鄧湘琳 汪波

◆醫(yī)改之窗

醫(yī)改中行政指導程序的規(guī)制研究

鄧湘琳 汪波

伴隨著我國法治政府建設步伐的不斷加快、醫(yī)療衛(wèi)生環(huán)境的不斷變化，醫(yī)療體制中行政指導行為的合法性與合理性已成為醫(yī)療體制改革的重要內容。目前，我國行政指導理論尚不完善，實踐中行政指導又具有手段靈活多樣、涵蓋面廣等特點，致行政指導規(guī)范條件不成熟；鑒此，有必要建立一套健全的行政程序約束機制，以便更好地提高行政指導行為的法治化水平。

醫(yī)改；行政指導；程序規(guī)制

一、醫(yī)改中行政指導程序的作用

美國前聯邦最高法院大法官克拉克曾提及：“行政程序法是目前及可預見之未來，在法律領域中最重要的法律。”[1]我國行政法學專家姜民安教授也指出，“行政相對人的法律程序權益是一種被法律實用主義所長期掩飾而不為所重視的法律權益”[2]，因而完整科學的行政程序作為一種約束機制，能有效控制行政主體濫用行政權，全面監(jiān)督行政指導運作的整個過程，大大降低行政指導的違法發(fā)生率，從而最終保障行政相對人之合法權益。

（一）能約束行政機關的自由裁量權

行政指導相較于行政處罰、行政強制等單方強制性行政行為，具有更為廣泛的自由裁量權，因而對于行政指導行為而言，程序的價值就顯得尤為重要。遵循現代行政指導程序所確立的基本原則和基本制度，可以有效監(jiān)督和規(guī)范行政指導行為，杜絕醫(yī)療衛(wèi)生行政主管機關濫用行政指導權去侵害患者、醫(yī)療機構和組織等行政相對人的合法權益。

醫(yī)改中行政指導程序公開原則的確立和政府信息公開制度的建立，將行政指導整個動態(tài)的運作過程都納入到相對人的視野之中，包括事先公開職權依據①、事中公開決定過程②、事后公開決定內容③的陽光工程（正所謂“陽光是最好的防腐劑”）。醫(yī)改中行政指導程序參與原則的確立和聽證制度、說明理由制度的完善，意味著行政機關傳統的權力運作模式所具有的單方恣意性被淡化，取而代之的是一種雙方說理的過程。行政指導程序給予行政相對人參與行政指導實施的機會（行政相對人可以參與到直接關系公民切實利益的醫(yī)療改革中來），能實現行政機關與公民之間的意見溝通。這一方面降低了相對人對行政指導的抵觸和對抗情緒；另一方面也降低了行政機關恣意行政的可能，有效地約束了行政機關的自由裁量權。

（二）可提高行政機關的管理水平和政府的行政效率

行政指導程序中的公開、參與、自愿等原則，有利于行政相對人通過事先參與來規(guī)范行政指導的合法性與合理性，通過提出合理抗辯來引發(fā)行政機關的反思，從而促使行政機關制定出嚴謹、科學的醫(yī)療衛(wèi)生體制改革措施，并保障公共利益的實現，解決“看病難、看病貴”等問題。

中共十八屆三中全會就全面深化改革中如何處理好政府和市場的關系、使市場在資源配置中起決定性作用，提出了科學的宏觀調控、有效的政府治理是發(fā)揮社會主義市場經濟體制優(yōu)勢的內在要求，并進一步指出：要健全宏觀調控體系，全面正確履行政府職能，優(yōu)化政府組織結構，提高科學管理水平。

行政指導程序為衛(wèi)生管理部門深化醫(yī)療改革，多手段多方式運用柔性的、非強制性的、雙方充分協調溝通的行政指導，提供了重要的理論依據和行動指南；能提高衛(wèi)生行政機關的科學管理水平和政府的行政效率，最大限度地保證醫(yī)療衛(wèi)生改革措施實施過程中相對人接受度、實施效果滿意度的提升。

（三）能提升行政機關的責任意識

長期以來，由于我國行政指導立法不足、行政程序法缺位、責任機制缺失，導致行政機關恣意行使行政權、違法或不當運用行政指導的行為時有發(fā)生。我國醫(yī)療衛(wèi)生管理機關在施行醫(yī)改措施時，常常選擇規(guī)避法律監(jiān)督、免除法律責任承擔的形式，呈現給民眾的是極其晦澀難懂的醫(yī)改方案。因此，政府的公信力大打折扣。造成這種現象的根本原因，在于行政指導責任機制和程序規(guī)范的缺位，導致衛(wèi)生行政管理機關的責任意識不強，在推行醫(yī)改中自說自話、敷衍行事。

現代行政是一種責任行政。衛(wèi)生行政管理機關為實現醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的目標而作出行政指導行為時，必須對因自己的行為給行政相對人造成的損害承擔相應的責任；必須建立健全行政指導責任機制、完善行政指導規(guī)范體制，提升行政機關的責任意識，實現“法治政府”。

二、醫(yī)改中行政指導程序所存在的主要問題

行政指導作為二戰(zhàn)后發(fā)展起來的新型的行政方式，其理論研究尚未成熟，運行機制尚待完善。目前，因行政指導實體法的不足和程序法的缺位，嚴重阻礙了深化醫(yī)療體制改革的進程。

（一）醫(yī)改中行政指導實施程序不科學

在醫(yī)療改革與衛(wèi)生監(jiān)督領域中，行政機關大量運用行政指導來深化醫(yī)療體制改革的進程、提高醫(yī)療體制改革的效果，取得了一定的成效。然而，在實踐中，由于沒有明確的程序法規(guī)范，行政指導的選擇和實施常常依賴于行政機關的自由裁量，而行政機關裁量的合法性和合理性往往取決于行政機關工作人員，特別是領導者的政治素質、專業(yè)化水平及其責任意識。當行政行為的合法性與合理性的保障所主要依靠的是個人的自律而不是嚴格明確的法律時，不僅行政行為的目標難以實現，其行政相對人合法權益也難以得到保障。如：決策過程缺乏程序規(guī)制，事先不依法公開或者不完整、全面地公開醫(yī)改背景與行政指導的相關信息；不聽取或以專業(yè)化為由拒絕聽取相對人的意見和建議；回避民眾針對醫(yī)改及其行政指導措施提出的問題；不主動公告、告知相對人聽證和可要求組織專家論證會的權利；用晦澀難懂的專業(yè)術語說明理由，等等。缺乏民主參與、“閉門造車”式的醫(yī)改措施及其行政指導行為，不僅因其缺乏科學論證機制而不具有科學性，而且因其缺少行政相對人利益表達機制而喪失了合法性、合理性與可接受性，最終導致其要么無法推行下去無疾而終，要么變異為行政命令損害相對人的合法權益，這必將延緩或阻礙醫(yī)療改革的進程。

（二）行政指導程序立法任重而道遠

行政程序立法歷時十年，仍是“尤抱琵琶半遮面”。作為新型又備受爭議的行政指導，因其理論基礎尚不扎實、實踐經驗遠未成熟，其程序立法更加任重而道遠。

行政指導因其法律依據的廣泛性和多重性，以及行政指導方式的多樣化而內容豐富、程序復雜。在對行政指導進行類型化研究時，根據行為對象的特定與否，可將行政指導分為抽象行政行為和具體行政行為；根據行為的功能，可將行政指導分為助成型、調整型和規(guī)制型行政指導。由于行政指導不同類型之間存在巨大差異，行政指導程序規(guī)范難以統一。如由省級制定的地方行政程序規(guī)范性文件，確立了系統完整的行政程序，并專用一節(jié)來規(guī)范行政指導程序，其內容包括行政指導的價值、實施行政指導的基本原則、行政指導的適用范圍和實施方式等。這是對行政指導法治化的重大突破，為我國醫(yī)療改革中行政指導程序法治化提供了重要的參考依據。

然而遺憾的是，關于行政指導及其程序的很多重要性規(guī)范并未在地方立法中達成一致。例如關于行政指導的適用范圍，《湖南省行政程序規(guī)定》將其限定為：需要從技術、政策、安全、信息等方面幫助當事人增進其合法利益和需要預防當事人可能出現的妨害行政管理秩序的違法行為等；《山東省的行政程序規(guī)定》基本采納湖南省的規(guī)定，只是將《湖南省行政程序規(guī)定》中“更親民”的“當事人”一詞換成與行政法立法保持一致的更嚴謹的法律用語“公民、法人、組織”；《汕頭市行政程序規(guī)定》則完全吸收了《湖南省行政程序規(guī)定》的內容；而2013年施行的《西安行政指導程序規(guī)定》則僅僅選擇了《湖南省行政程序規(guī)定》其中的第一種情況：行政指導主要適用于幫助當事人增進其合法利益。

又如關于行政指導的種類，各地立法更是存在較大的差異：《湖南省行政程序規(guī)定》第一百零二條行政指導采取的實施方式④與《西安行政指導程序規(guī)定》第九十九條⑤、《汕頭市行政程序規(guī)定》第一百零九條⑥采取的行政指導實施方式，就有明顯的差異，《山東省的行政程序規(guī)定》對該內容則沒有規(guī)定。而《工商總局關于工商行政管理機關全面推進行政指導工作的意見》和《蘇州市人民政府印發(fā)關于全面推行行政指導工作的實施意見》更是缺少操作性的程序規(guī)定，其所重點關注的只是基本原則和指導思想。

可見，在實踐中關于行政指導的理論研究仍未達成一致，實踐運用效果也大相徑庭，所以統一制定行政指導的程序規(guī)范任重而道遠。

（三）醫(yī)改中行政指導的救濟程序缺位

現代法治要求“有損害必有救濟”。行政指導作為一種新型的行政活動方式，相關立法明顯不足，運行機制尚未完善，很容易在行政指導過程中出現行政機構違反行政法基本原則、濫用職權的情況。故，必須對這一新型的行政活動加以監(jiān)督約束；尤其應設定救濟辦法，來約束行政機關的行政行為，使其在符合法理和法律規(guī)定的情況下作出行政指導。

《中華人民共和國行政訴訟法》并未將行政指導與行政處罰、行政強制措施、行政許可、行政確認等行政行為并列列舉，而是在該法的第十二條含糊地規(guī)定“認為行政機關侵犯其人身權、財產權等合法權益的”也屬于行政訴訟的受案范圍。

而在2000年3月10日起施行的《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中，將不具有強制力的行政指導行為排除在行政訴訟的受案范圍外。該條款用語模糊，立法目的不明，該條款是為了強調行政指導的非強制性特征，還是為了明確行政指導行為的不可訴性，在理論界和法學實務中都有諸多爭議。

但是遺憾的是，無論是2015年新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》，還是2015年4月20日最高人民法院審判委員會第1648次會議通過，2015年5月1日起施行的《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，均沒有就行政指導的可訴性明確作出規(guī)定，亦未正面回答法學和行政理論界及實務界對行政指導是否屬于行政訴訟受案范圍的疑問。

立法上這種模棱兩可、含糊其辭的規(guī)定，使得行政相對人在合法權益受到行政指導的損害時，通過司法途徑獲得救濟的可能性是一個未知數；在實踐中，上級行政機關和司法機關，也往往因為法律法規(guī)的缺位，而將該“燙手山芋”拒之門外。行政指導救濟途徑不暢通，不僅讓受損者得不到應有的救濟而顯失公正，而且使法律的預測作用失效。行政相對人在接受行政指導時，無法預測行為的社會效果，為了規(guī)避風險，只能選擇拒絕行政指導行為。這樣的結果是：行政指導行為無法開展下去，影響了政府對社會的正常管理。

三、醫(yī)改中行政指導程序規(guī)范的構建

政府實施行政指導推進醫(yī)改時，擁有很大的自由裁量權；同時，行政指導的類型廣泛而豐富（包括發(fā)布導向性政策綱要和官方權威信息，作出衛(wèi)生監(jiān)督意見書，提出勸戒、勸告，作出表彰、獎勵等）。這就導致從技術層面上統一行政指導程序的任務非常艱巨。但為了完善行政指導制度，更好地發(fā)揮其積極作用，必須加快行政指導程序的研究與立法工作。

（一）完善醫(yī)改中行政指導實施程序的立法

1.明確醫(yī)改中行政指導的適用范圍。

市場和政府的雙重失靈，需要在“公共權力”與“私人權益”之間的博弈中尋找到新的平衡點：政府通過協商、自愿、合作的非強制性行政指導來實現對國家公共事務的管理。而這個平衡點的維持需要行政法為行政指導提供一種制度框架，“使行政機關在確定行政機關的權力限度時，本身便應當考慮它所提供的公共服務的范圍和性質”[3]。

所以明確醫(yī)改中行政指導的適用范圍實質上是給行政指導“畫”一條行政權力干預公共事務的邊界，這是行政指導法治化的必然要求，也是科學制定行政指導法定程序的前提與基礎，此亦即醫(yī)改中衛(wèi)生監(jiān)督主管機關依照法律、法規(guī)、規(guī)章授予的權限，對所管轄的事務進行行政指導的范疇和界限。筆者認為，應松年教授主持起草的《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》第六章第一百五十三條關于行政指導適用范圍的規(guī)定⑦就相當明確和具體，可以作為制定行政指導程序規(guī)范的參考。該條文明確了行政指導的種類及其內涵，有利于行政機關和公民掌握行政指導的適用范圍，從而為行政指導的合法性提供了判斷依據。

2.建立醫(yī)改中行政指導的信息公開制度。

信息公開程序一直是我國醫(yī)療衛(wèi)生管理中一個非常欠缺的環(huán)節(jié)。一方面，受傳統的全能政府和行政命令模式的影響，另一方面，由于生物學、醫(yī)學及醫(yī)學管理學的專業(yè)性強，在普通老百姓中普及的程度非常低，所以在政府主導醫(yī)療體制改革、設計醫(yī)改方案時，往往基于習慣和自信，要么簡單地作出行政命令，要么粗暴地作出“行政指導”，而不向相對方說明、解釋這些命令、指導的依據和具體內容等。

行政主體在做出一項行政指導之前，應當將行政指導的目的、內容、理由、依據、實施者以及背景材料等事項，以書面或者其他方式向當事人公開[4]；并且，當當事人提出要求時，必須交付記載了上述事項的書面指導。[5]

醫(yī)改中行政指導的信息公開制度要求衛(wèi)生行政主管部門在作出行政指導決定之前，必須提前將行政指導的具體內容（包括事實根據和法律依據以及具體措施）通知對方，以便相對方決定是否接受指導。

通知必須采用書面的方式，以便相對人針對該事項搜集整理資料，經過深思熟慮后作出是否接受行政指導的決定；而口頭的形式容易被相對人忽視，同時不利于相對方詳細掌握行政指導的具體內容。另外，書面的方式也便于相對人留存證據，在被強行“自愿接受”行政指導并被侵犯合法權益時，該書面通知是相對人有效的證據材料。

3.健全醫(yī)改中行政指導聽取意見制度。

目前，行政指導在衛(wèi)生行政管理中的運用日益廣泛，然其行為效果的“利”與“不利”并沒有嚴格而統一的法律標準。由于行政機關和相對人的立場和行為目標存在差異，使得其對“利”與“不利”的解釋，往往得出相反的結論。如當行政機關以為行政相對人謀福利之目的作出行政指導行為時，行政相對人卻認為該行為乃以合法形式掩蓋非法目的之侵害其權益之舉。這時，行政機關充分與相對人溝通、對話，聽取相對人意見的陳述，對于提高行政指導的社會效果，提升相對人的滿意度，均有重要的意義。

“聽取意見”，也稱“聽取對方意見”，是指行政機關在作出不利行政決定前通過一定方式聽取相對人和權利受決定影響的其他人的意見的程序。具體要健全以下兩種聽取意見制度。

（1）行政指導聽證制度。筆者建議將《行政許可法》中的聽證制度及其案卷排他制度，引入到醫(yī)改中的行政指導制度中。

衛(wèi)生行政主管部門在作出行政指導行為之前，應提前將行政指導的目標及相關指導性意見予以公布，供相對人廣泛討論，并明確相對人申請聽證的權利和程序。另外，根據案卷排他制度，整個聽證過程都應制作詳細的筆錄；聽證結束后，行政機關必須根據聽證筆錄作出是否實施行政指導行為的決定并確定行政指導行為的具體內容和程序。故，任何非經聽證程序進行論證的事實與法規(guī)，均不得作為作出行政指導的事實根據與法律依據。

唯有如此，聽證程序才能真正保障相對人的程序權利，成為相對人維權的有效武器。另，醫(yī)改中行政指導聽證程序的運用，可以參照行政許可法中有關聽證程序的規(guī)定進行。

（2）陳述意見制度?！瓣愂鲆庖姟笔菍π姓C關采用聽證之外的形式聽取當事人意見程序的統稱。該制度散見于《行政許可法》等單行法中，并沒有專門的名稱。行政機關在做決定前聽取對方意見已經成為現代行政程序法的基本制度之一。在我國，行政機關作出行政決定時聽取意見的形式有很多種，其中，“聽證”專指以開聽證會的方式聽取對方意見的制度，行政處罰和行政許可往往針對特定的相對人，并且由行政機關單方決定，無需行政相對人的同意和配合，行政處罰和行政許可的相對人只能依據行政處罰和行政許可程序中的陳述申辯權陳述自己的意見。

與之不同的是，行政指導往往針對廣泛的行政相對人，其行為的有效性就在于其被行政相對人所接受。相對人在沒有充分理解行政指導的目的、內容之前，無法對行政指導的效果進行判斷和預期，也就不會同意、接受行政指導。另外，行政指導往往是國家為推進改革而作出的鼓勵政策，故受眾很廣，且越多人參與進來，改革就越順利。吸引相對人參與進來最有效的方法就是發(fā)揮相對人的主人翁意識，給予相對人陳述意見的機會；當然，集思廣益也是避免武斷的最好辦法。

但是，在醫(yī)改中行政指導不僅沒有聽證制度，更沒有陳述意見的制度，這就造成醫(yī)改的指導意見往往脫離民意、高高在上；不僅未被相對人理解，而且因為陳述意見制度的缺失，而被相對人忽視，甚至產生對抗情緒。

故，筆者建議在醫(yī)療體制改革中建立行政指導的陳述意見制度，即醫(yī)改中行政主體在作出行政指導之前，必須嚴謹科學地進行調查研究，向相對人全面展示其行政指導之目的、內容、事實根據、法律依據以及醫(yī)學專家和法學專家的論證意見等。這不僅是給予相對人陳述意見的機會，更是實現相對人與衛(wèi)生主管機關互動、對話，最終達到保護相對人合法權益和提高行政指導質量及效率的目的。

4.建立專家論證制度。

原衛(wèi)生部公布的《2013年醫(yī)療衛(wèi)生改革路線圖》涉及了“制定公共政策須健康預評估”“醫(yī)療機構明確基藥使用比例”等內容，從中我們可以看出，對該行政指導內容的理解需要具有專業(yè)的知識。所以該領域中行政指導的決策和實施，必須經過科學的論證、反復的研究探討，集社會全體智慧和力量來制定醫(yī)療改革的指導性方針、政策與具體的措施。

解決醫(yī)改中行政指導的科學性問題最直接有效的方法是建立專家論證制度。將專家知識引入公共行政管理，既增加了管理的理性色彩，賦予了管理行為的正當性，又增強了管理的權威性，同時緩解了各方的利益沖突、平衡了各方的利益，從而有利于醫(yī)療改革目標的實現。另外，為了完善專家論證機制、確保專家論證制度的有效性，我們必須引入專家論證責任機制，這就要求行政機關做到：公布行政指導的目的、行政指導論證的組織和單位、結題報告以及研究課題組及其負責人，供民眾監(jiān)督。

（二）健全醫(yī)改中行政指導的法律救濟程序

所謂“行政指導救濟制度”，是指當行政相對人認為在行政指導過程中，因指導方的責任造成其合法權益受到損害時，或認為聽從行政指導后其利益犧牲太大時，通過法定渠道就該行政指導行為及其后果進行爭議，以求得到及時有效的裁斷和救濟的法律制度安排。[6]

當前我國行政指導存在的主要問題，除了行政主體行政指導實施程序不科學、行政指導程序立法困難以外，行政指導的救濟程序缺位最為突出。鑒此，完善行政指導的法律救濟程序刻不容緩。唯此，才能有效地保護相對人合法權益，規(guī)范行政指導，促進依法治國。

1.健全行政復議制度。

行政復議的實用性和有效性已在實踐中穩(wěn)定地表現出來。有些國家的行政復議制度對復議范圍規(guī)定得比較靈活，只要有“利益損害事實”和一定的聯系因素存在，即可對包括行政指導行為在內的行政機關的絕大多數行為向法定機關申請復議。我國可以借鑒國外的立法經驗，對《行政復議法》第六條和2007年出臺的《行政復議法實施條例》的內容進行補充，擴大行政復議的范圍。

（1）立法層面上，修訂《行政復議法》，明確將行政指導納入行政復議的范圍，即行政相對人有權以行政機關的行政指導行為侵害其合法權益為由，向復議機關提出對該行政指導行為的合法性、適當性進行審查的申請。復議機關依法應當受理。

（2）在法律沒有明確規(guī)定的現實情況下，仍然可以通過對《行政復議法》的立法目的和其他條款的解釋，來確定行政指導屬于行政復議的范圍⑧，通過對具體規(guī)定行政復議范圍的法條進行解釋來解決行政指導的可復議性問題?！缎姓妥h法》第六條規(guī)定“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的”，即是法律拓寬行政復議范圍的前瞻性規(guī)定。

我國傳統行政法學界一直對行政指導的性質爭論不休，故《行政復議法》和《行政訴訟法》在規(guī)定受案范圍時避開了行政指導，最終導致司法界與法學理論界均以行政指導不屬于具體行政行為為由，將行政指導排除在行政復議的范圍之外。

然而，隨著2015年5月1日新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》的施行，行政訴訟的受案范圍得以拓展：“具體行政行為”被修改為“行政行為”。這意味著行政訴訟的受案范圍不再局限于具體行政行為，而是包括抽象行政行為在內的所有行政行為，也即學理上具體行政行為和抽象行政行為的分類，在司法實踐中已經失去了意義。

如今，我國傳統行政法學界將行政指導排除出行政復議范圍的障礙已經清除，具體行政指導當屬行政復議的范圍。《行政復議法》的修改不日也將提上日程。

2.完善行政訴訟制度。

行政訴訟是在行政行為違法的情況下，對行政相對人所遭受損失進行救濟的一種相對公平的方式。作為“公民權利保護的最后一道防線”，行政訴訟是行政指導救濟制度的核心。然而，如前所述，目前我國的行政訴訟制度卻將行政指導排除在行政訴訟受案范圍之外。

為保障相對人的合法權益，監(jiān)督行政權的行使，防止行政指導的濫用，必須完善行政訴訟制度，明確將行政指導納入行政訴訟和行政復議的受案范圍。

在司法實踐中，鼓勵基層法院和審判人員通過對立法精神的把握，積極探索，嘗試將明顯侵犯相對人合法權益的具體行政指導以及異化為行政命令的行政指導立案審理。同時，考慮到行政指導的復雜化和多元性，需要對行政指導進行類型化處理，以便有針對性地實施救濟。

第一，將為相對人謀利的助成性行政指導和調整性行政指導納入司法審查范圍。有學者認為，相對人是否接受行政指導完全取決于其自主意志，接受與否也不直接造成“利益受損”，所以不適用行政復議。但筆者認為，雖然助成性行政指導和調整性行政指導的決定權在行政相對人，但是行政主體擁有行政相對人所不能比擬的技術、經濟和資源優(yōu)勢，行政相對人對政府的權威性、公益性與專業(yè)性會產生心理上與事實上的依賴。故，該類行政指導常常對相對人的合法權益造成影響。所以筆者建議，助成性行政指導和調整性行政指導如果造成了侵害相對人合法權益的后果，仍然是可以適用行政復議的。比如2010年開始的免費醫(yī)學定向生計劃，就是典型的助成性行政指導，衛(wèi)生部門和教育部門利用經濟和資源的優(yōu)勢，通過免學費、住宿費和提供生活補助費用等方式，引導高中畢業(yè)生報考免費醫(yī)學專業(yè)，代價是畢業(yè)后定向到基層醫(yī)院工作7年。如果學生就讀該專業(yè)畢業(yè)后，衛(wèi)生部門拒絕履行承諾，那么在沒有簽訂行政合同的情況下，該學生可以以保護信賴利益為由申請行政復議，來維護自我權益，糾正行政機關的錯誤行為。

第二，將抽象行政行為納入司法審查范圍。抽象的行政指導以指導性法律、法規(guī)、規(guī)章、指導性政策、指導性計劃、行政綱要以及信息指導的形式出現，是具有一定權力的行政機關對不特定多數人作出的普遍性行政指導。

如前所述，在當前的理論和法律法規(guī)環(huán)境中，抽象行政指導也是可訴的。然而，到目前為止，司法實踐中具體行政指導的案件的立案率和勝訴率均非常有限，故抽象行政指導案件的立案和審理仍需要進一步研究和實踐。

適度引入西方的公益訴訟制度是另一種有效的解決辦法。當抽象性行政指導行為導致某一地區(qū)的不特定相對人的合法權益受到損失時，與作出該行政指導的行政機關同一級別的人民檢察院可以針對具體情況獨立立案偵查，依法向其同級人民法院提起對行政機關的行政訴訟，以保護不特定多數相對人的合法權益，為其爭得賠償或者適度的補償。這樣的公益訴訟從保護公眾利益的角度出發(fā)，解決了個人舉證不利的弊端，同時也避免了重復訴訟對司法資源的浪費，是一項相對比較完善的制度。

第三，完善行政指導國家賠償訴訟制度。國家賠償制度是法治政府的內在要求，是責任政府的應有內容。國家賠償法的立法目的是保障行政相對人的合法權益，同時監(jiān)督國家機關依法行使職權；而“行政賠償訴訟”即是指當行政機關及其工作人員違法或不當行使行政職權而侵害公民合法權益時，公民有權提起行政賠償訴訟，以彌補其所遭受的損失。

2010年新修訂的《國家賠償法》，降低了公民申請國家賠償的門檻，強化了國家機關的責任，尤其是完善了行政賠償制度，拓寬了行政賠償的范圍。筆者建議，弱化對法律行為和事實行為的區(qū)分，以行為的實際效果為標準來確定《國家賠償法》的賠償范圍；同時在特定條件下受理內部行政行為。

根據《國家賠償法》的立法目的和現代法治的精神，我們不難推論出，國家賠償的受案范圍不應當以行政行為是否具有強制力或行政機關在法律文書中對行政行為的定性為標準來進行判斷，而應當以行為的實際效果為標準，即無論是行政處罰還是行政指導，只要行政機關行使行政權對相對人造成了損害，受害人就可以提起行政賠償訴訟。只有這樣，才能為相對人因行政機關違法或濫用行政指導而遭受損害，又被行政復議和行政訴訟雙雙拒之門外時，開辟一條新的司法救濟路徑。

注釋

①醫(yī)改主管機關的確定，有利于行政相對人明確責任主體。

②醫(yī)改具體措施（如住院醫(yī)師規(guī)范化培養(yǎng)制度的指導意見和全科醫(yī)生規(guī)范化培養(yǎng)期間人員管理、培養(yǎng)標準等政策）的整個決策背景、依據和論證過程的公開，有利于民眾對行政指導自由裁量權的動態(tài)監(jiān)督。

③如《深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革2013年主要工作安排》中提出城鎮(zhèn)居民醫(yī)保和新農合政策范圍內住院費用支付比例分別提高到70%以上和75%左右，有利于當事人對損害進行計算和主張權益。

④（一）制定和發(fā)布指導、誘導性的政策；（二）提供技術指導和幫助；（三）發(fā)布信息；（四）示范、引導、提醒；（五）建議、勸告、說服；（六）其他指導方式。

⑤（一）業(yè)務技術指導和幫助、解答咨詢、作出說明；（二）協調、調和、斡旋；（三）勸告、勸誡、勸阻、說服；（四）建議、提示、提醒、參考性意見；（五）贊同、倡導、宣傳、示范、鼓勵、激勵；（六）指導性規(guī)劃、指導性計劃；（七）行政綱要、政策指南；（八）其他指導方式。

⑥（一）制定和發(fā)布指導、引導性的政策；（二）提供技術指導和幫助；（三）發(fā)布信息；（四）示范、引導、提醒；（五）建議、勸告、說服；（六）其他指導方式。

⑦（一）需要從專業(yè)技術、政策方向、安全、信息等方面幫助、促成當事人的事業(yè)發(fā)展，增進其合法利益；（二）需要行政機關出面協調、斡旋當事人之間發(fā)生的利益沖突和公開爭執(zhí)；（三）需要預防、抑制當事人潛在或剛出現的妨害行政管理秩序、損害社會公共利益的行為；（四）其他需要行政機關發(fā)揮助成、協調、抑制等作用的情形。

⑧《行政復議法》第一條明確規(guī)定了行政復議的立法宗旨，即“為了防止和糾正違法的或者不當的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法”?！氨Ｗo合法權益”是行政復議法的出發(fā)點和落腳點，也是行政復議制度的根本目。所以行政指導侵犯相對人合法權益時，理所當然有權通過復議途徑審查其合法性與合理性，解決行政糾紛。

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[2]姜民安.行政法與行政訴訟法(第三版)[M].高教出版社, 2007:371.

[3]鄭戈.“公共權力”與“公共服務”之間的平衡，行政法與公法精要[M].[法]莫里斯·奧里烏著，龔覓等，譯，春分文藝出版社，1999:3.

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（責任編輯：王林智）

Research on Adm inistrative Guidance Procedure Regulation in Health Care Reform

Deng Xianglin Wang Bo

Along with the accelerating pace of the construction of law-based government in our country,the changing health care environment,the legitimacy and the rationality of the administrative guidance in health care system has become an important part in medical system reform.At present,administrative guidance theory is not yet perfect in our country,and in the practice,administrative guidance bears the characteristics of flexibility and wide coverage,and the conditions for administrative guidance standard are notmature.Therefore,it is necessary to establish a sound administrative procedures constraintmechanism,in order to better improve thelegal level of administrative guidance.

health care reform;administrative guidance;procedure regulation

鄧湘琳，南華大學文法學院法律系講師，主要研究方向為行政法。汪波，南華大學文法學院法律系副教授，主要研究方向為民商法。