品或服務的商業(yè)推廣，是指商品或服務的提供者有意調低供應量，以期達到調控供求關系、制造供不應求“假象”、以維護產品形象并維持商品較高售價和利潤率的營銷策略.

⑤2004年德國《反不正當競爭法》第五條第五款.

⑧最高人民法院（2013）民三終字第5號.

⑨最高人民法院（2014）民申字第873號.

⑩上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民五（知）初字第130號.

（11）搭便車的構成要件：（一）原告生成或收集信息付出了成本；（二）信息具有時間敏感性；（三）被告使用信息的行為搭了原告投人的便車；（四）被告與原告所提供的產品或服務直接競爭；（五）其他人有搭原告便車的能力，或因此可能影響其他人生產產品或提供服務的動力并實際威脅產品或服務的提供及其數(shù)量的情況。參見：黃武雙.非商業(yè)秘密信息的反不正當競爭法保護——以美國“熱點新聞”搭便車系列判例為線索［J］.知識產權法研究，2013，（1）：1—11.

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□責任編輯：溫朝霞

D922.294

A

1003—8744（2015）06—0072—07

廣東省大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓練計劃項目（編號：201410560001）。

2015—10—21

鐘衛(wèi)紅（1974—），女，汕頭大學法學院講師，主要研究方向為經濟法；賈利佳（1992—），男，汕頭大學法學院學生，主要研究方向為經濟法。