高林娜

河南大學(xué)法學(xué)院，河南　開封　475001

農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛解決路徑研究

高林娜

河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封475001

摘要：2014年民事案件案由規(guī)定將土地承包經(jīng)營合同糾紛分為6類：(1)土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包合同糾紛；(2)土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛；(3)土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同糾紛；(4)土地承包經(jīng)營權(quán)入股合同糾紛(5)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押合同糾紛(6)土地承包經(jīng)營權(quán)出租合同糾紛，它將本質(zhì)上是合同糾紛的土地承包經(jīng)營權(quán)確認糾紛列為了物權(quán)糾紛。關(guān)于土地承包經(jīng)營合同糾紛的解決大多數(shù)學(xué)者只是在制度外探討土地承包經(jīng)營合同糾紛的仲裁、調(diào)解、和解、訴訟糾紛解決機制的運用，對于從制度內(nèi)深入討論土地承包合同糾紛解決的路徑，學(xué)界對此的探討是不充分的。筆者將將從土地承包經(jīng)營權(quán)與土地承包經(jīng)營合同的關(guān)系角度入手，討論土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)，進而深入探討我國未來對于土地承包合同糾紛的解決方法。

關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營合同；債權(quán)的物權(quán)化；救濟途徑

中圖分類號：D922.3

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)36-0086-02

作者簡介：高林娜(1994-)，女，河南鶴壁人，河南大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)2013級本科生。

一、土地承包經(jīng)營合同的物權(quán)性質(zhì)

我國物權(quán)法規(guī)定土地經(jīng)營權(quán)自土地承包合同生效時取得[1]，土地承包經(jīng)營權(quán)作為的用益物權(quán)應(yīng)屬于物權(quán)的范圍，那么其取得方式必然也要符合物權(quán)法的基本原則“一物一權(quán)”。土地承包經(jīng)營權(quán)由民事主體基于土地承包經(jīng)營合同取得，基于民事行為的取得又可分為創(chuàng)設(shè)取得和移轉(zhuǎn)取得。不論是創(chuàng)設(shè)取得還是移轉(zhuǎn)取得，土地承包經(jīng)營權(quán)的取得都離不開土地承包經(jīng)營合同。對于土地承包權(quán)合同的性質(zhì)有“行政合同說”、“民事合同說”、“經(jīng)濟合同說”，在上述觀點中，經(jīng)濟合同并非主流觀點，爭議集中在行政合同和民事合同。[2]筆者認為土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)屬于民事合同，理由如下：

(一)從合同的主體上看，行政合同的當事人一方必定是行政主體。土地承包經(jīng)營合同的雙方無論是在發(fā)包的一級市場還是在土地流轉(zhuǎn)的二級市場，合同雙方的當事人均為平等的民事主體。

(二)從合同的目的來看，行政合同的簽訂主要是為了政府職能的實現(xiàn)，從而完成其作為行政主體的任務(wù)。由此來看土地承包經(jīng)營合同并不是行政合同。

(三)從行政合同的履行、變更、解除上看行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)。在行政合同中，雙方當事人的法律地位不平等，而土地承包合同的雙方當事人法律地位是平等的，故而土地承包經(jīng)營合同是民法調(diào)整范圍內(nèi)的合同，而非行政合同。

在此，筆者更深入探討在民法制度的框架內(nèi)土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)。筆者認為土地承包經(jīng)營合同應(yīng)當是受合同法調(diào)整的，但在其保護上應(yīng)該被物權(quán)化。綜合物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)承認土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營合同生效時設(shè)立或取得，而且縱未登記也具有物權(quán)的對抗效力；地方人民政府發(fā)放證書、登記造冊，只是為了“確認”土地承包經(jīng)營權(quán)，而非取得和發(fā)生物權(quán)效力的要件。[3]因此土地承包經(jīng)營權(quán)的取得與土地承包經(jīng)營合同是同源的，受物權(quán)法保護的土地承包合同是取得土地承包經(jīng)營權(quán)的充要條件。這是土地承包經(jīng)營合同與普通民事合同的重要區(qū)別。

債權(quán)的物權(quán)化對于維護土地承包經(jīng)營權(quán)具有重要意義。對于什么是“債權(quán)的物權(quán)化”學(xué)界尚不能達成一致意見。有學(xué)者認為債權(quán)的物權(quán)化是指對債的相對性的突破。[4]還有學(xué)者將“債權(quán)物權(quán)化”歸納為債權(quán)通過制度的設(shè)計被賦予了原先本不具備的性質(zhì)或效力，這些性質(zhì)或效力體現(xiàn)出物權(quán)的特點，包括排他性、優(yōu)先效力、對抗效力。[5]在此筆者頗為贊成第二種觀點對于“債權(quán)物權(quán)化”的界定。債權(quán)物權(quán)化制度設(shè)計的本質(zhì)是為了增強債權(quán)的效力，賦予債權(quán)以物權(quán)的某種效力，使之能夠有效地被保護。而物權(quán)法將受其保護的土地承包經(jīng)營合同規(guī)定為取得土地承包經(jīng)營權(quán)的充要條件，是符合我國國情的。

二、現(xiàn)今法律對于土地承包經(jīng)營合同糾紛的規(guī)制

土地承包經(jīng)營分為家庭方式的承包和其他方式的承包，家庭方式的承包與其他方式的承包在其流轉(zhuǎn)權(quán)限上的法律規(guī)定是不同的。民事案由中將土地承包經(jīng)營合同糾紛分為6類。這其中既包括了家庭方式的承包也包括了其他方式的承包。民事案由規(guī)定將以上的土地在二級市場的流轉(zhuǎn)所發(fā)生的合同糾紛規(guī)定為合同糾紛，將農(nóng)村土地在一級市場的分配所引起的合同糾紛確認為物權(quán)糾紛。筆者將從糾紛發(fā)生的性質(zhì)入手，來分析我國現(xiàn)今法律對土地承包經(jīng)營合同糾紛解決的立法現(xiàn)狀。

我國立法上對于土地承包經(jīng)營合同糾紛的案由規(guī)定從根本上反映出了目前我國土地承包經(jīng)營權(quán)的保護力度，其合理性是值得商榷的。

三、對于土地承包經(jīng)營合同糾紛解決制度的思考與重構(gòu)

(一)土地承包合同與土地承包經(jīng)營權(quán)的關(guān)系

1.土地承包經(jīng)營合同與土地承包經(jīng)營權(quán)的取得

物權(quán)法規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)土地承包經(jīng)營合同生效時取得。這與不動產(chǎn)物權(quán)取得方式以登記為生效要件不同。對于怎么取得土地承包經(jīng)營權(quán)學(xué)界提出了不同的觀點。有學(xué)者提出農(nóng)地使用權(quán)設(shè)立合同，應(yīng)采取書面形式，當事人雙方應(yīng)當?shù)讲粍赢a(chǎn)登記機關(guān)登記。[6]王利明教授則認為應(yīng)區(qū)分家庭方式的承包和其他方式的承包家庭方式的承包。家庭方式的承包因其特色不需要登記增加登記機關(guān)的壓力，而其他方式的承包不涉及成員權(quán)，且承包合同的內(nèi)容由當事人自主約定，因此其他方式的承包應(yīng)該設(shè)置登記制度。在此筆者不能贊同上述學(xué)者的觀點。理由如下：

從目前我國物權(quán)法等相關(guān)法律規(guī)范來看，我國《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》都規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)的取得登記只是對抗要件，未經(jīng)登記仍可以取得土地承包經(jīng)營權(quán)但其行使權(quán)利的方式受限。

從是否涉及成員權(quán)的立法精神來看，其他方式的土地承包經(jīng)營權(quán)人所享有的權(quán)利雖然不是直接基于其自身的成員權(quán)取得的，但我國《土地管理法》規(guī)定將農(nóng)村的非耕種土地進行承包給本集體組織以外的經(jīng)營的必須經(jīng)村民會議三分之二以上的成員或者三分之二以上的村民代表同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府批準。其他方式的承包經(jīng)營權(quán)是基于成員權(quán)的行使間接取得的，因此土地承包經(jīng)營權(quán)人沒有成員權(quán)而否定其依據(jù)土地承包合同取得土地承包經(jīng)營權(quán)是違背我國相關(guān)法律的。

從取得方式來看，其他方式的土地承包合同的內(nèi)容由雙方自主協(xié)商確定，這較家庭方式的承包其限制較少。但我國《物權(quán)法》規(guī)定對于農(nóng)村集體內(nèi)部的“四荒”土地，允許以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)?，F(xiàn)行的法律對農(nóng)村的土地利用方式采取了區(qū)別對待的規(guī)則，經(jīng)過集體經(jīng)濟組織民主程序決定后，可由集體組織以外的自然人、法人、其他社會組織承包此類土地。采取這類承包的方式一般有招標、拍賣、公開協(xié)商。農(nóng)村非耕地的承包采取招標、拍賣的方式不僅要遵守《招投標法》、《拍賣法》有關(guān)規(guī)定，而且要結(jié)合土地承包經(jīng)營的特點，充分保障農(nóng)村集體組織的成員權(quán)，承包的方法、程序、過程和結(jié)果應(yīng)當公開，特別是對本集體經(jīng)濟組織的成員公開。法律對于其他方式承包經(jīng)營權(quán)的取得程序要比家庭方式的承包嚴格許多，若在對其增設(shè)登記等程序會使得其取得方式過于復(fù)雜，不利于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。

2.土地承包經(jīng)營權(quán)與土地承包經(jīng)營合同適用物權(quán)法區(qū)分原則的思考

有學(xué)者認為將土地承包合同與土地上的權(quán)利分開是不可取的，因為土地承包經(jīng)營權(quán)的取得并不是一旦法律規(guī)定，承包經(jīng)營權(quán)人就自然取得了對土地享有的物權(quán)，在法律規(guī)定承包經(jīng)營權(quán)以后，農(nóng)民還需與集體經(jīng)濟組織簽訂合同，才能產(chǎn)生物權(quán)，[7]對此筆者不能贊同。筆者認為：

我國物權(quán)法規(guī)定了區(qū)分原則，用來區(qū)分物權(quán)的變動的結(jié)果與可能產(chǎn)生物權(quán)變動的債權(quán)行為，說明了因債權(quán)設(shè)立物權(quán)的效力產(chǎn)生物權(quán)邊變動結(jié)果的物權(quán)的效力是不同的，是兩個法律關(guān)系。[8]在土地承包經(jīng)營權(quán)制度中承認區(qū)分原則不僅有利于協(xié)調(diào)民法中物權(quán)變動制度、物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系等各項制度而且有利于在解決土地承包經(jīng)營權(quán)中的糾紛。土地承包經(jīng)營合同是合同的一種，因而它也具有合同的一般性質(zhì)。合同是典型的債權(quán)，債權(quán)具有相對性，非有法定情形不能突破合同的相對性，這也就意味著合同法允許在一個標的上設(shè)立數(shù)個相同的債。物權(quán)是典型的絕對權(quán)，具有對世性，因而長久以來，物權(quán)一直慣行著“一物一權(quán)”的原則。筆者認為將兩者之間的關(guān)系量化，其兩者之間的關(guān)應(yīng)是映射關(guān)系而非函數(shù)關(guān)系。

基于上文的論述，實踐中侵犯土地承包經(jīng)營權(quán)的形式以合同為主。那么土地承包經(jīng)營權(quán)人該如何保護自己權(quán)利？是基于合同法產(chǎn)生的權(quán)利還是基于物權(quán)法產(chǎn)生的權(quán)利？有學(xué)者認為農(nóng)村土地的經(jīng)營形式，只有“承包經(jīng)營”可以作為用益物權(quán)得到物權(quán)法上的保護，而農(nóng)村實際存在的經(jīng)營形式則看不到賴以得到物權(quán)法保護的依據(jù)。[9]對此，筆者頗為贊同，但是對于立法上想要給予土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)救濟尚有距離。

筆者認為對于土地承包經(jīng)營權(quán)的救濟應(yīng)該完全的物權(quán)化，只要有合法有效的土地承包經(jīng)營權(quán)，那么無論是那兩方之間發(fā)生糾紛都應(yīng)該采取物權(quán)的救濟方式。原因如下：

保護土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性。農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)是一種穩(wěn)定的物權(quán)。農(nóng)業(yè)本就是投資多，時間長，收益慢的產(chǎn)業(yè)，如果將農(nóng)村的土地流動性增強勢必會導(dǎo)致投機資本進入農(nóng)村土地，不利于我國目前農(nóng)村土地的利用。

保護農(nóng)民的集體利益。我國目前農(nóng)村的現(xiàn)狀很難保證農(nóng)民對于集體所有的土地的權(quán)利。鄉(xiāng)村組織以行政命令的辦法和“村規(guī)民約”的形式侵害農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的問題依然十分突出，并成為新階段侵犯農(nóng)民權(quán)益的主要形式。[10]確立農(nóng)村集體土地的土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)保護實質(zhì)上是增強了農(nóng)民手中的權(quán)利。首先，物權(quán)受侵犯所產(chǎn)生的物上請求權(quán)，如排除妨害請求權(quán)等。此類救濟性物權(quán)的行使不以權(quán)利人有過錯為阻礙。其次，物權(quán)性的救濟賦予給土地承包經(jīng)營權(quán)人對于村委會行使發(fā)包權(quán)也是一種限制。村委會作為發(fā)包方可能會隨著經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生重復(fù)發(fā)包的現(xiàn)象，那么若以債權(quán)來約束雙方的行為顯然不合適。若是物權(quán)性質(zhì)的保護，則面對此情況對于發(fā)包人來講就是無權(quán)處分，對于承包方而言就享有追認權(quán)。物權(quán)更有利于保護農(nóng)村集體的利益，也更加有利于提高農(nóng)村的土地利用效率。

作為一個農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)業(yè)是國家生存的根本，截止至第六次人口普查，我國鄉(xiāng)村人口居住比例仍有50.32%[11]。因此推動土地承包經(jīng)營權(quán)制度的完善有利于社會的穩(wěn)定，經(jīng)濟的發(fā)展，加強對土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)保護對于穩(wěn)定我國土地制度的根基具有關(guān)鍵作用。

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[4]鄭在義，龔端.合同相對性原則外制度在合同法中的地位[J].國家檢察院學(xué)報，2004(6).

[5]程曉麗.論債權(quán)的物權(quán)化[D].華東政法大學(xué)，2008.5.

[6]2014年民事案由規(guī)定.

[7]梁慧星.<中國物權(quán)法草案建議稿>第233條.

[8]王利明.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)法律保障研究[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2001.

[9]江平，民法總論(第二版)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011.

[10]渠濤.民法理論與制度比較研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[11]2010年第六次人口普查公報.