呂岳　任靜

1 華東師范大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院法律系，上海，200241；2 上海交通大學(xué)附屬第一人民醫(yī)院，上海，200080

完善我國死刑罪犯器官與組織捐獻(xiàn)立法研究

呂岳1任靜2

1華東師范大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院法律系，上海，200241；2上海交通大學(xué)附屬第一人民醫(yī)院，上海，200080

摘要我國自2015年開始全面停止使用死囚器官作為移植供體來源，但目前我國的全民器官捐獻(xiàn)還不普及，而且也沒有禁止死刑罪犯作為器官供源的法律、法規(guī)，因此這一政策在我國并不能獲得很好的支持和效果。通過法治思維的推斷，死刑罪犯是可以成為器官捐獻(xiàn)主體的，但前提是嚴(yán)格地保障死刑罪犯的人權(quán)。目前，應(yīng)當(dāng)回歸法治層面，完善死刑罪犯器官捐獻(xiàn)的相關(guān)法律規(guī)制，使死刑罪犯對于器官捐獻(xiàn)事宜的知情權(quán)和選擇權(quán)得到保障和尊重。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快通過并頒布人體器官和組織移植法，對死刑罪犯捐獻(xiàn)器官過程中的實(shí)體和程序問題作出統(tǒng)一規(guī)制。

關(guān)鍵詞器官捐獻(xiàn)；死刑罪犯；立法

Study on Improving Legistation of Death Penalty Crimindls Organ and Tissue Donation

Lv Yue et al

SchoolofLaw,EastChinaNormalUniversity,Shanghai, 200241

AbstractAccording to the policy, using of executed prisoners' organs is stopped from 2015 in China. However, at present, our national organ donation is still not universal, and there is no laws or regulations prohibits death penalty criminals donating organs either. With juristical consideration, it is not difficult to aware that death penalty criminals can be the subject of organ donation. In order to protect the human rights of death penalty criminals, we should pay attention to the rule of law and then improve the law of organ donation. Therefore, the National People's Congress and its standing committee shall start the enactment of law on transplantation of human organs and tissues, to protect the right to know and the right to choose for death penalty criminals.

Key WordsOrgans Donation;Death Penalty Criminals;Legislation

長期以來，死刑罪犯始終都是我國器官捐獻(xiàn)的主要來源。在我國自古傳承下來的宗教、信仰和習(xí)俗之下很難催生出捐獻(xiàn)器官的意識和意愿，所以器官捐獻(xiàn)始終達(dá)不到全民普及的程度。另一方面，雖然死刑的存廢之爭在我國學(xué)界已存在多年，但我國目前施行的是保留但嚴(yán)格限制和慎重適用死刑的政策[1-2]。

2014年12月3日，黃潔夫以中國人體器官捐獻(xiàn)與移植委員會主任委員和中國醫(yī)院協(xié)會人體器官獲取組織聯(lián)盟主席的身份宣布，從2015年1月1日起，全面停止使用死囚器官作為移植供體來源，公民逝世后自愿器官捐獻(xiàn)將成為器官移植使用的唯一渠道[3]。我國關(guān)于死刑罪犯器官捐獻(xiàn)的法制本身不完善，而且目前還沒有禁止死刑罪犯作為器官捐獻(xiàn)供體的法律、法規(guī)，如此一來，上述政策很難得到執(zhí)行力上的支持。

筆者認(rèn)為，政策往往會由于時(shí)代的變革以及國情的需要而在較短時(shí)間內(nèi)改變甚至反復(fù)，但立法的公正性、強(qiáng)制性和穩(wěn)定性使得法治成為了國家治理的必然道路。就器官移植的問題來看，全面禁止死刑罪犯作為器官移植的來源并不合理。首先，這會加劇我國現(xiàn)階段的器官供源緊缺問題；再者，當(dāng)死刑罪犯主觀上有捐獻(xiàn)意愿時(shí)，這種合法并且善意的行為沒有理由被禁止。若要真正保護(hù)死刑罪犯的人權(quán)，我國還是應(yīng)當(dāng)回歸法治層面，在立法上進(jìn)行逐步并且有效的過渡，對非法獲取死刑罪犯器官的行為零容忍，確保死刑罪犯在器官捐獻(xiàn)問題上的知情權(quán)和選擇權(quán)，并且體現(xiàn)出對死刑罪犯捐獻(xiàn)器官意愿的尊重和保護(hù)?；仡櫸覈嚓P(guān)的法治進(jìn)程，不難看出，我國在這一問題上仍然任重而道遠(yuǎn)。

1 我國死刑罪犯器官移植的法制沿革

1.1 法規(guī)沿革

死刑罪犯在我國很長時(shí)間內(nèi)都是器官移植的主要來源，這一點(diǎn)在30年前甚至更加普遍，相關(guān)的法律制度也體現(xiàn)出這一狀況，我國的第一部與器官捐獻(xiàn)有關(guān)的法規(guī)就是針對死刑罪犯器官捐獻(xiàn)問題制定的《關(guān)于利用死刑罪犯尸體或尸體器官的暫行規(guī)定》。這部由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、民政部和衛(wèi)生部于1984年聯(lián)合頒布的司法性文件規(guī)定“無人收殮或家屬拒絕收殮的”、“死刑罪犯自愿將尸體交醫(yī)療衛(wèi)生單位利用的”以及“經(jīng)家屬同意利用的”的死刑罪犯尸體或尸體器官可以被用于移植捐獻(xiàn)，相關(guān)的法律、法規(guī)授權(quán)依據(jù)就此產(chǎn)生。國務(wù)院2007年頒布了《人體器官移植條例》，這部行政法規(guī)比起前者，適用范圍更普遍。伴隨著我國醫(yī)學(xué)倫理的發(fā)展以及國際社會施加的壓力，有關(guān)于死刑罪犯器官問題的規(guī)制并沒有出現(xiàn)在該條例中。因?yàn)椤度梭w器官移植條例》并沒有禁止對死刑罪犯器官的利用，而且這樣的事實(shí)情況在我國普遍存在，因此《關(guān)于利用死刑罪犯尸體或尸體器官的暫行規(guī)定》與《人體器官移植條例》至今都仍然具有法律效力。

我國各地方也普遍頒布了相關(guān)法規(guī)，上海于2000年頒布《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》，重慶于2004年頒布《重慶市遺體捐獻(xiàn)條例》，天津于2012年頒布《天津市人體器官捐獻(xiàn)條例》，其他的還有《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例》、《江西省遺體捐獻(xiàn)條例》、《福建省遺體和器官捐獻(xiàn)條例》等。但是，所有這些地方法規(guī)，均沒有單獨(dú)地對死刑罪犯器官移植問題進(jìn)行規(guī)制。北京目前還沒有相關(guān)的地方條例，因此直接適用國務(wù)院頒布的《人體器官移植條例》，但北京的相關(guān)立法腳步并不是處在停滯狀態(tài)，2013年3月，時(shí)任北京市紅十字會副會長呂仕杰就表示，北京正在研究制定遺體捐獻(xiàn)相關(guān)的立法。因此，在死刑罪犯器官捐獻(xiàn)的問題上，我國各地方目前并不存在上位法與下位法的選擇，統(tǒng)一適用《關(guān)于利用死刑罪犯尸體或尸體器官的暫行規(guī)定》。

1.2 法律沿革

我國目前還沒有器官移植相關(guān)的法律有關(guān)的專門法律，但是在基本法這個(gè)法律位階中，民法和刑法都涉及到了這一問題。

我國民法通則第五十五條第二項(xiàng)規(guī)定，意思表示真實(shí)是民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件之一，這就對死刑罪犯捐獻(xiàn)器官的前提作出了要求，根據(jù)這一民法原則，如果同意捐獻(xiàn)器官并不是其真實(shí)的意思表示，那么死刑罪犯必然不能被作為器官捐獻(xiàn)的供體。

我國1979年的刑法第五十七條規(guī)定，對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。第五十四條規(guī)定，政治權(quán)利包括了“選舉權(quán)和被選舉權(quán)”、“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”、“擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利”以及“擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”。在刑法框架下，法無禁止即自由，所以死刑罪犯并沒有被剝奪捐獻(xiàn)器官的權(quán)利。爾后，2011年的《中華人民共和國刑法修正案(八)》第三十七條禁止了“組織他人出賣人體器官”、“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官”以及“違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官”3類情形，更進(jìn)一步地規(guī)制了包括死刑罪犯在內(nèi)的所有公民的器官捐獻(xiàn)問題。

2 我國死刑罪犯器官捐獻(xiàn)的法治現(xiàn)狀與未來政策導(dǎo)向的博弈

2.1 我國原本已經(jīng)存在的死刑罪犯器官捐獻(xiàn)法治問題

回顧我國國情，單純地審視我國目前死刑罪犯器官捐獻(xiàn)的立法、司法和執(zhí)法現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，我國已經(jīng)具有相關(guān)的法律框架，但是還不夠完善；相關(guān)的法律、法規(guī)內(nèi)容并非空白，但是也還存在著明顯的漏洞。

1984年頒布的《關(guān)于利用死刑罪犯尸體或尸體器官的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)已經(jīng)實(shí)行了30年，但是“暫行”二字遲遲沒有被摘掉，至今也仍然沒有相關(guān)的新法規(guī)頒布。兩個(gè)問題由此產(chǎn)生，一是該規(guī)定的法律效力存疑；二是陳舊的法規(guī)內(nèi)容或已經(jīng)和當(dāng)今的實(shí)際情況相背離，或沒有跟上時(shí)代發(fā)展的要求，存在著明顯的疏漏。而這些都使得該規(guī)定難以有效地起到規(guī)制的作用?！稌盒幸?guī)定》將施行死刑的方式限定為“用槍決的方式執(zhí)行”，但現(xiàn)今社會出于對罪犯和處刑人的雙重人道考慮，已越來越多地采取注射死刑。另外，該暫行規(guī)定通篇都沒有強(qiáng)調(diào)死刑罪犯及其家屬關(guān)于器官移植中諸多問題的知情權(quán)和選擇權(quán)，造成死刑罪犯的器官獲取過程中出現(xiàn)灰色地帶。此外，由于絕大多數(shù)的死刑罪犯是在監(jiān)獄中簽署的器官捐獻(xiàn)同意書，因此捐獻(xiàn)的意愿是否為他們的真實(shí)意思表示一直受到著普遍的懷疑，這一點(diǎn)也是國際社會和倫理學(xué)界最為關(guān)注的問題。

2.2 新政策的引導(dǎo)與法治的支撐沒有對接

立即停止使用死刑罪犯器官的政策看似非常契合當(dāng)今時(shí)代的要求，但是這勢必會使我國的器官移植供體數(shù)量在短時(shí)間內(nèi)驟減，加劇我國器官移植的窘境。同時(shí)，決策層面的一步到位并不能掩蓋法治層面的欠缺，缺少后者的支撐會讓政策本身出現(xiàn)漏洞。

首先，這條政策終止了《暫行規(guī)定》的實(shí)際效力，但在我國，只有當(dāng)有效期限結(jié)束、特定情況消失或者被新的法律、法規(guī)取代時(shí)，原有的法律、法規(guī)才會被廢除，很顯然，政策并不具備這樣的權(quán)力。其次，“全面停止使用死囚器官作為移植供體來源”與“公民逝世后自愿器官捐獻(xiàn)將成為器官移植使用的唯一渠道”本身就存在矛盾。公民是指具有一國國籍，并根據(jù)該國法律規(guī)定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，是一個(gè)與“外國人”相對應(yīng)的概念，《中華人民共和國憲法》第三十三條規(guī)定，凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。而死囚雖然被強(qiáng)制剝奪了生命權(quán)和政治權(quán)利，但并沒有被剝奪國籍，所以當(dāng)然仍屬于公民的范疇。既然死囚也屬于公民，那么就具有自愿捐獻(xiàn)器官的權(quán)利，這就與“全面停止使用死囚器官作為移植供體來源”形成了背離。由于現(xiàn)在我國的器官移植專門法律、刑法以及刑法修正案中都沒有對摘取死刑罪犯的器官予以禁止，因此當(dāng)獲取死刑罪犯器官的行為在利益的驅(qū)使下發(fā)生時(shí)，并沒有相應(yīng)的法律責(zé)任或刑罰標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)制，對于這種行為的處罰是缺失法律依據(jù)的。

3 關(guān)于我國死刑罪犯器官捐獻(xiàn)的立法建議

3.1 死刑罪犯依然能夠成為器官捐獻(xiàn)的主體

不以死囚器官作為移植供體的來源是我國器官捐獻(xiàn)領(lǐng)域的頂層設(shè)計(jì)，但它的實(shí)現(xiàn)需要我國全民思維意識的轉(zhuǎn)變作為保障，這就需要一個(gè)長期的過程。另外，對死刑罪犯器官捐獻(xiàn)的“一刀切”也顯得十分突兀，因?yàn)樗麄兙璜I(xiàn)器官的意愿完全合乎法律和情理?，F(xiàn)行法律、法規(guī)并沒有剝奪死刑罪犯捐獻(xiàn)器官的權(quán)利，死刑罪犯也屬于公民的范疇，同時(shí)，法律和政策也應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)實(shí)中不可預(yù)知的情況留有余地。譬如，某罪犯的親屬在其死刑執(zhí)行前后需要器官移植，該罪犯的配型正好合適，同時(shí)也愿意捐獻(xiàn)，那么此時(shí)拒絕他的意愿就不合理，也完全違反公序良俗。筆者認(rèn)為，具有真實(shí)的捐獻(xiàn)意愿的死刑罪犯在法律上應(yīng)當(dāng)能夠成為器官捐獻(xiàn)的適格主體，這個(gè)原則必須體現(xiàn)在我國的相關(guān)立法中。

3.2 法律對死刑罪犯器官捐獻(xiàn)問題的規(guī)制需要完善

雖然保留死刑罪犯捐獻(xiàn)器官的權(quán)利并不需要對相關(guān)的法律、法規(guī)進(jìn)行修改，但現(xiàn)行的《暫行規(guī)定》和《人體器官移植條例》都有著不同程度的滯后，需要立法機(jī)關(guān)對原本不符合當(dāng)今狀況的法條進(jìn)行修改，對原本缺失的規(guī)制、規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)充，以達(dá)到真正的有法可依。其重點(diǎn)是：①立法中應(yīng)當(dāng)添補(bǔ)關(guān)于人體組織捐獻(xiàn)的相關(guān)規(guī)范；②死刑罪犯及其家屬的知情權(quán)和選擇權(quán)；③規(guī)范死刑罪犯是否同意捐獻(xiàn)器官的程序。

人體器官和人體組織在醫(yī)學(xué)上是兩個(gè)不同的概念，但目前在我國只有與前者相關(guān)的捐獻(xiàn)問題受到了法律的統(tǒng)一規(guī)制，在人體組織的范疇中，我國僅有1998年開始施行的《中華人民共和國獻(xiàn)血法》，其他的人體組織捐獻(xiàn)的相關(guān)法律、法規(guī)仍是空白。其實(shí)，角膜、皮膚、血液、骨髓等人體組織的捐獻(xiàn)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于器官，但我國還沒有全面規(guī)范人體組織捐獻(xiàn)問題的法律、法規(guī)，更不要說對于死刑罪犯相關(guān)權(quán)力保護(hù)的規(guī)范，這是極不合理的狀況。

不論是器官還是組織，死刑罪犯同意或拒絕捐獻(xiàn)的意愿都應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格尊重，其首要的前提是對其知情權(quán)和選擇權(quán)的保障。《暫行規(guī)定》中沒有對死刑罪犯及其家屬的知情權(quán)進(jìn)行細(xì)化的規(guī)制，同時(shí)，死刑罪犯的關(guān)押與服刑地點(diǎn)又相對閉塞，這使得死刑罪犯的器官獲取過程中出現(xiàn)了極大的灰色地帶。因此，我國的立法、司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)形成一個(gè)權(quán)力分離、相互監(jiān)督的體制，確保死刑罪犯及其家屬享有對器官捐獻(xiàn)事宜的知情權(quán)，對于死刑罪犯是否捐獻(xiàn)器官的選擇，要予以尊重并嚴(yán)格保障。

筆者認(rèn)為，死刑罪犯應(yīng)當(dāng)在有檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的公開場合下，簽署是否愿意捐獻(xiàn)器官的書面文書，并交由公安機(jī)關(guān)保存。

3.3 死刑罪犯器官捐獻(xiàn)相關(guān)法制框架應(yīng)當(dāng)更加完備

在相關(guān)的法律、法規(guī)完善之后，我國還需要將這些立法推上更高的法律位階，對于這一點(diǎn)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以重視。即便有《中華人民共和國獻(xiàn)血法》，但是我國目前在基本法層面還沒有一部統(tǒng)一規(guī)范器官、組織捐獻(xiàn)問題的專門法律，這一情況應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁淖?。全國人民代表大會及其常?wù)委員會應(yīng)當(dāng)在《中華人民共和國獻(xiàn)血法》、《人體器官移植條例》以及《暫行規(guī)定》這三部法律、法規(guī)的基礎(chǔ)上制定出我國人體器官和組織移植法，并在其中單獨(dú)強(qiáng)調(diào)死刑罪犯器官捐獻(xiàn)問題的規(guī)范。爾后，在上位法優(yōu)于下位法以及新法優(yōu)于舊法的適用原則下，前三者將順理成章地失去法律效力。如此一來，我國關(guān)于死刑罪犯器官捐獻(xiàn)的法律框架就能上升到新的高度，同時(shí)，我國的各省、市、自治區(qū)也就能夠在我國人體器官和組織移植法的基礎(chǔ)上制定適合各地基本情況和風(fēng)土習(xí)俗的地方法規(guī)。

3.4 相關(guān)的司法與執(zhí)法的構(gòu)建

完善相關(guān)立法、提高法律位階，這是建立和健全死刑罪犯器官捐獻(xiàn)法制的前提和先決條件，但僅僅在立法層面上做到有法可依只是法治化的初步階段，在此基礎(chǔ)上，我國還應(yīng)在死刑罪犯器官捐獻(xiàn)問題上做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)和違法必究。這就需要在人體器官和組織移植法中構(gòu)建一整套完善的程序規(guī)范，并按此規(guī)范嚴(yán)格執(zhí)行。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十五條規(guī)定，死刑由最高人民法院核準(zhǔn)；第二百五十二條規(guī)定，在人民法院交付罪犯執(zhí)行死刑前，應(yīng)當(dāng)通知同級人民檢察院派員臨場監(jiān)督。在這樣的司法程序中，應(yīng)當(dāng)讓死刑罪犯在人民法院交付之前，在檢察機(jī)關(guān)人員的監(jiān)督下，簽署是否愿意捐獻(xiàn)器官與組織的書面文書，并交公安機(jī)關(guān)歸檔、保存。拒絕捐獻(xiàn)器官和組織的罪犯遺體也應(yīng)當(dāng)在檢察機(jī)關(guān)人員的監(jiān)督下進(jìn)行火化以及家屬收殮。如此一來，死刑罪犯的意愿才能得到尊重和遵守。

參考文獻(xiàn)

[1]高銘暄，蘇惠漁，于志剛.從此踏上廢止死刑的征途——《刑法修正案(八)草案》死刑問題三人談[J].法學(xué)，2010(9):3-15.

[2]趙秉志.關(guān)于中國現(xiàn)階段慎用死刑的思考[J].中國法學(xué)，2011(6):5-22.

[3]王易之.停止死囚器官捐獻(xiàn)體現(xiàn)法治關(guān)懷[N].光明日報(bào)，2014-12-15(2).

(收稿日期2015-01-09;編輯邱心鏡)

通訊作者：任靜，renjing9@hotmail.com。

中圖分類號R19-0

文獻(xiàn)標(biāo)識碼A

DOI：10.13723/j.yxysh.2015.10.031