喻 名 峰，寧 容

(湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410006)

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刑事推定法律規(guī)制的困境與出路

喻 名 峰，寧 容

(湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410006)

刑事推定在我國刑事立法與司法適用中均有涉及，但因立法上的不明確，引發(fā)了司法機關在適用刑事推定規(guī)則時的對象不確定、標準不統(tǒng)一等諸多問題。為規(guī)范刑事推定的司法適用，預防其在司法實踐中產(chǎn)生的消極影響，必須建立和完善刑事推定的相關規(guī)則，以維護法制統(tǒng)一和司法權威。

刑事推定；無罪推定；適用對象；反駁證明

一、我國刑事推定立法現(xiàn)狀

雖說我國刑事法律規(guī)范以及司法實踐當中均有涉及刑事推定相關內(nèi)容，但其具體內(nèi)涵尚無定論，對此問題不同學者也有不同觀點。一般來說，大多數(shù)學者在刑事推定的進行定性時都傾向于將其作為刑事法律事實認定的一種方式，包括“基礎事實”、“推定事實”、“法律規(guī)定”三個要素，如卞建林教授認為,“所謂推定,是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則,從已知的基礎事實推斷未知的推定事實存在, 并允許當事人提出反證予以推翻的一種證據(jù)法則。”[1](P370～P371)何家弘教授認為,“推定是對未知案件事實或爭議事實的認定,是以推理為橋梁對事實的間接認定, 是關于事實認定的法律規(guī)定?！盵2](P224～227)綜上，我們認為刑事推定是指裁判者在基礎事實與法律規(guī)定的基礎得出推定事實，并允許當事人反駁的一種刑事法律事實認定方式。

理論界部分學者對我國的有關刑事推定規(guī)范進行了整合分析，無異議的大致包括以下幾類：(一)持有型犯罪中“明知”的推定，如刑法第348條的非法持有毒品罪。根據(jù)該規(guī)定只要行為人現(xiàn)實中持有毒品，那么就推定其對于該對象性質(zhì)具有明知，同時又允許其通過證據(jù)來反駁自己不具有明知；(二)詐騙罪中的非法占有目的的推定。2001年最高人民法院在《全國法院審理金融犯罪案件工作會談紀要》中列舉了七種情形：(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(2)非法獲取資金后逃跑的；(3)肆意揮霍騙取資金的；(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。也就是說只要具體案件中行為人符合上述情形之一即可推定行為人具有非法占有的目的；(三)巨額財產(chǎn)來源不明罪中非法收入的推定。根據(jù)刑法第195條第一款的規(guī)定，國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過其合法收入，差額巨大，且不能說明其合法來源的，推定該部分差額收入為非法收入。

另外，根據(jù)勞東燕博士對我國刑事法律中的44處具體的有關刑事推定的內(nèi)容的分析可以看出，我國刑事推定的立法現(xiàn)狀具有以下特點：(1)制定法中的推定占大多數(shù)(59.1%)；(2)我國絕大多數(shù)刑事推定強制性推定(88.6%)；(3)刑事推定大多數(shù)(75.0%)可以反駁；(4)不利于被告人的推定占絕大多數(shù)(88.6%)；(5)與有關客觀要素(29.5%)以及主體要素(15.9%)推定相比，主觀構成要素刑事推定的比例具有絕對優(yōu)勢(52.3%)。[3] (P21～37)

二、我國刑事推定適用的現(xiàn)實困境

從相關立法來看，我國承認了推定作為刑事法律事實認定方式的地位。在司法實踐中，可以肯定的是刑事推定的適用大大節(jié)約了司法成本，提高了司法效率，有利于懲罰犯罪。但是不容忽視的是，目前不同裁判者在面對相同或者相似基礎事實時，對于是否適用刑事推定以及適用的前提下被告人的反駁成立標準等問題處理不一，甚至造成了冤假錯案，這嚴重損害了被告人權益，破壞了司法權威。

(一)刑事推定適用對象的不確定

案例一：2004年，九江水域發(fā)生“2·2”特大水上交通肇事逃逸案，造成5人失蹤，公安機關偵查后移送檢察機關，檢察機關卻因為失蹤(下落不明)既不是重傷也不是死亡，不能夠構成犯罪，從而認定不符合起訴條件。[4] (P86～92)

案例二： 廣州珠江一游船上一男廚師與一女游客發(fā)生口角, 遂追打該游客。隨后二人口角升級,該廚師從伙房拿一把菜刀出來叫罵:老子砍死你 ……在廚師追打下,該女游客無處可躲后,跳入珠江。后打撈三天,仍未見尸體。

前述兩個案例的處理結(jié)果對“人員失蹤”是否構成刑法規(guī)定的死亡采取了截然不同的態(tài)度，這實際上反應了兩者在確定刑事推定的適用對象有著本質(zhì)區(qū)別：前者認為與定罪量刑密切相關的犯罪構成要件在沒有法律的明確規(guī)定的前提下不是刑事推定的適用對象，不可依經(jīng)驗直接進行主觀推定，即不宜將“人員失蹤”推定為死亡；后者的態(tài)度完全相反，即認為刑事推定的適用對象不僅包括犯罪主觀方面，還包括犯罪客觀方面，因為這樣做有利于發(fā)揮刑事推定的作用，有利于懲罰犯罪，實現(xiàn)違法必究。在這個問題上筆者贊同案例一中檢察院的做法，雖說刑事推定的存在有一定的合理性，刑事法律規(guī)范的一個重要功能是懲罰犯罪，但不能忽視的是刑事推定的適用是必須以罪刑法定原則為前提的，而且懲罰犯罪是以保障人權為起點與歸宿的，故不能為了懲罰犯罪而濫用刑事推定，置罪行法定原則于不顧，侵犯人權。

(二)刑事推定反駁證明標準不明確

判決書一：“……對于被告人劉長貴及其辯護人提出 ，水城鋼鐵集團公司的證明及吳仁棋等人證實劉長貴在水鋼工作期間的獎金、福利收入的證據(jù)，經(jīng)查，水城鋼鐵集團于2003年11月6日向檢察機關出具的劉長貴在1968—1994 年期間總收入的證明及附有的相關依據(jù)、憑證、文件，包含獎金、福利收入，以此認定劉長貴在水鋼期間總收入的證據(jù)充分。辯護人在庭審中提供的水鋼2004年 3月14日出具的補充證明，僅根據(jù)吳仁棋 、石光前等人回憶和推測，無其他書證、文件佐證，難以證明其真實性，不予采信。辯護人提出的新增加的利息部分， 因未能提供具體證據(jù)和線索，不具有可查性，難以證明其真實性，不予采信……”*參見劉長貴受賄、巨額財產(chǎn)來源不明案判決書.http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycount.asp?gid=117460427.

判決書二：“被告人李國蔚有責任證明其所說的萬余元收入來源的合法,然而被告人李國蔚在偵查階段除了對其參加公路系統(tǒng)工程技術咨詢活動報酬萬元列出證明人外,沒有提供充分證據(jù)證明其所說的其他萬余元收入的合法性。偵查機關針對被告人李國蔚的供述,經(jīng)過調(diào)查取證核實了其中的萬元為合法收入。這萬余元收入包括了李國蔚夫婦在工作單位的收入、兼職收入 、入股分紅收入、技術咨詢報酬、論文獎金、接受贈予、住院時他人送的慰問禮金、借貸利息等各項收入。因此 ,公訴機關指控認定被告人李國蔚的家庭收入為萬余元證據(jù)確實充分……”*參見李國蔚受賄、巨額財產(chǎn)來源不明案判決書.http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycount.asp?gid=117474363.

以上兩個判決書在適用刑事推定時涉及到的被告人反駁證明標準問題上均堅持了優(yōu)勢證據(jù)與充分證據(jù)的標準，如判決書一中“僅根據(jù)……回憶和推測，無其他……佐證，難以證明其真實性，不予采信”，判決書二中“……列出證明人外,沒有提供充分證據(jù)證明其所說的其他萬余元收入的合法性。”在我國法律對此問題的規(guī)定存在空白的情況下，審判者是否可以直接適用現(xiàn)行刑事訴訟中的“排除一切合理懷疑”的證明標準引發(fā)了學界爭議，有的學者持肯定意見，他們認為刑事推定在法律明確規(guī)定的前提下，將部分證明責任轉(zhuǎn)移到了被告人的身上，法有規(guī)定是其合法性前提。因此，此時被告人的證明必須達到“確實、充分”的標準，否則刑事推定的存在也沒必要了。而有的學者反對，一方面他們認為，在目前中國控、被告方地位不平等的國情下，被告人占有的訴訟資源極其有限，而且獲得這些有限資源更是受到各種條件限制，因此要求被告方的證明達到“確實、充分”的地步根本不可能。另一方面如果為被告人設定了與控方指控相同嚴格的標準，那么便變相地將刑事推定變成了自證無罪的依據(jù)，這與無罪推定原則在本質(zhì)是相沖突的，因而不宜將被告人反駁證明標準與刑事指控證明標準等同。在這個問題上筆者比較認同第二種觀點，因為作為一種事實認定的輔助方式，刑事推定很大程度上是證明不能與懲罰必要矛盾調(diào)和的結(jié)果，而不是有罪推定的合法變式，刑事推定當然不能成為被告人自證無罪合法的前提。

(三)刑事推定與無罪推定原則之沖突

我國刑事推定理論在發(fā)展過程中還面臨著的一個現(xiàn)實困境是便是與無罪推定的共存問題。大部分學者還是堅信刑事推定與無罪推定具有相容性。

在刑事推定的存廢問題上我們是贊同支持者的觀點的，但是不可否認的是從字面上來看刑事推定與無罪推定是相沖突的。因此為了使刑事推定與無罪推定原則相容，需要一個既能保持刑事推定發(fā)揮積極作用，又能保證其于無罪推定原則不沖突的方法。在立法上對刑事推定進行法律規(guī)制，將其囊括在刑事法律規(guī)范的框架下便是一個有效途徑，如巨額財產(chǎn)來源不明罪的關于非法收入的推定。因為這時在罪刑法定原則下，刑事推定與無罪推定原則完全是可以相統(tǒng)一的。

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三、對刑事推定的規(guī)制

作為刑事法律事實認定方式的一種，刑事推定的存在有其必然性與合理性，在司法實踐中也發(fā)揮了一定的積極作用。不過，根據(jù)上述的分析我們不難發(fā)現(xiàn)，刑事推定在司法適用過程中遭遇了困境，給司法實踐帶來了一些消極影響，在理論上也有爭議。究其原因，這是刑事推定本身所具有的消極屬性與我國立法缺陷所導致的。

不完全證明性與強烈的主觀性是刑事推定的消極屬性。從概念出發(fā)，我們知道法官在利用刑事推定進行事實認定時所確定的是一種或然性裁判事實，與案件的真實情況不一定完全等同，這一與生俱來的屬性使得刑事推定的證明效力在客觀上來說相對較低。但是，刑事法律在規(guī)定刑事推定時又賦予了其與一般控方的證明相同的效力。這便帶來一個問題，證明效力相同是否意味著兩者的證明標準一致？在審判時，裁判者往往會對此產(chǎn)生困惑。

另外，從立法上講，我國刑法所規(guī)定的刑事推定的范疇既包括犯罪構成四個要件方面，也包括一些特殊事項的刑事推定，如刑訊逼供之推定、審判時“懷孕”婦女的推定等*最高人民法院《關于對懷孕婦女在羈押期間自然流產(chǎn)審判時是否可以適用死刑問題的批復》規(guī)定，懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實被起訴，交付審判的，應當視為"審判的時候懷孕的婦女"，依法不適用死刑。。但遺憾的是，刑事訴訟法并未建立起與刑事推定相適應的司法適用制度，如刑事推定的具體適用對象問題與其在轉(zhuǎn)移證明責任情況下被告人的證明標準問題。由于這種缺陷的存在使得法官的主觀能動成為判案的關鍵。

為更好地發(fā)揮刑事推定在司法實踐中的積極作用，預防其消極作用，其關鍵在于對其進行有效規(guī)制，明確確立刑事推定適用對象的原則以及被告人反駁證明標準。

(一)明確確定刑事推定適用對象原則

前文已經(jīng)述及，刑事推定以法律規(guī)定為前提，但為了防止其本身具有的強烈主觀性而帶來主觀擅斷問題的出現(xiàn)，明確刑事推定的適用對象就顯得格外重要?？墒?，法不可能窮盡所有情形，因此明確確立刑事推定適用對象的相關原則則成為關鍵。

1.刑事推定適用對象應集中于無法證明的主觀要素與確切難以證明的客觀要素。作為一種認定事實方式的補充，刑事推定產(chǎn)生于人類認知不能與懲罰迫切的矛盾調(diào)和中，是“排除一切合理懷疑”證明標準的例外。然而，受無罪推定原則的約束，刑事推定并不能適用與所有事實的認定，而只能集中于因受人類認知能力限制而無法證明的主觀要素，如某些特殊情況下主觀“罪過”的推定以及窮盡現(xiàn)有技術仍不能證明的客觀要素。

2.有利推定無限制，不利推定需謹慎。依據(jù)無罪推定這一基本原則，有利推定并不需要法律明文規(guī)定為前提，即只要在不違背法律的禁止性規(guī)定的情況下，都應作出有利認定。而由于不利推定涉及被告人權益的保障，因此，在設立此種刑事推定時，立法者應充分考慮現(xiàn)實需要以及人們的接受程度，而不可任意設置以擴張國家刑罰權的行使。

3.結(jié)果具有唯一性的事實不能推定。刑事推定具有一定的積極作用，但是這并不意味著所有的事實認定均可適用刑事推定。結(jié)果唯一意味著完全排他，不存在反駁，這明顯與刑事推定允許反駁這一本質(zhì)相違背，因而對證明結(jié)果有唯一性要求的刑事法律事實不可以推定。

(二)明確刑事推定對被告人反駁證明標準的影響

刑事推定在司法適用中的另一個關鍵在于刑事推定情況下被告方在其責任范圍內(nèi)的證明標準問題。

刑事推定存在的最大法律效力是將控方的部分證明責任轉(zhuǎn)移給了被告方，被告方承擔其證明責任的主要方式是反駁，即通過反駁控方的指控，否則就得承擔不利后果。在現(xiàn)階段刑事推定的司法適用中，正是由于立法上沒有明確該證明標準，導致了司法判例的不統(tǒng)一。因此，筆者認為明確被告人反駁證明標準確有必要。具體而言：

1.被告人反駁的證明標準總體上應低于我國目前的“排除一切合理懷疑”的標準。在中國的基本國情下，被告人占有的訴訟資源極其有限，而且獲得這些有限資源更是受到各種條件限制。因此，為了限制刑罰權的擴張，不能確定與控方的證明標準同等嚴格的被告人反駁證明標準。

2.根據(jù)行為人行為的社會危害性的不同而確定高低不同的證明標準。刑事推定產(chǎn)生的一個原因是證明不能與懲罰必要之間的矛盾，在無罪推定原則下，刑事推定必須嚴格限制，這就要求對于那些危害程度沒有特別大的行為，在已經(jīng)加重被告人證明負擔的情況下，不宜再提高其證明標準。而對于那些社會危害程度巨大，情節(jié)惡劣的行為，被告方承擔自證無罪的標準應該相對來說高于較小危害的行為。

結(jié) 語

作為刑事法律事實認定方式的一種，刑事推定產(chǎn)生于“排除一切合理懷疑”證明標準理念的實踐發(fā)展，其存在有其必然性與合理性。刑事推定的適用一方面延伸了司法工作人員的認識范圍，大大節(jié)約了司法成本，提高了司法效率，另一方面也有利于懲罰犯罪。因此，為解決刑事推定法律規(guī)制的現(xiàn)實困境，實現(xiàn)刑事法律規(guī)范的刑罰功能，我們亟需對刑事推定進行嚴格規(guī)制，一方面要明確其適用對象原則，另一方面需要明確被告人反駁證明標準，完善相關立法以統(tǒng)一刑事推定的司法適用，最大限度的發(fā)揮其積極作用。

[1]卞建林主編.證據(jù)法學[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[2]吳丹紅. 證據(jù)法的理論謎局——“刑事證明責任與推定”學術研討會綜述[J].證據(jù)科學,2009,(2).

[3]勞東燕. 認真對待刑事推定[J]. 法學研究,2007,(2).

[4]趙微,王慧. 水上交通事故“人員失蹤”的刑法定性研究[J]. 蘇州大學學報(哲學社會科學版),2013,(1).

[5]鄭敏. 論宣告死亡與實際后果之法律沖突[J]. 高等函授學報(哲學社會科學版),2006,(4).

〔責任編輯 韓 芳〕

Problems and Solutions of the Presumption of Criminal on Legal Regulation

YU Ming-feng, NING Rong

(Law School, Hunan Normal University; Changsha 410006)

It is clear that criminal presumption is involved in criminal legislation and judicial practice in our country. However, due to the unclear provision in the legislation, there are more and more problems for judge when they apply related rules on criminal presumption, such as unclear object and uniform standards. In order to regulate the presumption of criminal and prevent the negative impact on judicial practice, we have to establish and improve the relevant rules of criminal presumption, which can help us to maintain unified legal system and judicial authority.

criminal presumption; the presumption of innocence; applicable range; refute standard of proof

2015-05-07

喻名鋒(1967-)，男，湖南隆回人，博士，湖南師范大學法學院副教授，主要從事法理學與法社會學研究。

D918.1

A

1004-1869(2015)05-0087-04