齊賽賽

華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海201620

一、案件爭議焦點(diǎn)的提出

2015年3月11日，法院對(duì)該案公開審理并當(dāng)庭宣判，判決邏輯為:首先認(rèn)定廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”產(chǎn)生了“穩(wěn)定認(rèn)知”，形成了穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，其次認(rèn)定如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響，即產(chǎn)生“不良影響”，擴(kuò)張解釋為損害“公共利益”，最后在申請(qǐng)人的在先申請(qǐng)利益與“公共利益”之間進(jìn)行衡量，認(rèn)為后者即保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性，因此判定不予核準(zhǔn)注冊(cè)。故本案爭議焦點(diǎn)為是否適用“有不良影響”條款套用“公共利益”來拒絕一個(gè)善意的在先申請(qǐng)。

筆者認(rèn)為，在涉及商標(biāo)法的基本原則——先申請(qǐng)?jiān)瓌t與涉及極具爭議的條款——“不良影響”，即解決“公共利益”問題套用的兜底條款，并且涉及罕見的情形，即由于商標(biāo)制度的延遲公開，導(dǎo)致在后使用者在短期內(nèi)因巨大的商業(yè)成功而形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，此時(shí)要不要核準(zhǔn)善意的在先申請(qǐng)，一審法院套用“不良影響條款”判定保護(hù)“公共利益”突破了先申請(qǐng)?jiān)瓌t，并沒有展開詳細(xì)的論理，這也難怪會(huì)瞬間引發(fā)烈議:首先，龐大的微信用戶是否已經(jīng)形成了“穩(wěn)定認(rèn)知”?那么，這種“穩(wěn)定認(rèn)知”是否構(gòu)成所謂的“公共利益”，也即騰訊公司的巨大商業(yè)利益是否已經(jīng)轉(zhuǎn)化成了“公共利益”?是否改變軟件名稱會(huì)動(dòng)搖這種“穩(wěn)定認(rèn)知”?其次，騰訊公司對(duì)于“穩(wěn)定認(rèn)知”的形成是否有過錯(cuò)?最后，能否適用“不良影響”條款來拒絕善意的在先申請(qǐng)?以下筆者將針對(duì)這些問題，逐步展開對(duì)該案的評(píng)析。

二、“穩(wěn)定認(rèn)知”與“公共利益”

(一)“穩(wěn)定認(rèn)知”的廣泛認(rèn)同

從本案一審判決書中法院采納的證據(jù)上看，“2014年11月13日的《每日經(jīng)濟(jì)新聞》中報(bào)道稱‘用戶已超8億的微信’。”“‘微信’在信息傳送等服務(wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對(duì)‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知?！笔聦?shí)上，對(duì)于“微信”商標(biāo)與騰訊公司之間形成的“穩(wěn)定認(rèn)知”這一現(xiàn)實(shí)情況，大家是廣泛認(rèn)同的。

(二)“穩(wěn)定認(rèn)知”不構(gòu)成“公共利益”

那么問題來了，該“穩(wěn)定認(rèn)知”是否就可構(gòu)成“公共利益”?筆者認(rèn)為，對(duì)此為了能夠進(jìn)一步解決該爭議，我們先要厘清什么是“不良影響”。

全國人大常委會(huì)法工委對(duì)此做了解釋，“其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的判定應(yīng)考慮社會(huì)背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等因素，并應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)?！币粚彿ㄔ簱?jù)此認(rèn)定損害“穩(wěn)定認(rèn)知”會(huì)產(chǎn)生消極影響，損害了“公共利益”，構(gòu)成了“不良影響”。有學(xué)者持反對(duì)觀點(diǎn):其一，單個(gè)商標(biāo)及其商品或服務(wù)并不構(gòu)成市場(chǎng)秩序。其二，使用具有重大缺陷。2011年5月和8月之時(shí)，騰訊公司必定了解原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的存在，卻仍然繼續(xù)使用“微信”，繼而至“微信”商標(biāo)糾紛案一審判決作出進(jìn)一步使用了3年10個(gè)月之久。如果以這3年10個(gè)月中“微信”影響的增長來確定公共利益和不良影響，那無異于允許以強(qiáng)凌弱。［1］

筆者認(rèn)為，上述法條中對(duì)于“公共利益”進(jìn)行了一個(gè)非常籠統(tǒng)地描述，包括了我們生活的方方面面，幾乎沒有作任何的限定，是一個(gè)原則性的“大帽子”，大量的相關(guān)公眾已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知并不能簡單地和“公共利益”劃等號(hào)，前提是要構(gòu)成混淆。具體到本案，騰訊公司現(xiàn)已形成的“穩(wěn)定認(rèn)知”不能簡單地和“公共利益”劃等號(hào)。原因除了上述這位學(xué)者所提及的，還在于法院沒有進(jìn)一步論證如果核準(zhǔn)該異議商標(biāo)，是否會(huì)使公眾混淆。

(三)改變軟件名稱不會(huì)動(dòng)搖“穩(wěn)定認(rèn)知”

一審法院認(rèn)為，改變這種穩(wěn)定的社會(huì)秩序可能會(huì)形成較大的社會(huì)成本，會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響，因此認(rèn)定改變?cè)撥浖Q會(huì)動(dòng)搖“穩(wěn)定認(rèn)知”。但有學(xué)者持反對(duì)意見，認(rèn)為“由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)化、軟件化等特殊性，騰訊‘微信’更名的時(shí)間、技術(shù)或商業(yè)成本幾乎可以‘忽略不計(jì)’，僅需一次軟件版本升級(jí)或信息推送即可實(shí)現(xiàn)對(duì)數(shù)億微信用戶的‘產(chǎn)品更名’告知?！保?］

筆者認(rèn)為，法院在沒有充分論證改變軟件名稱例如將“微信”名稱改為“微聊”、“騰訊微信”的情況下就輕易地下這一結(jié)論，有失偏頗。原用戶可以通過軟件更新來實(shí)現(xiàn)更名，至于新用戶，則允許騰訊在短期內(nèi)描述性使用“微信”商標(biāo)，同時(shí)給出必要說明，相信騰訊巨大的市場(chǎng)影響力必然會(huì)通過各種途徑使用戶知曉其軟件更名的情況。無論是哪一種情況，筆者認(rèn)為，改變軟件名稱不會(huì)動(dòng)搖“穩(wěn)定認(rèn)知”，不會(huì)造成市場(chǎng)秩序混亂。

三、先申請(qǐng)?jiān)瓌t與“穩(wěn)定認(rèn)知”的形成之沖突與解決

我國商標(biāo)法的取得原則采用申請(qǐng)?jiān)谙葹橹?，使用在先為輔的原則。［3］《商標(biāo)法》第三十一條、第十三條、第三十二條以及第五十九條規(guī)定，明知相同類似商品上有相同近似商標(biāo)，仍然強(qiáng)行使用，甚至在因與該在先注冊(cè)相同近似而被駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的情況下，仍一意孤行，繼續(xù)使用在先注冊(cè)商標(biāo)相沖突的商標(biāo)，即使因使用和宣傳而擴(kuò)大了相關(guān)商標(biāo)的知名度，也不能產(chǎn)生知名商品特有名稱等權(quán)利，否則會(huì)沖擊商標(biāo)注冊(cè)基本制度，縱容和助長市場(chǎng)競(jìng)爭中的弱肉強(qiáng)食。”［4］

另外，還有一個(gè)細(xì)節(jié)，即“本案商標(biāo)申請(qǐng)于2011年8月27日審定公告，隨后被張新河提出異議;騰訊委托的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是深圳市精英商標(biāo)事務(wù)所，與張新河異議申請(qǐng)所委托的是同一個(gè)所，其本人為該代理機(jī)構(gòu)的法務(wù)專員。”［5］該事實(shí)也印證騰訊公司是明知“微信”商標(biāo)在先申請(qǐng)的存在，卻不顧侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果呢?

法院不能拒絕裁判，但也不能因?yàn)榘讣币娀蚩赡軟]有直接的法律條文可作依據(jù)就動(dòng)輒套用“公共利益”。綜合各方的論證，反對(duì)方最大的理由在于“不良影響”條款是禁止使用條款，即禁止所有市場(chǎng)主體使用，包括騰訊公司在內(nèi)。而一審判決的潛臺(tái)詞似乎是除了騰訊公司以外，誰都不可使用，這與明確的法律規(guī)定明顯矛盾，不可擴(kuò)張適用該條款。

筆者認(rèn)為，商標(biāo)法制度所保護(hù)的基礎(chǔ)利益在于“防止消費(fèi)者對(duì)商品的來源產(chǎn)生混淆，以降低消費(fèi)者的搜索成本并確保公平、有效的市場(chǎng)競(jìng)爭秩序”?！渡虡?biāo)法》正是以這種方式保護(hù)廣大消費(fèi)者利益。而一審法院判決中所要保護(hù)的利益在于“穩(wěn)定認(rèn)知”，如前文所述，這種“穩(wěn)定認(rèn)知”并不構(gòu)成商標(biāo)法體系承認(rèn)的“公共利益”，改變軟件名稱也不會(huì)動(dòng)搖“穩(wěn)定認(rèn)知”，更何況，該“穩(wěn)定認(rèn)知”的形成是在騰訊公司明知或應(yīng)知的情況下造成的，理應(yīng)承擔(dān)不利后果。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)先申請(qǐng)?jiān)瓌t，核準(zhǔn)原告的“微信”商標(biāo)注冊(cè)。

［1］王太平．論商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)及其拒絕——兼評(píng)“微信”商標(biāo)行政糾紛案［J］．知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015(4):27．

［2］李俊慧．“微信”商標(biāo)一審判決:因?yàn)轵v訊，有點(diǎn)那任性?［EB/OL］．http://it．sohu．com/20150327/n410402718．shtml，2015 －8 －25．

［3］王蓮峰．商標(biāo)法學(xué)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2014．37．

［4］孔祥?。虡?biāo)法適用的基本問題［M］．北京:中國法制出版社，2014．51．

［5］丁憲杰．＜微信案——眾人為何而爭?＞［EB/OL］．http://zhihedongfang．com/article－9202/，2015 －8 －25．