丁 佳

北京市順義區(qū)人民檢察院，北京101300

1997年刑法是對1979年刑法的全面修訂，并在擾亂市場秩序罪中增加了“非法經(jīng)營罪”這一具有兜底性質的具體罪名。盡管時至今日歷經(jīng)9次刑法修正案，但是卻對非法經(jīng)營罪的標準鮮有調整。兩高陸續(xù)頒布相關的司法解釋進行細化，使得非法經(jīng)營罪的外延不斷擴大。所以，眾多理論學者以及不少司法適用人員將其稱之為“口袋罪”不無原因。

一、非法經(jīng)營罪立法現(xiàn)狀

非法經(jīng)營罪的正式確立是在1997年刑法當中，而1979年刑法中能夠體現(xiàn)非法經(jīng)營罪的是“投機倒把，情節(jié)嚴重的”。由于投機倒把罪在司法實踐適用中隨意性很大，1997年刑法便從投機倒把罪中剝離出來非法經(jīng)營罪。單行刑法《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》在1998年通過并實施，與此同時非法買賣外匯行為成為了非法經(jīng)營罪的表現(xiàn)形式之一。1999年刑法修正案與2009年刑法修正案相繼將“非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務”和“非法從事資金結算業(yè)務”規(guī)定為非法經(jīng)營罪。為了能夠引導地方各級人民法院在司法中準確適用非法經(jīng)營罪，最高人民法院頒布了《關于擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律問題若干問題的解釋》，兩高聯(lián)合頒布了《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。應該來說，非法經(jīng)營罪是由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉化的必然結果，也標志著我國在法制的軌道上又邁進了一步①。

除了“非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務”和“非法從事資金結算業(yè)務”為非法經(jīng)營罪的行為方式以外，“經(jīng)營專營、專賣或者其他限制買賣物品”與“買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明等”都可以構成非法經(jīng)營罪②。需要提醒我們的是，這兩種行為方式的犯罪對象必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，即地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章的規(guī)定不在此限。在現(xiàn)行刑法第225條中，爭議最大的便是第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。毋庸置疑，這是一個概括性極強的條款，同時加上繁多的司法解釋和龐雜的行政法規(guī)，導致了非法經(jīng)營罪司法適用混亂的現(xiàn)狀③。

二、非法經(jīng)營罪定罪標準的分析

(一)非法經(jīng)營罪的客觀方面

關于非法經(jīng)營罪的客觀方面，上文已經(jīng)有所闡述。這一部分主要根據(jù)司法解釋的規(guī)定來對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”進行探討。其一，非法買賣外匯行為便是其中的一種。外匯黑市的猖獗在很大程度上影響著一個國家的金融安全。為此，全國人大常委會專門頒布了一個單行刑法，將非法買賣外匯的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪。一般而言，這種行為發(fā)生在國家規(guī)定的交易場所外。應當注意的是，自然人與單位都成為犯罪的主體，只不過在定罪標準上有所差異。

其二，非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行的也可能構成非法經(jīng)營罪。根據(jù)《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律問題若干問題的解釋》第11條，印刷、復制、發(fā)行具有違法內(nèi)容的，例如破壞國家統(tǒng)一或者有違民族平等。第15條的內(nèi)容主要是針對沒有經(jīng)過行政登記的出版行為。這種沒有經(jīng)過登記的出版行為，一方面會因為沒有納稅而損害市場的公平競爭，另一方面容易成為行政機關監(jiān)督的薄弱環(huán)節(jié)。

其三，擅自發(fā)行、銷售彩票的。2005年5月23日，兩高聯(lián)合發(fā)布了關于辦理賭博刑事案件的司法解釋，將這種擅自發(fā)行、銷售彩票的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪。當然，這種發(fā)行、銷售彩票的行為必須違反國家的規(guī)定。

其四，災害預防、控制期間哄抬乃至壟斷物價的行為。鑒于2003年非典期間物價飛漲的狀況，國務院專門規(guī)定了行政法規(guī)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》。其中就針對突發(fā)事件中哄抬物價的行為進行行政規(guī)制，并且規(guī)定構成犯罪的將受到刑事處罰。

其五，“擅自經(jīng)營國際、港澳臺電信業(yè)務進行營利活動”、“擅自設立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所或擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上服務經(jīng)營活動的”等也通過最高人民法院的司法解釋納入非法經(jīng)營罪的范疇。非法傳銷行為在刑法修正案(七)頒布之前一直以非法經(jīng)營罪定罪處罰，但是2009年2月28日已經(jīng)作為獨立的罪名出現(xiàn)在刑法修正案中。

(二)非法經(jīng)營罪的客體

關于非法經(jīng)營罪的客體，理論上存在著不同的說法。目前具有代表性的學說主要有簡單客體說與復雜客體說兩種。簡單客體說認為非法經(jīng)營罪侵犯了一種值得刑法保護的社會關系，而復雜客體說認為侵犯了兩種以上的值得刑法保護的社會關系。而在復雜客體說中又存在著市場秩序說和管理制度說，占據(jù)主流地位的是復雜客體說，即市場秩序與管理制度兩種社會關系。筆者也主張復雜客體說是非法經(jīng)營罪的客體，其理由存在以下兩點:第一，市場經(jīng)濟的發(fā)展本來就離不開市場力量與政府力量。非法經(jīng)營行為就是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的一種弊端，這種情形下就必須結合政府宏觀調控的功能。事實上，市場經(jīng)濟的健康發(fā)展必然離不開國家有效的調控，從而保障市場秩序的正常運轉。第二，法律是人們行為的底線，對于刑法而言更是如此。與其他法律比較而言，刑法的謙抑性決定了其必須作為最后的處罰措施。非法經(jīng)營罪從法益的角度已經(jīng)損害了有利于市場經(jīng)濟發(fā)展的正常秩序。于此情形，必須運用刑法這一工具才能夠發(fā)揮打擊犯罪的功能。

(三)非法經(jīng)營罪的主體及其主觀方面

正如上文所述，非法經(jīng)營罪的主體既包括自然人也包括單位，不再贅述。關于非法經(jīng)營罪的主觀方面值得探討。學界的通說認為，直接故意是非法經(jīng)營罪的主觀方面。行為人明知自己的非法經(jīng)營行為違反了國家規(guī)定并擾亂了市場秩序，仍然希望并積極追求危害結果的發(fā)生。但是，在筆者看來，直接故意并不能成為非法經(jīng)營罪主觀方面的唯一內(nèi)容。相反，牟取非法利益也應該是非法經(jīng)營罪主觀方面的重要內(nèi)容之一，并且作為非法經(jīng)營行為的目的存在。離開了牟取利益這樣一個非法目的，非法經(jīng)營罪就可能不屬于擾亂市場經(jīng)濟罪中的一類。因為牟取利潤是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求?？偠灾?，非法經(jīng)營罪的主觀方面的內(nèi)容不僅只有直接故意這一主觀罪過，而且還包括牟取巨額利潤的非法目的。

三、認定非法經(jīng)營罪的理論探討

作為一個具有兜底性質的“口袋罪”，非法經(jīng)營罪的認定仍然必須恪循罪行法定的原則。與投機倒把罪相比，非法經(jīng)營罪標志著我國法制的進步。然而，從市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的角度進行分析，非法經(jīng)營罪在司法實踐中還存在著一些不足之處。這些不足之處存在的一個重要原因便是司法人員違背罪刑法定原則的精神。處于社會轉型時期的市場經(jīng)濟在深化改革的過程中必然會遇到諸多的困難和問題，但是發(fā)揮市場的主導作用將會成為必然趨勢。在這樣一種社會背景下，司法人員要謹慎認定非法經(jīng)營罪以防打擊市場經(jīng)濟主體合理配置資源的積極性。當然，法律規(guī)定具有原則性與抽象性，再加上不斷變化的社會發(fā)展，司法解釋能夠起到及時補充立法的作用。即使這樣，司法解釋也必須遵循罪行法定原則以及不能突破法律的底線。

在認定非法經(jīng)營罪的同時，還應當注意刑法在促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的輔助性地位。正如意大利著名學者刑法學家菲利說:“犯罪是由人類學因素、自然因素和社會因素相互作用而成的一種社會現(xiàn)象。”既然如此，我們就不能夠僅僅從刑罰的角度尋找解決問題的方法，相反更多地去綜合運用行政、民事、經(jīng)濟等多種手段來解決相關的問題。只有當這些措施難以發(fā)揮有效打擊非法經(jīng)營行為時，才能夠動用非法經(jīng)營罪等刑罰手段。換一句話說，非法經(jīng)營罪更像是一把雙刃劍，利用得當利國利民，利用不當傷人害己。

［ 注 釋 ］

①胡敏，曹堅．論非法經(jīng)營罪堵漏條款的合理認定［J］．華東政法學院學報，2003(5)．

②張明楷．刑法分則的解釋原理(第二版)［M］．北京:中國人民大學出版社，2011:287－288．

③趙秉志，許成磊．非典期間哄抬物價罪行定性一一兼論非法經(jīng)營罪的刑法價值取向［N］．法制日報，2003－5－29．