肇　暢

沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧　沈陽　110034

犯罪預(yù)備處罰的比較分析

肇暢

沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽110034

摘要：隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，法律也需要得到相應(yīng)的完善。我國刑法在有關(guān)犯罪預(yù)備行為的處罰范圍問題上，與世界大多數(shù)國家刑事立法相比，與刑事立法的規(guī)定相反，主要采取的處罰立場是積極的。在司法的實(shí)踐中，對(duì)犯罪預(yù)備行為進(jìn)行處罰的情況很少。更多的是對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生了一定社會(huì)危害性的犯罪預(yù)備行為的處罰。這些與立法及司法實(shí)際層面形成了明顯的對(duì)比。因此，關(guān)于預(yù)備犯罪的規(guī)定及立法思想在我國刑事立法中的科學(xué)性及合理性有很大的必要性。本文從犯罪預(yù)備在我國的司法實(shí)踐概況出發(fā)，通過對(duì)犯罪預(yù)備可懲罰性的問題進(jìn)行借鑒，明確我國犯罪預(yù)備處罰中存在的實(shí)際問題，對(duì)其加以分析及完善并提出建議。

關(guān)鍵詞：犯罪預(yù)備；處罰原則

中圖分類號(hào)：D924.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2015)36-0269-01

作者簡介：肇暢(1988-)，女，滿族，遼寧沈陽人，沈陽師范大學(xué)，2014級(jí)法律碩士研究生在讀。

一、我國犯罪預(yù)備的理論概況

就現(xiàn)代刑法理論而言處罰犯罪預(yù)備的必要前提是社會(huì)危害性，除此之外，刑法的目的與本質(zhì)也對(duì)處罰犯罪預(yù)備產(chǎn)生重要影響。犯罪預(yù)備與預(yù)備犯并不相同，就我國《刑法》的規(guī)定，預(yù)備犯和犯罪預(yù)備并沒有放在一起規(guī)定的?！缎谭ā肥窍纫?guī)定了犯罪預(yù)備，然后才是犯罪預(yù)備處罰的相關(guān)規(guī)定。依《刑法》法條從中可以看出，我們其實(shí)是把區(qū)分犯罪預(yù)備概念和預(yù)備犯概念的。

《中華人民共和國刑法》第二十二條明確規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！睆脑撘?guī)定中可以明確看出，我國刑法中對(duì)犯罪預(yù)備作出了規(guī)定。處罰形式上采用的是總則概括式及獨(dú)立的罪名相結(jié)合的處罰方式，在處罰原則上采取了得減主義與獨(dú)立主義。

二、我國犯罪預(yù)備立法方面的問題

《中華人民共和國刑法》第22條第1款規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件的，是犯罪預(yù)備?！焙唵螐姆l來看，犯罪預(yù)備的客觀行為刑法分為了兩種，準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件。《中華人民共和國刑法》第22條第2款規(guī)定：“對(duì)于預(yù)備犯，可以比較既遂犯從輕、減輕或者免除處罰?！痹撘?guī)定是有合理的地方：其比對(duì)了有關(guān)既遂犯的處罰規(guī)則，通過貼靠刑法分則條文的明確的規(guī)定，是原則性的條文變得有操作性。同時(shí)對(duì)預(yù)備犯的處罰程度通過比對(duì)既遂犯的處罰輕重，使其可以體現(xiàn)犯罪預(yù)備在刑罰體系中的程度。當(dāng)然，該條也問題多多，法條因?yàn)橛谩翱梢浴眮肀葘?duì)既遂犯處罰，因此，在司法實(shí)踐中，其實(shí)給予了司法人員極大的自由裁量權(quán)，因此很容易造成的錯(cuò)判、輕判等一系列不良的后果，違背了罪刑相適應(yīng)的刑是立法原則。

三、我國犯罪預(yù)備問題的分析

(一)我國的立法主張?zhí)幜P范圍加大

目前，我國的刑法采用總則概括的立法模式對(duì)犯罪預(yù)備進(jìn)行處罰。此種立法模式無法體現(xiàn)折衷的立法精神，一般導(dǎo)致立法模式過于絕對(duì)。因此，我們建議吸收德國、法國及意大利的犯罪預(yù)備理論，借鑒荷蘭和保加利亞的現(xiàn)行立法，采用總則分則相結(jié)合的立法模式。此種立法模式使得刑法總則與分則的規(guī)定互相吸收呼應(yīng)，吸取了總則概括式及分則單列式兩種立法的優(yōu)點(diǎn)，形成未完成形態(tài)犯罪的系統(tǒng)性立法，不但提高了總則規(guī)定的范圍也提高了分則的規(guī)定范圍，對(duì)犯罪預(yù)備行為能夠很好的做到不枉不縱。

(二)重構(gòu)犯罪預(yù)備與預(yù)備犯的界定范圍

對(duì)犯罪預(yù)備處罰的立場，現(xiàn)行的刑法都有自己獨(dú)特的方法理論。例如，《日本刑法》分則中規(guī)定了對(duì)八種嚴(yán)重犯罪的預(yù)備犯的處罰方式，即內(nèi)亂罪。又如《臺(tái)灣刑法》、《澳門刑法》中不處罰預(yù)備犯，只是在法條中明文規(guī)定了幾種特殊情況的處罰方式。由此看出，各國對(duì)于犯罪預(yù)備處罰主要由以下幾種方式：(1)不處罰預(yù)備犯(2)特別規(guī)定；(3)概括規(guī)定；(4)概括規(guī)定與特別規(guī)定相結(jié)合。通過分析，我們認(rèn)為預(yù)備犯是一種犯罪形態(tài)。所以犯罪預(yù)備和預(yù)備犯的概念是不同的。在處罰方式上應(yīng)當(dāng)是，犯罪預(yù)備在原則上不處罰，只有法律明文規(guī)定處罰的幾種特殊方式，或者重大的情況才予以處罰。這樣立法是就明確很多，也使司法實(shí)踐會(huì)更方便。

(三)犯罪預(yù)備的處罰原則采用必減主義原則

《中華人民共和國刑法》第二十二條第二款對(duì)犯罪預(yù)備的處罰原則進(jìn)行了界定，即對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。因此，我國采取得減主義原則對(duì)犯罪預(yù)備進(jìn)行處罰。在本文的上述論述中，已經(jīng)對(duì)這種處罰原則進(jìn)行了分析。在大陸法系、英美法系或者是社會(huì)主義法系，國外的各種立法中，大多數(shù)對(duì)犯罪預(yù)備的處罰輕于犯罪既遂。特別是在俄羅斯聯(lián)邦刑法中，犯罪預(yù)備的處罰不得高于犯罪既遂。在日本刑法典和保加利亞刑法典中，在分則中用專用條款規(guī)定犯罪預(yù)備行為的法定刑，并且該犯罪預(yù)備的法定刑低于犯罪既遂的法定刑。根據(jù)我國的實(shí)際情況，并結(jié)合國外比較理想的立法，應(yīng)當(dāng)將本條修改為：“對(duì)于預(yù)備犯，應(yīng)當(dāng)比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，采用必減主義原則也體現(xiàn)了刑法的謙抑性。

四、結(jié)論

綜上所述，我國刑法中有關(guān)犯罪預(yù)備的處罰問題上應(yīng)該明確注意以下問題：關(guān)于犯罪預(yù)備的處罰范圍要縮小，應(yīng)在各個(gè)不同罪名之后另設(shè)一款，對(duì)本罪處罰預(yù)備行為明確進(jìn)行規(guī)定，法定刑應(yīng)比既遂犯的法定刑明顯偏低，但是可以一定交叉；在設(shè)置獨(dú)立預(yù)備罪的法定刑方面，應(yīng)當(dāng)注意罪與非罪的均衡性，不同階段不同犯罪之間法定刑的均衡性；因?yàn)榉缸镱A(yù)備行為自身的社會(huì)危害性小，因此不應(yīng)當(dāng)對(duì)其設(shè)置過高的法定刑，為了做到真正立法上的罪與刑之間的平衡，應(yīng)該大范圍消減無期徒刑及死刑的適用。

[參考文獻(xiàn)]

[1]漆昌國.犯罪預(yù)備概念的批判與重構(gòu)[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué))，2010(04).