黃云波（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

論賄賂犯罪特別自首制度的廢止及證人作證豁免制度的構(gòu)建

黃云波
（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

摘要：賄賂犯罪特別自首制度的設(shè)置是基于兼顧司法成本與效率的考慮，但在司法實踐中這一制度并未發(fā)揮立法的預(yù)期作用，因而針對這一問題我國刑法學界出現(xiàn)了完善論與廢止論兩種不同觀點。完善論并不能從根本上解決賄賂犯罪特別自首制度所存在的問題，不論是從立法理由與司法實踐情況來看，還是從“破窗理論”來看，特別自首制度都不應(yīng)繼續(xù)存在。當我國刑法中的賄賂犯罪特別自首制度被徹底廢止之后，可以在刑事訴訟法中設(shè)置證人作證豁免制度。證人作證豁免制度相對于賄賂犯罪特別自首制度而言存在諸多優(yōu)勢，它能夠更好地解決賄賂案件辦理過程中所面臨的問題。

關(guān)鍵詞：特別自首制度；賄賂犯罪；證人作證豁免制度；污點證人制度

“特別自首制度是在一般自首的基礎(chǔ)上，對刑法分則中具體犯罪的自首所作的特別規(guī)定”［1］。根據(jù)我國刑法規(guī)定，賄賂犯罪特別自首制度①可以適用于以下四個罪名：對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員和國際公共組織官員行賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪。具體到刑法條文中，即《刑法》第164條第4款之規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！钡?90條第2款之規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！币约暗?92條第3款之規(guī)定：“介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

一、賄賂犯罪特別自首制度的肇始及立法理由

1979年《刑法》是新中國的第一部刑法典，由于當時的立法技術(shù)不夠成熟，該法典不可能把各種犯罪類型都規(guī)定得那么完備與具體。就賄賂犯罪而言，1979年《刑法》只規(guī)定了一個條文，即《刑法》第185條。該條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處5年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還。犯前款罪，致使國家或者公民利益遭受嚴重損失的，處5年以上有期徒刑。向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”不過，隨著社會的發(fā)

展，該法典的不足逐漸顯現(xiàn)，由于規(guī)定過于原則與籠統(tǒng)，司法機關(guān)對該罪罪與非罪的界限、量刑標準難以準確把握。因此，1979年《刑法》頒布之后，全國人大常委會根據(jù)社會形勢變化和打擊犯罪的需要，又制定了一系列決定和補充規(guī)定，對1979年《刑法》進行了修改與補充。1988年全國人大常委會頒布《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》。其中，第8條規(guī)定：“對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益、集體利益遭受重大損失的，處5年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。行賄人在被追訴前，主動交代行賄行為的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰。因行賄而進行違法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！庇纱耍V賂犯罪特別自首制度在單行刑法中得以初步確立。

此后在對刑法典修訂研擬過程中，立法者對于刑法典是否需要繼續(xù)規(guī)定職務(wù)犯罪的特別自首制度，曾經(jīng)表現(xiàn)出過猶豫的態(tài)度。在1996年8月31日的刑法修改稿中，立法工作機關(guān)曾刪除了《貪污罪賄賂罪補充規(guī)定》中對主動交代行賄行為的予以從寬處理的規(guī)定。不過，在1996年10月10日的修訂草案（征求意見稿）中，立法工作機關(guān)又恢復(fù)了《貪污罪賄賂罪補充規(guī)定》中對賄賂犯罪特別自首制度的寫法。這一寫法為之后的多個修訂草案所沿用。賄賂犯罪特別自首制度最終得以在刑法典中正式確立［2］。

有學者研究指出，從國外的相關(guān)立法情況來看，特別自首制度主要有兩種類型：一種是針對職務(wù)犯罪的外圍犯罪人的特別自首制度，另一種則是針對職務(wù)犯罪者本人的特別自首制度。前者是世界各國刑法所采用的通例，因為職務(wù)犯罪通常具有較強的隱蔽性，查處難度較大，對于具有對合性的職務(wù)犯罪而言，一般可以將其分為主罪與從罪，例如受賄犯罪與行賄犯罪，就主罪而言，由于犯罪人通常是掌握著國家權(quán)力的公職人員，在對合性犯罪過程中往往起著主導作用，在現(xiàn)實生活中，這類人往往還具有較強的反偵查能力，想要從他們身上尋找職務(wù)犯罪偵破的突破口難度較大。因此，在刑事立法上為從屬于職務(wù)犯罪而存在的“從罪”（如行賄罪）設(shè)立特別自首制度，給予此類“從罪”的犯罪人更為寬緩的處罰制度，或者說是給予自首的“從罪”犯罪人以更高的立法獎勵，可以有效地達到盡早發(fā)現(xiàn)嚴重犯罪或者嚴厲打擊危害嚴重的相關(guān)主犯罪的目的［3］。我國刑法為行賄犯罪等罪名設(shè)置特別自首制度同樣是基于以上考慮，即為了分化、瓦解行賄受賄利益共同體而設(shè)置了這一從寬處理的規(guī)定［4］。

法律不能忽視成本與效率，完全忽視成本與效率的法律，即使能夠在一定程度上確保公正價值的實現(xiàn)，也不太可能全面地實現(xiàn)立法目的。從理論層面來看，在確保基本公正的前提下，立法者為了更好地節(jié)約司法成本與實現(xiàn)法律的效率，在刑法中為某些特殊的犯罪類型設(shè)置一些特殊處置措施是有其合理性的。例如，我國刑法總則中規(guī)定的自首制度與立功制度均是基于這一考慮。這些制度“一方面有利于分化瓦解犯罪勢力，爭取犯罪人的絕大多數(shù)，感召、激勵和促使他們悔過自新；另一方面可以減少偵查機關(guān)破案的困難，有利于犯罪案件的及時處理，節(jié)省司法資源，從而獲得有利于國家、社會的預(yù)防犯罪效果”［5］。在我國刑法分則中，除了賄賂犯罪特別自首制度這類規(guī)定外，也還存在其他基于司法成本和效率考慮的立法設(shè)置。如《刑法》第241條第6款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任?！绷⒎ㄕ咧宰鞒鲞@一規(guī)定，原因就在于司法實踐中要成功解救被收買的婦女、兒童存在諸多困難，例如，“有法官稱自己和公安民警解救被拐賣的孩子或婦女時的狼狽樣就像‘鬼子’進村，要‘悄悄進村’，‘打槍的不要’（這些都是電影《平原游擊隊》中日本鬼子的話），一旦找到了拯救對象，他們會‘連滾帶爬’地跑出來”［6］。為了實現(xiàn)對被拐賣婦女、兒童的順利解救，為了更好地保障被害人權(quán)益，立法者不得不出此“下策”，在刑法上給“犯罪人”以優(yōu)惠條件，以換取“犯罪人”的配合或者不阻礙。

二、賄賂犯罪特別自首制度的存廢之爭

在1997年《刑法》正式確立賄賂犯罪特別自首制度以后的較長時期內(nèi)，這一制度并未引起學者們的關(guān)注，刑法學界對于這一制度進行研究的論文并不多見。就目前的研究情況來看，關(guān)于賄賂犯罪特別自首制度，學者們的觀點主要有兩種，即完善論與廢止論。

完善論者一方面認為賄賂犯罪特別自首制度

有其存在的必要，另一方面則認為這一制度的設(shè)置存在缺陷需要加以完善。如有學者認為，我國刑法所規(guī)定的特別自首制度存在適用范圍狹窄的問題，由此導致司法實踐中因這一制度而產(chǎn)生巨大的尷尬。比如特別自首制度對于自然人行賄犯罪可以適用，但對于單位行賄罪中行賄人“在被追訴前主動交待行賄行為的”卻不能適用［7］。另有學者指出，賄賂犯罪特別自首制度在司法實踐中被廣泛適用，免除行賄人的刑事處罰的情況大量存在，這在無形中讓行賄人產(chǎn)生了一種“行賄是不會被判刑的”錯覺。因此，需要對特別自首制度進行修改完善，提高行賄者的成本，加大對行賄犯罪的處罰力度，進一步嚴格對行賄犯罪從寬處罰的條件［8］。

根據(jù)學者們對特別自首制度修改完善的具體意見不同，完善論又可以被細分為兩種觀點。第一種觀點認為：在現(xiàn)實生活中，有很多犯罪都具有隱蔽性強、組織程度高、危害性大的特征，對于這些犯罪，如果沒有內(nèi)部人員與司法機關(guān)的主動聯(lián)系和配合，將很難發(fā)現(xiàn)此類犯罪的存在，即使發(fā)現(xiàn)了蛛絲馬跡也很難獲取主要的證據(jù)。我國刑法不應(yīng)將特別自首制度局限于行賄犯罪與介紹賄賂罪，而應(yīng)將這一制度總則化，使之成為刑法總則中自首制度的第三種類型，而且還應(yīng)擴大其適用范圍，將其適用于與賄賂犯罪具有相似性質(zhì)的其他犯罪，如毒品犯罪、危害國家安全犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖組織犯罪等等［9］。第二種觀點則是2014年10月公布的《刑法修正案（九）》（草案）所采用的做法。該觀點既不主張擴大特別自首制度的適用范圍，也不主張將這一制度予以廢止，而是主張在我國刑法原有規(guī)定的基礎(chǔ)上對其進行完善。具體而言，《刑法修正案（九）》（草案）是將特別自首制度的原有規(guī)定“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”修改為“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，檢舉揭發(fā)行為對偵破重大案件起關(guān)鍵作用，或者有其他重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰?！焙喲灾褪菍⑻貏e自首制度分為“可以從輕或者減輕處罰”與“可以免除處罰”兩種情形，其目的在于從法律上對司法人員適用特別自首制度的權(quán)力予以限制，希望以此降低司法實踐中特別自首制度被濫用的可能性。

廢止論是劉仁文教授和筆者所持的觀點。我們認為，我國刑法設(shè)置賄賂犯罪的特別自首制度“弊大于利”，應(yīng)當將其取消，對賄賂犯罪統(tǒng)一適用刑法總則中的一般性自首、立功規(guī)定。原因在于：首先，特別自首制度本身就是“重受賄、輕行賄”思想的產(chǎn)物；其次，特別自首制度在分化、瓦解行賄、受賄利益共同體方面的作用有限，而且存在被濫用的風險；再次，特別自首制度可能產(chǎn)生鼓勵行賄的消極影響［10］。

三、賄賂犯罪特別自首制度應(yīng)當廢止

以上是我國刑法學界關(guān)于賄賂犯罪特別自首制度的兩種不同觀點，在對《刑法修正案（九）》展開熱烈討論之際，對這一問題再次進行深入探討將更加具有現(xiàn)實意義。在此，筆者依然認為，賄賂犯罪特別自首制度應(yīng)當廢止，除了上文已經(jīng)闡述的幾點理由之外，還有如下兩點。

（一）從立法理由和司法實踐情況來看，賄賂犯罪特別自首制度不應(yīng)繼續(xù)存在

我國刑法設(shè)置賄賂犯罪特別自首制度主要是基于功利考慮。其實這些“在被追訴前主動交待行賄行為的”行賄人的行為并非不構(gòu)成犯罪，而是為了在司法實踐中使辦案人員能夠獲得這些人的主動配合，立法者才為其另行設(shè)置了出罪機制。亦即是說，這些行賄人的行賄行為其實本來是應(yīng)當構(gòu)成犯罪的，但立法者基于特殊考慮而將其予以出罪。因此，就實質(zhì)而言，賄賂犯罪特別自首制度其實是在沒有更優(yōu)選擇的情況下，立法者所采取的一種不得已的做法。正如前文所言，筆者認為在確保基本公正的前提下，基于功利考慮而設(shè)置特別自首制度是有其合理性的。但是，需要指出的是，如果說賄賂犯罪特別自首制度曾經(jīng)有其存在根據(jù)的話，那么如今支持這一制度繼續(xù)存在的根據(jù)已經(jīng)不復(fù)存在。因為，自賄賂犯罪特別自首制度在刑法典中正式確立以來，賄賂犯罪多年來一直呈上升趨勢。最高人民法院與最高人民檢察院早在1999年就曾經(jīng)發(fā)布《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》，強調(diào)應(yīng)當加大對行賄犯罪人的打擊力度。但直到2014年，在“全國檢察機關(guān)反貪部門重點查辦行賄犯罪電視電話會議”上，最高人民檢察院仍然在強調(diào)檢察機關(guān)應(yīng)進一步加大懲治行賄犯罪力度①。這一事實可以從側(cè)面

反映出，特別自首制度在賄賂犯罪的治理上并沒有發(fā)揮其預(yù)期的作用。既然刑法設(shè)置特別自首制度所預(yù)期的目的并未實現(xiàn)，那么這種制度就沒有繼續(xù)存在的必要。因為，一方面，因賄賂犯罪特別自首制度而將本應(yīng)構(gòu)成犯罪的行賄人予以出罪，本身就已經(jīng)使刑法的公正性打了折扣；另一方面，賄賂犯罪特別自首制度所追究的功利性目的也未實現(xiàn)。法律制度的設(shè)置必須滿足一定的價值要求，既然公正價值與功利價值賄賂犯罪特別自首制度都不能確保實現(xiàn)，那么這一制度就應(yīng)當受到全面的否定評價，何況這一制度本身就已經(jīng)是“弊大于利”。

基于上述考慮，筆者認為完善論中的第一種觀點不具有可行性。在賄賂犯罪特別自首制度本身已經(jīng)存在諸多弊病的情況下，再貿(mào)然將其擴大到其他犯罪類型，不僅不能解決該制度本身所存在的問題，而且會使這一制度可能產(chǎn)生的消極影響擴大化。而對于完善論中的第二種觀點，筆者認為，這種修改依然是“重受賄、輕行賄”思想的體現(xiàn)，并不能改變特別自首制度鼓勵行賄的消極影響；這種修改與刑法總則中的自首、立功規(guī)定并無實質(zhì)區(qū)別，而且可能會進一步削弱特別自首制度在分化瓦解犯罪人方面的作用；即便刑法真按這一主張進行修改，這一立法對于防止權(quán)力濫用、增進行賄人對辦案人員的配合程度也無實質(zhì)改善［11］。因此，這種對賄賂犯罪特別自首制度“小修小補”的做法，并不能從根本上解決該制度所存在的問題，企圖以這種修改解決賄賂犯罪特別自首制度所存在的問題是行不通的。

（二）從“破窗理論”來看，賄賂犯罪特別自首制度也不應(yīng)繼續(xù)存在

哈佛大學教授詹姆斯·威爾遜（James Q . Wilson）指出：“如果一棟建筑的一扇窗戶破了且無人修理，其他窗戶很快也會被破壞……一扇未修補的破窗，代表那里無人在意，打破更多窗戶也無所謂?！边@就是著名的“破窗效應(yīng)”。這一理論之于犯罪學的意義就是，不受管理和約束的失序行為，會向民眾傳遞出“此處不安全”的信號。嚴重犯罪總在失序行為未受約束的區(qū)域滋生。不受控制的乞丐，實際上就是第一扇破窗。搶劫犯和強盜犯，不論是臨時起意或以此為生，都相信如果在潛在受害者已經(jīng)備受各種騷擾的街上行兇，他們被逮到甚至被認出的機會就比較小。如果一個區(qū)域無法讓擾人的乞丐遠離行人，竊賊可能會認為，如果發(fā)生搶劫，更不可能有人報警抓人或干預(yù)了［12］。因此，如果能夠采取措施恢復(fù)秩序，犯罪率也會相應(yīng)地逐漸減少。并且，“我們有愈來愈多的理由相信，秩序維護行動確實能對指標犯罪和較輕微的失序行為產(chǎn)生重大影響”［13］。

筆者認為，“破窗理論”雖然原本只是一項警務(wù)政策，但對于賄賂犯罪的治理同樣具有重要的借鑒意義。長期以來，由于受禮尚往來傳統(tǒng)習俗的影響，我國民眾對送禮行為已經(jīng)習以為常，社會上送禮蔚然成風。就這一點來看，我國社會其實并不存在有效治理賄賂犯罪的有利環(huán)境。因為，送禮與行賄行為在我國的社會觀念中根本就不存在明確的界限，民眾對送禮習以為常，對行賄行為當然也就見怪不怪。更為關(guān)鍵的是，本來我國刑法已經(jīng)為送禮行為與行賄犯罪之間劃定了一條明確的界限，但由于賄賂犯罪特別自首制度的存在，而且這一制度在司法實踐中被廣泛適用，免除行賄人的刑事處罰的情況大量存在，這很容易使民眾產(chǎn)生“行賄是不會被判刑的”的錯覺，由此也就導致送禮行為與行賄犯罪之間的法律界限被逐漸模糊。因此，就“破窗理論”來看，我國要治理行賄犯罪，關(guān)鍵就是采取措施糾正民眾“行賄是不會被判刑的”的錯誤觀念，使其明確送禮行為與行賄犯罪之間的法律界限，進而重新實現(xiàn)刑法對行賄犯罪的一般預(yù)防作用。“破窗不及時修復(fù)的結(jié)果滋生了社會的無序，無序、違法和犯罪三者之間有著必然的聯(lián)系，游手好閑之徒打破窗戶的結(jié)果是大廈的地上建筑物遭到毀損和破壞，其結(jié)果就不是大廈窗戶的破損，而是大廈根基的動搖與大廈的坍塌”［14］。行賄行為是受賄犯罪產(chǎn)生的一個重要根源，受賄犯罪的治理必須從行賄犯罪的治理著手，而對行賄犯罪有效治理的前提條件則是明確送禮行為與行賄犯罪之間的界限。而要實現(xiàn)這一目的，首先要做的就是將賄賂犯罪特別自首制度予以廢止。

四、賄賂犯罪證人作證豁免制度的構(gòu)建①　需要說明的是，就域外的立法例來看，鑒于證人作證豁免制度具有“以放棄對犯罪人的追訴為代價”這一特性，對于這一制度的適用案件范圍一般會有所限制。就各國情況來看，證人作證豁免制度只能適用于危害性強、隱蔽性強的犯罪類型。例如，德國將其限于嚴重危害國家安全的恐怖組織犯罪，澳大利亞將其限于危害國家安全的犯罪與證券領(lǐng)域的犯罪，菲律賓則將其限于賄賂犯罪。鑒于我國當前嚴峻的反腐形勢，筆者主張在我國刑事訴訟法中引入這一制度，并將其適用于賄賂犯罪。至于證人作證豁免制度引入后，能否也將其適用于其他犯罪類型，以及應(yīng)當將其適用于何種犯罪類型，由于這些問題較為復(fù)雜，需要謹慎對待，非本文所能解決。因此，本文只從賄賂犯罪的角度討論證人作證豁免制度的構(gòu)建。

“學術(shù)批判是一種破壞性的工作，舊有的理論一旦遭到致命的批判，便必然崩塌為一片廢墟。然而，理論的真空不會成為人類的精神家園。在既存的理論全盤崩潰而新的理論卻付諸闕如的情況下，人類的精神將無以寄托”［15］。對于制度的批判同樣如此。當某一制度從根本上被否定，如果沒有其他制度承擔原有制度已有的和應(yīng)有的功能，那就不如保持原有制度存在的狀態(tài)。因此，在對賄賂犯罪特別自首制度進行否定之后，我們還需要尋找更好的制度予以代替。筆者認為，能夠取代特別自首制度，解決賄賂犯罪司法實踐中存在的“線索發(fā)現(xiàn)難”與“取證難”的更好辦法就是，在我國刑事訴訟法中設(shè)置可以適用于賄賂犯罪的證人作證豁免制度。

證人作證豁免制度，又稱“污點證人制度”。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，證人作證豁免，是指政府承諾對證人免于刑事追訴，以換取其提供證據(jù)。由于這些證據(jù)不得再用來指控證人，因而政府可以不受《美國憲法第五修正案》中“不得自證其罪”的規(guī)定的約束，可以強迫證人作證［16］。該制度是在證據(jù)不充分的情況下，為了達到追訴較重犯罪的目的，國家承諾對犯罪人的罪行予以豁免以換取其供述或證言的一種國家與犯罪人之間的交易形式。由于“污點證人本身是犯罪的參與者，了解案件的真實情況，如果通過作證豁免，換取其真實的證言，無疑將有助于法庭查明案件事實真相”［17］。因此，證人作證豁免制度能夠起到分化、瓦解犯罪分子攻守同盟或者利益共同體的作用，有利于提高司法效率，節(jié)約司法資源。

證人作證豁免制度主要有兩種類型，即罪行豁免和證據(jù)使用豁免。罪行豁免是指，如果某人對某事提供了證據(jù)，或者在與此案相關(guān)問題上作過證，則永不再就此事對證人提起刑事訴訟；證據(jù)使用豁免是指，經(jīng)許諾豁免而取得的證言或其他證據(jù)材料，以及以此為線索找到的其他證據(jù)，不得在將來任何刑事訴訟中作為于他不利的證據(jù)使用［18］。在證據(jù)使用豁免的情形下，證人所提供的證據(jù)不得用于指控證人本身，但是證人的罪行能否被徹底豁免卻仍處于不確定狀態(tài)。因為，檢控方可能會以證人的證言為線索去收集其他證據(jù)，達到指控證人的目的。賄賂犯罪特別自首制度的司法實踐效果不佳，其中一個重要原因就是這種制度的適用具有很大的不確定性，行賄人常有“后顧之憂”，因為即使已經(jīng)主動配合辦案人員工作，仍有可能被追究刑事責任，所以行賄人主動配合辦案人員工作的積極性一般不大。由此，筆者認為，我國的證人作證豁免制度應(yīng)當采用罪行豁免形式，徹底免除證人的相關(guān)刑事責任，為其提供確定的“優(yōu)惠”以免除其“后顧之憂”，從而防止再次出現(xiàn)特別自首制度中行賄人與辦案人員之間不信任的情況。

需要注意的是，證人作證豁免制度的設(shè)置目的在于通過豁免輕罪行來懲罰重罪行。這里的輕罪行與重罪行只是一個相對概念。輕重只能是在證人作證豁免制度所適用的犯罪類型之間的一個比較，應(yīng)當是針對具體案情所作的判斷。換言之，法律在設(shè)置證人作證豁免制度的適用范圍時，已經(jīng)進行了一次犯罪類型的選擇。那么，在具體案件中選擇豁免對象時，就只需考慮罪行的輕重，而對于犯罪的種類無需再次考慮。因此，我國在針對賄賂犯罪適用作證豁免制度時，應(yīng)當避免再次出現(xiàn)“重受賄、輕行賄”現(xiàn)象，應(yīng)當對行賄受賄雙方平等適用。具體而言，只應(yīng)考慮行賄受賄雙方在犯罪過程中的地位和作用，將作證豁免適用于在犯罪中處于次要地位、罪行較輕的犯罪人，而不能因行賄人或受賄人的身份而有所區(qū)別。

關(guān)于證人作證豁免制度的具體程序，學界主要存在“檢察決定論”、“法院決定論”以及“過渡論”三種不同主張。其中，“檢察決定論”主張由檢察機關(guān)擁有豁免的決定權(quán)，偵查機關(guān)先提出豁免的初步意見，報同級人民檢察院審查同意后，逐級上報省級人民檢察院審查批準，重特大案件中的作證豁免應(yīng)當呈報最高人民檢察院審查批準；“法院決定論”主張將作證豁免的決定權(quán)賦予人民法院，人民檢察院

根據(jù)具體情況向人民法院提出豁免請求，人民法院審查后作出是否豁免的決定；“過渡論”是“檢察決定論”與“法院決定論”二者的結(jié)合，這種觀點主張，應(yīng)當根據(jù)我國現(xiàn)實情況，在一定時期內(nèi)先由檢察機關(guān)行使決定權(quán)，在我國建立司法審查機制后，再過渡為法院決定［19］。

筆者認為，就賄賂犯罪而言，我國檢察機關(guān)作為賄賂犯罪的主要偵查機關(guān)，其在偵查過程中已經(jīng)享有很大權(quán)力，如果讓偵查主體自己決定作證豁免權(quán)的適用，將難以避免權(quán)力被濫用，有可能會重蹈特別自首制度的覆轍。因此，“檢察決定論”本身存在著較大的權(quán)力濫用風險。從防止權(quán)力濫用的角度來看，在對賄賂犯罪適用證人作證豁免制度時，采用“法院決定論”更為合適。因為法院作為超然的第三方，相比作為偵查機關(guān)和訴訟一方的檢察機關(guān)，更有優(yōu)勢維護公共利益，防止檢察機關(guān)錯誤地引誘“污點證人”或進行權(quán)錢交易。

與賄賂犯罪特別自首制度相比，將證人作證豁免制度適用于賄賂犯罪存在以下優(yōu)勢：第一，證人作證豁免制度對行賄人與受賄人可以平等適用，糾正了“重受賄、輕行賄”的錯誤；第二，證人作證豁免制度給予犯罪人的“優(yōu)惠”更為確定，免除了犯罪人的“后顧之憂”，犯罪人將更為積極地與辦案人員配合，更有利于在賄賂雙方之間形成“囚徒困境”①“囚徒困境”的主旨是，囚徒們彼此合作，堅不吐實，可為全體帶來最佳利益（證據(jù)不足，無罪釋放），但在無法溝通的情況下，出賣同伙可為自己帶來利益（縮短刑期或免于處罰），而同伙如果把自己招出來則可為他帶來利益，因此，雖然彼此出賣違反了最佳共同利益，但出賣者的利益卻得到了最大化。有關(guān)“囚徒困境”更為詳細的內(nèi)容可以參見李伯聰、李軍：《關(guān)于囚徒困境的幾個問題》，載《自然辯證法通訊》1996年第4期。，在分化、瓦解行賄受賄利益共同體方面的作用將更為明顯；第三，證人作證豁免是辦案機關(guān)的權(quán)力，而非證人的權(quán)利，證人可以向辦案機關(guān)提出豁免請求，但對已經(jīng)獲得的豁免不能放棄，證人經(jīng)豁免后，如果仍拒絕作證，必要時可以對其進行強制②根據(jù)英美國家作證豁免的制度設(shè)置，對這種情況還可以按藐視法庭處置。如果我國引入證人作證豁免制度，在刑法上還需考慮設(shè)置相應(yīng)的罪名，對經(jīng)豁免后仍拒絕作證的證人進行處罰。，可以對已經(jīng)豁免的罪行重新追訴，對虛假作證的還可以偽證罪追究其刑事責任［20］，這對證人本身也是一種限制，對證據(jù)的獲取更為有利；第四，作證豁免的決定權(quán)由法院行使，有利于防止直接辦案人員的權(quán)力濫用；第五，對賄賂犯罪的嫌疑人適用證人作證豁免制度并非法律的常態(tài)，證人作證豁免制度的適用只能是在別無他法的例外情況下方能使用。因而，這一制度的構(gòu)建不會產(chǎn)生賄賂犯罪特別自首制度所引發(fā)的模糊送禮與行賄之間界限的消極影響，不會因賄賂犯罪人逃脫了法律的嚴懲而產(chǎn)生“破窗效應(yīng)”。

參考文獻：

［1］趙秉志，王志祥.刑法學［M］.北京：北京師范大學出版集團，北京師范大學出版社，2013：373.

［2］［4］高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善［M］.北京：北京大學出版社，2012：613.

［3］李文燕，于志剛.論職務(wù)犯罪中的特別自首制度［J］.國家檢察官學院學報，2002，（1）.

［5］高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2011：270.

［6］蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究［M］.北京：北京大學出版社，2011：31.

［7］［9］趙秉志.刑法總則要論［M］.北京：中國法制出版社，2010：635-636.

［8］孫乾，孫思婭.受賄罪擬刪除以金額定罪行賄罪從寬處罰將更嚴格［N］.京華時報，2014-10-28.

［10］劉仁文，黃云波.建議取消行賄犯罪特別自首制度［N］.檢察日報，2014-04-30.

［11］劉仁文，黃云波.行賄犯罪的刑法規(guī)制與完善［J］.政法論叢，2014，（5）.

［12］［13］［美］喬治·凱林，凱瑟琳·科爾斯.破窗效應(yīng)：失序世界的關(guān)鍵影響力［M］.陳智文，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2014：23-24，239.

［14］王秀梅.論賄賂犯罪的破窗理論與零容忍懲治對策［J］.法學評論，2009，（4）.

［15］邱興隆.刑罰的哲理與法理［M］.北京：法律出版社，2003：16.

［16］Bryan A. Garner Editor in chief，Black’s law dictionary，Eighth Edition，Thomson West，（2004），p. 2193.

［17］［20］徐靜村，潘金貴.“污點證人”作證豁免制度研究［J］.人民檢察，2004，（4）.

［18］王以真.外國刑事訴訟法學參考資料［M］.北京：北京大學出版社，1995：430.

［19］陳澤憲.《聯(lián)合國反腐敗公約》與中國刑事法制的完善［M］.北京：中國檢察出版社，2010：102-103.

責任編輯：趙新彬

基金項目：本文為河北省2014年度社會科學基金項目“輕微刑事案件定罪量刑的情節(jié)運用機制研究”（HB14FX046）的階段性成果。

作者簡介：黃云波，男，湖南武岡人，北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生，研究方向為刑法學。

收稿日期：2015-03-12

文章編號：1009-3192（2015）03-0044-06

文獻標識碼：A

中圖分類號：D924