高燕梅 王 景

城鎮(zhèn)化是現(xiàn)代化的標(biāo)志之一，是民族地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展、實現(xiàn)現(xiàn)代化的必經(jīng)之路。隨著少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟社會的加速發(fā)展，民族民間傳統(tǒng)文化的價值也日益凸顯，民族傳統(tǒng)文化面臨消亡危險的同時其利用卻又呈現(xiàn)無序狀態(tài)，尤其是非物質(zhì)形態(tài)的民族民間藝術(shù)、傳統(tǒng)知識的保護和利用狀況更令人擔(dān)憂。城鎮(zhèn)化進程中推進的新價值體系、科技創(chuàng)新思想等具有較強滲透性的新文化，完全不同于原先民族傳統(tǒng)文化，給少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的傳承、保護與弘揚帶來了新的挑戰(zhàn)和機遇。有關(guān)民族傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的問題越來越受到國際社會和業(yè)界人士的普遍關(guān)注。

云南是一個多民族的省份，也是一個旅游大省，云南民族傳統(tǒng)文化種類眾多，資源豐富，在民族傳統(tǒng)文化保護方面一直走在全國前列。在開發(fā)旅游資源發(fā)展民族文化產(chǎn)業(yè)的同時，云南民族傳統(tǒng)文化的保護和傳承發(fā)展一直是一個值得深入探討的問題，如何利用現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系對城鎮(zhèn)化進程中的云南民族傳統(tǒng)文化進行保護，探索新的模式和思路成為關(guān)注的熱點。

一、城鎮(zhèn)化進程中云南民族傳統(tǒng)文化現(xiàn)狀和存在的問題

城鎮(zhèn)化(或稱城市化)是由以農(nóng)業(yè)為主的傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會向以服務(wù)業(yè)和工業(yè)為主的現(xiàn)代城市社會逐漸轉(zhuǎn)變的歷史過程，城鎮(zhèn)化是城鎮(zhèn)生活方式和價值觀念以及城鎮(zhèn)文明向鄉(xiāng)村地區(qū)擴散和滲透，傳統(tǒng)鄉(xiāng)村文明向現(xiàn)代城鎮(zhèn)文明邁進，最終實現(xiàn) “人”的城鎮(zhèn)化、城鄉(xiāng)一體化和現(xiàn)代化的過程。它不僅包括城鄉(xiāng)人口的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及布局的轉(zhuǎn)化，而且還包括人的價值觀念以及文化和生活方式的轉(zhuǎn)換。城鎮(zhèn)化是民族地區(qū)實現(xiàn)現(xiàn)代化與可持續(xù)發(fā)展的根本保證，是民族地區(qū)實現(xiàn)經(jīng)濟社會發(fā)展的必由之路，又是民族地區(qū)城市空間擴散與集聚效應(yīng)作用產(chǎn)生的保證。*高永久：《城市化與民族地區(qū)的區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2004年第4期。

民族傳統(tǒng)文化，是由世代繁衍生息的少數(shù)民族在長期的社會生活中創(chuàng)造并發(fā)展形成的、世代相傳、留存于民間的、具有本民族形式和特點的文化，包括物質(zhì)文化與非物質(zhì)文化。隨著城鎮(zhèn)化的發(fā)展，我國傳統(tǒng)民間的文化生態(tài)正在被加速破壞，大量具有很高價值的民族傳統(tǒng)文化因為失去生存環(huán)境而消亡，大量依靠口頭和行為傳承的技藝等文化遺產(chǎn)在不斷消失，許多依靠代代相傳的獨門絕技等民族文化藝術(shù)因為老藝人的逝世而消亡*王景、周黎：《民族文化與遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年。。隨著城鎮(zhèn)化進程步伐的加快，民族傳統(tǒng)文化生態(tài)環(huán)境急劇變化，少數(shù)民族原有的風(fēng)俗習(xí)慣、生產(chǎn)生活方式正逐漸受到市場經(jīng)濟和外來文化的影響而消融、變異，某些民族傳統(tǒng)技藝后繼乏人，某些民俗文化正在消失，民族傳統(tǒng)文化的保護和傳承面臨嚴(yán)峻形勢。城鎮(zhèn)化不僅是一種經(jīng)濟社會現(xiàn)象，更是一個“城市文化、城市生活方式和價值觀念在農(nóng)村的地域擴展過程”*許學(xué)強：《城市地理學(xué)》，北京：高等教育出版社，1997年。。民族地區(qū)經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展使得其與外界的聯(lián)系更加緊密，經(jīng)濟一體化會對社會生活的各個方面產(chǎn)生影響，科技的發(fā)展和大眾傳媒的普及以及人口的大量流動使得民族傳統(tǒng)文化受到巨大沖擊，民族傳統(tǒng)文化資源和文化生態(tài)的保護問題已成為發(fā)展少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟和文化的重要課題。

民族傳統(tǒng)文化資源的開發(fā)速度因城鎮(zhèn)化的進程而空前加快。一方面民族文化資源和文化生態(tài)破壞嚴(yán)重，傳統(tǒng)民族文化資源流失、消亡加劇，保護工作迫在眉睫；另一方面民族文化資源被過度利用，大量民族傳統(tǒng)文化衍生產(chǎn)品被搶注、被掠奪，民族傳統(tǒng)文化濫用現(xiàn)象嚴(yán)重。在發(fā)展城鎮(zhèn)化進程中如果對受到?jīng)_擊的民族傳統(tǒng)文化不加以保護，在發(fā)展民族經(jīng)濟的同時不注意民族傳統(tǒng)文化的可持續(xù)發(fā)展而任憑市場機制和文化法則發(fā)生作用，那不但會導(dǎo)致民族傳統(tǒng)文化價值受損，也無法解決好民族文化資源和文化生態(tài)的保護問題。

民族傳統(tǒng)文化的生存和發(fā)展由于城鎮(zhèn)化進程導(dǎo)致民族文化的自然生態(tài)環(huán)境的變化而受到影響，面臨一系列的問題。首先，經(jīng)濟利益的好壞帶來民族文化歧視，對民族傳統(tǒng)文化中具有商業(yè)價值的部分進行了保護和開發(fā)，但民族文化的完整性及單一性被破壞，民族傳統(tǒng)文化的傳承由于受經(jīng)濟利益的影響和外來文化的沖擊而陷入困境。其次，民族文化都需要世代相傳和不斷地再創(chuàng)造，部分商家只考慮經(jīng)濟利益，歪曲和利用民族傳統(tǒng)文化，庸俗化、片面化地宣傳少數(shù)民族傳統(tǒng)文化，商業(yè)化的民族文化得不到本民族的承認(rèn)使得民族傳統(tǒng)文化的傳承陷入困境。再次，在現(xiàn)代文化的影響下，少數(shù)傳統(tǒng)民族文化很難保持而發(fā)生變異，由于民族文化保護的自覺意識比較弱，其民族文化流失的速度較快。尤其對于那些既無本民族語言又無本民族文字的少數(shù)民族來說，城鎮(zhèn)化進程對其文化的沖擊和影響更大。為了生存和發(fā)展，難以產(chǎn)生經(jīng)濟效益的一些優(yōu)秀傳統(tǒng)文化面臨逐漸弱化甚至消失的危險。

近年來，由于云南旅游業(yè)迅猛發(fā)展，云南民族傳統(tǒng)文化被大量無償商業(yè)化利用，商家對民族傳統(tǒng)文化的無序開發(fā)極大地?fù)p害了民族傳統(tǒng)文化的完整性，也損害了各民族群體的根本利益，這主要是由于民族地區(qū)的人們沒有充分利用好現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度去保護自己的合法權(quán)益，特別是少數(shù)民族傳統(tǒng)文化源的所有權(quán)和使用權(quán)沒有得到相關(guān)制度和法律的保障。在文化發(fā)展、繁榮的今天，對于云南這樣一個多民族交融的文化大省來說，民族民間傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)既具有現(xiàn)實的民族文化價值，又具有潛在的社會經(jīng)濟價值，其傳承和利用中面臨的保護和權(quán)益問題已經(jīng)不容回避，僅靠目前現(xiàn)有的法律和制度已經(jīng)無法全面而有效地保護少數(shù)民族傳統(tǒng)文化，依靠知識產(chǎn)權(quán)保護才是民族傳統(tǒng)文化保護的根本出路。

二、民族傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護與發(fā)展中存在的矛盾

民族傳統(tǒng)文化的保護受到城鎮(zhèn)化進程的影響而出現(xiàn)各種矛盾，主要表現(xiàn)在如下幾方面：

1.民族傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護中主體缺失和利益局部化、個體化之間的矛盾

知識產(chǎn)權(quán)必須有一個明確具體的權(quán)利主體，即平常所說的權(quán)利人?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法所保護的主體一般為特定的自然人、法人或其他組織，在民族傳統(tǒng)文化成果中，要確定具體的權(quán)利主體難度很大。民族傳統(tǒng)文化是各民族在其歷史發(fā)展過程中創(chuàng)造和發(fā)展起來的具有本民族特點的文化，是一個民族在其長期的生產(chǎn)生活實踐中形成和發(fā)展起來的，不是單靠某個社會成員的智慧與靈感而完成的，其權(quán)利主體具有群體性。同時，大多數(shù)民族傳統(tǒng)文化不是在某個特定的時期即時創(chuàng)作出來的，而是在一定時期的社會群體及其后人的長期模仿、連續(xù)傳承、不斷改進的過程中逐漸形成的。因此，其權(quán)利主體具有不特定性和群體性，很難在實踐中確定為某個人或者具體組織*趙方：《傳統(tǒng)知識專利權(quán)保護的障礙及路徑選擇》，《法制與社會》2010年第6期。。

民族傳統(tǒng)文化的保護和開發(fā)涉及保護者、持有者和利用者等多方利益主體。一方面民族傳統(tǒng)文化保護中知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體模糊和缺失，另一方面其開發(fā)利用的潛在商業(yè)價值必然帶來多方利益主體的存在。雖然民族傳統(tǒng)文化的商業(yè)化利用資源的持有人及相關(guān)利益者都開始關(guān)注對民族傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，但不管是持有人還是其他利益相關(guān)者都無法從完整保護和民族傳統(tǒng)文化可持續(xù)發(fā)展的角度來運用知識產(chǎn)權(quán)制度進行保護。

2.民族傳統(tǒng)文化的傳統(tǒng)性和知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新性之間的矛盾

知識產(chǎn)權(quán)制度尤其是專利制度等主要是為了鼓勵創(chuàng)新,知識產(chǎn)權(quán)在某種程度上就是對創(chuàng)新的保護制度。民族傳統(tǒng)文化是在歷史發(fā)展過程中逐步形成的，在納入知識產(chǎn)權(quán)范圍進行保護時缺乏創(chuàng)新性，尤其是民族傳統(tǒng)文化中的無形資產(chǎn)難以納入現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇。知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)形成完整的保護體系，民族傳統(tǒng)文化中需要借助知識產(chǎn)權(quán)來獲得保護必須符合現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的法律上的產(chǎn)權(quán)要件，知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)新的要求使得民族傳統(tǒng)文化中的非物質(zhì)文化資源缺少了創(chuàng)新型要件而游離在保護范圍以外。傳統(tǒng)文化中除傳統(tǒng)的醫(yī)藥及制作工藝屬于知識產(chǎn)權(quán)中有關(guān)專利和商業(yè)秘密的范疇外,民族傳統(tǒng)文化中的一些帶有本民族顯著特征的非物質(zhì)文化方面,知識產(chǎn)權(quán)由于其創(chuàng)新性的限制而很難對其進行有效保護。

知識產(chǎn)權(quán)中除了專利權(quán)具有明顯的創(chuàng)新性要求外，由民族傳統(tǒng)文化衍生出的商業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)標(biāo)識具有與知識產(chǎn)權(quán)中商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)以及外觀設(shè)計等方面可以有銜接的地方，這些具備了上述知識產(chǎn)權(quán)所能保護的法律要件和要求，可以在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系中得以體現(xiàn)。另外一方面也應(yīng)該積極探索針對民族傳統(tǒng)文化的專門的知識產(chǎn)權(quán)管理新的規(guī)章制度和地方法規(guī)，從而形成一個完整的保護體系。

3.民族傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵和現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)銜接之間的矛盾

現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)民族文化的保護是存在缺陷的，這主要是存在民族傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵和現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)銜接之間的矛盾，在發(fā)展民族傳統(tǒng)文化的同時應(yīng)當(dāng)注重絕對保護與適度利用相結(jié)合,保護是為了更好地利用，保護不是為了阻止民族傳統(tǒng)文化發(fā)展，而是為了更好地將其傳播和發(fā)展，使其發(fā)揮最大的作用。利用是為了更好地促進傳統(tǒng)文化的保護，特別是利用知識產(chǎn)權(quán)來獲取一定的經(jīng)濟利益，可為其提供一定的保護資金，增強保護的積極性。但民族傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度中保護的知識產(chǎn)權(quán)存在產(chǎn)生方式、記載載體、權(quán)利持有者、公開性、創(chuàng)新性、時效性上的種種差異，所以在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度下對民族傳統(tǒng)文化進行保護是將面臨權(quán)利主體不易確定、產(chǎn)生時間不易確定、保護期限較短、缺乏紀(jì)錄載體等問題。

民族文化是在繼承中不斷發(fā)揚創(chuàng)新的，民族文化需要保護的同時更需要進一步的創(chuàng)新和發(fā)展，在創(chuàng)新和發(fā)展中保持其獨特性，以避免其在城鎮(zhèn)化進程中被消亡和弱化，知識產(chǎn)權(quán)在保護過程中明確了保護主體和受益人。這就需要在兩者中做好銜接，通過知識產(chǎn)權(quán)的保護讓民族傳統(tǒng)文化得到更好的發(fā)展，在絕對保護和適度利用中找到平衡點，將兩者更好地銜接起來。

三、云南民族傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的途徑和思路

民族民間傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護不僅理論上可行，而且需要構(gòu)建合適傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護制度不僅能調(diào)動相關(guān)社會成員積極參與民族傳統(tǒng)文化資源的傳承和保護，還能保障民族傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的長期有序發(fā)展，從而促進民族地區(qū)經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展。

1.進一步研究和明確民族傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)屬性

從目前的知識產(chǎn)權(quán)理論和法律制度來看，還存在著現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)理論和法律制度尚難以完全滿足保護民族傳統(tǒng)文化成果的需求，另一方面民族傳統(tǒng)文化成果自身也存在著若干難以規(guī)范和保護的問題。也就是說民族傳統(tǒng)文化在某種程度上具備了知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律的很多特征，但又和傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)存在差異，涉及到一個法律和知識產(chǎn)權(quán)保護的主體和客體不明確，這是民族傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護面臨的最大問題，這也需要進一步來研究和明確民族傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)屬性。

知識產(chǎn)權(quán)客體和主體的模糊性帶出的問題可以演變?yōu)樵趥鹘y(tǒng)文化的基礎(chǔ)上的衍生產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，具有地域和民族特征的服務(wù)和產(chǎn)品可以借助知識產(chǎn)權(quán)的方式來加以保護。一方面是充分挖掘現(xiàn)有民族文化中可以采用知識產(chǎn)權(quán)來保護的東西，完善現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系對民族文化中不具備知識產(chǎn)權(quán)特征的民族文化的保護；另外一方面也要以現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系為指引，將傳統(tǒng)文化中需要保護的東西進行挖掘和開發(fā)，形成相關(guān)地域和文化特征的衍生產(chǎn)品。從知識產(chǎn)權(quán)的角度來加以開發(fā)和保護，這樣不但能對傳統(tǒng)文化有一個較好的保護，而且能產(chǎn)生商業(yè)價值，從而使傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護進入良性循環(huán)。

2.加強對民族傳統(tǒng)文化保護客體的細(xì)化和分離

民族傳統(tǒng)文化的保護是否由政府來主動行使職能，還有由相關(guān)的獲益團體和個人，將民族傳統(tǒng)文化視為源頭，開放性地保護，在此基礎(chǔ)上來對其進行開發(fā)，形成一系列衍生產(chǎn)品或商品。這樣，該類衍生產(chǎn)品就具有了創(chuàng)新性或者說在源頭的基礎(chǔ)上具有了獨創(chuàng)性，就和現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)管理體系相接近，形成衍生產(chǎn)品的商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)。

應(yīng)該將民族傳統(tǒng)文化進行細(xì)化，使之有明確的受益?zhèn)€人或者群體，提高保護的主動性和積極性，減少國家和政府層面的大范圍保護，使得個體在受益的同時對傳統(tǒng)文化的保護和繼承形成良好的發(fā)展。還可將民族傳統(tǒng)文化做系列化產(chǎn)業(yè)劃分，在保護源的同時，將其分為旅游產(chǎn)業(yè)、餐飲產(chǎn)業(yè)、文化產(chǎn)業(yè)、演出產(chǎn)業(yè)等等。

發(fā)明專利可以對民族傳統(tǒng)文化中大量的工藝、配方、方法等具有商業(yè)利用價值前景的技藝進行保護，而民族傳統(tǒng)文化中的如民族家具、器具、服飾、陶瓷、工藝品、織布、雕塑等許多內(nèi)容又可以作為外觀設(shè)計的保護對象。商標(biāo)法中的證明商標(biāo)和集體商標(biāo)制度能夠有效解決知識產(chǎn)權(quán)制度中權(quán)利主體的問題，可以為群體共享權(quán)利及經(jīng)濟收益提供有效解決之道。商標(biāo)化民族傳統(tǒng)文化中的某些要素，可以使民族傳統(tǒng)文化的開發(fā)、保護及利用融為一體，并利用商標(biāo)權(quán)解決民族傳統(tǒng)文化中存在商業(yè)利用價值的著作權(quán)或?qū)＠麢?quán)保護期限的問題。

3.把云南民族傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)與旅游資源結(jié)合起來共同保護和開發(fā)

云南近幾年旅游業(yè)得到了較快的發(fā)展，這與云南省旅游自然資源有很大的關(guān)系，但更多的是與云南豐富的多民族文化資源休戚相關(guān)。隨著云南旅游業(yè)的發(fā)展，為適應(yīng)現(xiàn)代旅游要求,在發(fā)展旅游業(yè)的同時，將民族傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護和旅游資源的開發(fā)結(jié)合起來，在對傳統(tǒng)民族文化進行立法保護和民族傳統(tǒng)文化源保護的同時，借助于經(jīng)濟利益的驅(qū)動，用市場化的原則對民族傳統(tǒng)文化進行旅游開發(fā),借助于知識產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)民族文化旅游資源的商品化。這樣不但增強了民族傳統(tǒng)文化活力和競爭力，也能通過旅游經(jīng)濟的發(fā)展來更好地繼承和發(fā)展民族傳統(tǒng)文化。

從云南近幾年旅游業(yè)的發(fā)展來看，凡能與市場建立互益關(guān)系的民族傳統(tǒng)文化，或者是利用知識產(chǎn)權(quán)將民族傳統(tǒng)文化商品化的地方，不但使傳統(tǒng)民族文化在現(xiàn)代社會找到了生存的土壤，而且還進一步弘揚和發(fā)展了民族文化,甚至于一些原來幾乎被拋棄的民族傳統(tǒng)文化不僅隨著旅游業(yè)的發(fā)展而獲得了新生，而且成為獨具特色的文化旅游資源。通過具有民族傳統(tǒng)文化歷史價值的旅游資源的綜合開發(fā),尤其是將民族傳統(tǒng)文化中的旅游資源通過知識產(chǎn)權(quán)保護形成的商品和權(quán)益的開發(fā)，并使相關(guān)開發(fā)和保護人員獲得了一定的經(jīng)濟收益，不但使民族傳統(tǒng)文化得到了傳承和發(fā)揚，還展示了云南各少數(shù)民族自身民族特點，增強了各民族成員的自信心、內(nèi)聚力和自豪感，也使各民族以獨特的民族文化展現(xiàn)在世人面前*馬曉京：《民族旅游文化商品化與民族傳統(tǒng)文化的發(fā)展》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2002年第6期。，有利于云南民族傳統(tǒng)文化朝著健康的方向發(fā)展。