張東博

上海大學(xué)法學(xué)院，上?！?00444

我國偵查監(jiān)聽中對個人隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)的分析與思考

張東博

上海大學(xué)法學(xué)院，上海200444

摘要：監(jiān)聽是刑事案件技術(shù)偵查中極為常見的手段之一。在大多數(shù)國家，如英國，美國，德國和日本，都采用了立法的形式來規(guī)制偵查監(jiān)聽措施，而我國在這一問題上卻始終停留在對偵查監(jiān)聽中的隱私權(quán)保護(hù)價(jià)值認(rèn)識不足和監(jiān)聽立法一片空白的局面。與將重心放在克服立法中存在的技術(shù)問題相比，對于我國偵查監(jiān)聽中的隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀與未來，更為重要的是使立法者和廣大公民對公權(quán)力主導(dǎo)的刑事訴訟程序下個人隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值理念的重要性形成深刻理解與認(rèn)識。只有對隱私權(quán)價(jià)值理念的認(rèn)同，立法的出發(fā)點(diǎn)才可能明晰，相關(guān)的詳細(xì)的立法規(guī)定才有可能得以施行。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；偵查監(jiān)聽；隱私權(quán)；價(jià)值理念

中圖分類號：D925.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)36-0048-02

作者簡介：張東博，上海大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

在刑事訴訟中，由于每一項(xiàng)權(quán)力都存在被濫用的可能，所以國家的任何權(quán)力都必須受到合理的限制。同樣，公民享有的權(quán)利并不是絕對的，在合法的情況下才可以合理地享有。監(jiān)聽是刑事案件技術(shù)偵查中極為常見的手段之一。目前在多數(shù)國家，如英、美、德、日等都采用了立法的形式對監(jiān)聽措施的運(yùn)用做出了較為明確的規(guī)定，其中包含在偵查中監(jiān)聽適用的范圍，監(jiān)聽的程序，非法監(jiān)聽的權(quán)利救濟(jì)等內(nèi)容，目的無不在于控制公權(quán)力的濫用以及對公民基本權(quán)利的保護(hù)。國內(nèi)學(xué)者對監(jiān)聽領(lǐng)域的隱私權(quán)保護(hù)問題雖早有關(guān)注，也對其他國家的相關(guān)立法進(jìn)行過比較與分析，但筆者認(rèn)為，與將重心放在克服立法中存在的技術(shù)問題相比，對于我國偵查監(jiān)聽中的隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀與未來，更為重要的是使立法者和廣大公民對公權(quán)力主導(dǎo)的刑事訴訟程序下個人隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值理念的重要性形成深刻理解與認(rèn)識。只有對隱私權(quán)價(jià)值理念的認(rèn)同，立法的出發(fā)點(diǎn)才可能明晰，相關(guān)的詳細(xì)的立法規(guī)定才有可能得以施行。

一、 我國偵查監(jiān)聽在隱私權(quán)保護(hù)上存在的缺陷

根據(jù)我國目前法律，有關(guān)立法并未明確所謂“技術(shù)偵查措施”的具體內(nèi)容，而且對諸如監(jiān)聽等不同類型的偵查手段實(shí)施的時間、范圍、監(jiān)督等問題更未作出特別的限制性規(guī)定。而在我國的司法實(shí)踐中，涉及監(jiān)聽問題的司法審判經(jīng)驗(yàn)明顯不足，且沒有專門的法律來保護(hù)個人隱私在刑事偵查的過程中不被泄露和濫用，學(xué)術(shù)領(lǐng)域相關(guān)的理論研究也相對落后。在這樣的情況之下，監(jiān)聽等技術(shù)偵查手段通常只需要參照偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)章進(jìn)行，并且不需要釆取偵查機(jī)關(guān)之外的第三方獨(dú)立審查或進(jìn)行司法審查，只需直接由偵查機(jī)關(guān)的行政負(fù)責(zé)人審查批準(zhǔn)。其中在職務(wù)犯罪的偵查中，濫用監(jiān)聽措施的現(xiàn)象尤為司空見慣。這些對監(jiān)聽的無規(guī)制使用正在對越來越多特定或者不特定的個人隱私權(quán)造成不同程度的侵害。監(jiān)聽的濫用與公民隱私權(quán)保護(hù)之間的內(nèi)在沖突越來越被突顯出來。

我國在刑事偵查過程中對公民基本權(quán)利的保護(hù)多表現(xiàn)在人身自由權(quán)方面，在涉及到人身自由的偵查措施的規(guī)定上較為詳細(xì)。反觀那些可能涉及侵犯其他權(quán)利的行為如監(jiān)聽等，則只是作為一般的偵查方法，法律規(guī)定過于簡單。在基于特殊歷史背景所形成的法治觀念的影響下，隱私權(quán)保護(hù)問題在我國刑事偵查領(lǐng)域的理論與實(shí)踐中顯得十分弱小。在社會大眾與學(xué)界在為刑事偵查中的各方權(quán)力進(jìn)行激烈討論與博弈的時候，隱私權(quán)仍未能成為刑事偵查領(lǐng)域的核心權(quán)益予以對待。我國立法一直以來沒有對監(jiān)聽等秘偵措施作出規(guī)定，究其原因，一方面是因?yàn)槲覈恢币詠淼膫刹橛^念是一種以國家為占主導(dǎo)的偵查觀，在我國司法實(shí)踐中表現(xiàn)出的是關(guān)注權(quán)力、輕視權(quán)利，關(guān)注打擊、輕視保護(hù)；另一方面是因?yàn)槲覈兄貙?shí)體、輕程序的法律公平公正理念，故而在偵查司法實(shí)踐中表現(xiàn)出了對諸如監(jiān)聽等秘密偵查措施的神秘化。近幾年來，隨著法律理論和意識的不斷進(jìn)步，我國不斷嘗試?yán)盟痉ń忉尰蛐薷男淌略V訟法等方式來彌補(bǔ)法律存在的漏洞，這在整體上對尚不完善的刑事偵查制度體系起到了一定的積極作用。但是仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，其中沒有對監(jiān)聽偵查的具體規(guī)定，而其中的某些概括性規(guī)定即使勉強(qiáng)可稱為與隱私權(quán)保護(hù)有所關(guān)聯(lián)，但不難看出立法者真正的本意并非隱私權(quán)的保護(hù)。試問通過侵犯了個人隱私權(quán)的監(jiān)聽所取得證據(jù)是否是非法證據(jù)?是否可以排除？犯罪嫌疑人與證人是否能以涉及個人隱私為由拒絕供述或作證?普通刑事案件中采用監(jiān)聽偵查侵犯了隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)如何處理？這些問題并沒有被給出答案，可見偵查監(jiān)聽下的隱私權(quán)保護(hù)在我國還有很長的路要走。只有在立法上，只有在技術(shù)偵查制度上，合理對監(jiān)聽進(jìn)行保障與規(guī)范，才能使得偵查機(jī)關(guān)合理合法地去行使自己權(quán)限范圍內(nèi)的權(quán)力，逐步推動我國國家舊有偵查觀念的變革，并進(jìn)一步達(dá)到盡可能的降低監(jiān)聽與隱私權(quán)保護(hù)之間沖突的目的。

二、我國偵查監(jiān)聽中對隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)時需要注意的問題

通過對域外各國監(jiān)聽立法的分析和比較，我們可以從中得到可供借鑒的權(quán)利保護(hù)理念和行之有效的立法模式。首先，任何的立法或是理念革新都需要經(jīng)歷漫長的摸索與調(diào)整，這就要求在進(jìn)行相關(guān)立法前，作為基礎(chǔ)的價(jià)值理念必須被認(rèn)同和堅(jiān)定。只有充分意識到隱私權(quán)保護(hù)理念的價(jià)值，才能避免立法效用的流于形式和理念革新的反復(fù)不前。刑事訴訟過程是國家與個人力量的對抗，面對弱勢一方的個人，國家權(quán)力的控制應(yīng)當(dāng)作為整個刑事訴訟制度中最為重要的基本目標(biāo)之一。而在偵查監(jiān)聽這一最為常見的刑事偵查措施的過程中，當(dāng)隱私權(quán)的保護(hù)得到了立法者、執(zhí)法者、司法者們足夠的重視，對整個技術(shù)偵查制度乃至刑事訴訟制度都有著標(biāo)志性的意義。其次，在借鑒其他國家的經(jīng)驗(yàn)時，鑒于我國成文法的現(xiàn)狀，我們在對侵犯隱私權(quán)的偵查監(jiān)聽?wèi)?yīng)被合理控制的理念進(jìn)行接受與運(yùn)用的同時，還必須把這種借鑒建立在我國“法律保留原則”的基礎(chǔ)之上，將其價(jià)值內(nèi)核立法化，完善我國現(xiàn)有的刑事偵查立法。最后，在具體的實(shí)施過程中，要結(jié)合我國的法治特色和基本國情。我國不具備美國以憲法修正案為依據(jù)進(jìn)行刑事司法的法律條件，但美國通過憲法修正案判例確立了完整的隱私權(quán)抗辯體系和監(jiān)聽立法，這一做法值得我國刑事訴訟法的改革者們認(rèn)真借鑒。成文法系的德國也在借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上不斷強(qiáng)化對監(jiān)聽活動的憲法規(guī)制。二戰(zhàn)以后，日本監(jiān)聽立法的發(fā)展也深受美國影響，在非法監(jiān)聽的證據(jù)排除問題上，美國的相關(guān)判例對日本的學(xué)術(shù)研究以及司法實(shí)踐的影響都十分明顯。對于我國而言，在隱私權(quán)保護(hù)中借鑒和吸收國外隱私權(quán)保護(hù)理念應(yīng)在不改變法律理念的基礎(chǔ)上結(jié)合自身特點(diǎn)進(jìn)行合理的中國化創(chuàng)新。在平衡點(diǎn)的選擇問題上，我們應(yīng)充分考慮法律、社會、政治等基礎(chǔ)性要素，并同時考慮我國的法律、文化、體制等輔助性要素。我國只有在客觀判斷的基礎(chǔ)上找到符合自身實(shí)際情況的設(shè)計(jì)，才能避免對他國監(jiān)聽立法的借鑒淪為法律條文的照搬照抄。

(一)主觀價(jià)值理念的堅(jiān)定和客觀可行性的分析

如前所述，正確的在刑事偵查領(lǐng)域認(rèn)識隱私權(quán)的價(jià)值理念是解決一切問題的根源所在。可以看到，近年來我國在對偵查監(jiān)聽中的隱私權(quán)保護(hù)的認(rèn)識正在發(fā)生變化，逐漸開始拋棄一元的價(jià)值追求，轉(zhuǎn)向多元的價(jià)值追求。隱私權(quán)是人權(quán)的權(quán)利組成的重要部分，對當(dāng)前形勢下我國的刑事訴訟領(lǐng)域有著重要而深刻的意義。從世界范圍內(nèi)看，在偵查監(jiān)聽中進(jìn)行隱私權(quán)保護(hù)是大勢所趨。隨著多年的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，我國也初步形成了隱私權(quán)的觀念和一定的法律意識，與我國學(xué)者與公眾對于隱私權(quán)權(quán)利意義的反思，公眾對隱私權(quán)的認(rèn)知開始不斷加深，隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值愈來愈被人們所高頻提及。偵查監(jiān)聽作為刑事偵查最為典型和常用的手段，理應(yīng)最先對隱私權(quán)的保護(hù)給予應(yīng)有尊重和保障。由于受到我國固有法律理念影響，隱私權(quán)保護(hù)與偵查監(jiān)聽之間是否存在不可調(diào)和的矛盾的結(jié)論好似被固化，可在利益訴求與人權(quán)理論面前，立法者必須面對我國偵查監(jiān)聽在權(quán)力規(guī)制上的缺失。通過前文對域外各國偵查監(jiān)聽立法進(jìn)程的分析，與我國現(xiàn)狀相似的是，世界各國在自身法律發(fā)展的早期也都曾認(rèn)為，偵查監(jiān)聽中隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值是要低于對于犯罪行為的追訴價(jià)值的，尤以英國以及日本為最重。但隨著人類文明的發(fā)展與人類對于人權(quán)理念的不斷強(qiáng)化，上述提及的一些國家的固有觀念也都呈現(xiàn)出被兩者并重的理念取代的趨勢。這或許也將是我國監(jiān)聽立法發(fā)展之路的必經(jīng)過程。而監(jiān)聽立法相對成熟的美國、德國等國家的法律理論和法律實(shí)踐都已證明：對個人隱私權(quán)的合理保護(hù)，不僅不會造成犯罪行為無法被發(fā)現(xiàn)甚至偵查監(jiān)聽無法進(jìn)行，從另一個方面反而一步步推動了社會秩序向更加穩(wěn)定發(fā)展，并對偵查機(jī)關(guān)的不當(dāng)監(jiān)聽行為形成了有效地制約。

(二)偵查監(jiān)聽中受保護(hù)的隱私權(quán)的界限

只有明確偵查監(jiān)聽中的隱私權(quán)的邊界，才可以確定偵查監(jiān)聽中的哪些行為會妨害到公民的隱私權(quán)，妨害到哪些公民的隱私權(quán)，從而解決偵查監(jiān)聽中在不影響公民隱私權(quán)的情況下如何調(diào)查犯罪事實(shí)和證據(jù)的問題。

在偵查監(jiān)聽中，隱私權(quán)保護(hù)中的“隱私”分為“犯罪嫌疑人的隱私”和“他人的隱私”?？梢悦鞔_的是，對于“他人隱私”也就是偵查監(jiān)聽中的犯罪嫌疑人外的他人隱私權(quán)的保護(hù)已經(jīng)不存在太多爭議。大多數(shù)情形下，此類涉及犯罪嫌疑人以外的他人的隱私內(nèi)容均屬于受嚴(yán)格保護(hù)的層面，任何偵查機(jī)關(guān)都無權(quán)進(jìn)行監(jiān)聽。即使在偵查和破獲案件的過程中相關(guān)信息必須通過監(jiān)聽才能取得，在取得后也必須做好嚴(yán)格的保護(hù)工作。

對于犯罪嫌疑人的隱私，我們可以將其分為與案件有關(guān)的隱私和與案件無關(guān)的隱私。對于與案件無關(guān)的個人隱私法律理論上當(dāng)然屬于保護(hù)范圍。但是我國的偵查監(jiān)聽實(shí)踐中，這種理想情形常常難以實(shí)現(xiàn)或界定。對于歸屬于這類的隱私內(nèi)容可以在一定情況下出于合理的原因允許進(jìn)行監(jiān)聽獲取，但必須建立在偵查人員在獲得隱私信息后會合理采取保密措施的條件下。如若不然，大多數(shù)的偵查行為不能得到順利開展，同樣是不利于社會秩序的穩(wěn)定的。前文的分析中我們可以發(fā)現(xiàn)，美國對于此類隱私的規(guī)制較為嚴(yán)格。雖然美國的偵查活動并未因此而完全無法進(jìn)行，但也的確受到了一定程度上的壓力。我國受社會固有法制文化與理念的影響，允許此類隱私在一定范圍內(nèi)被監(jiān)聽的做法對于偵查機(jī)關(guān)更好地開展偵查活動是有一定意義的。不然，制度制定雖然超前但卻無法在實(shí)踐中去推行，那么最終反而造成了更不可預(yù)計(jì)的負(fù)面效應(yīng)。對于與案件有關(guān)的犯罪嫌疑人的隱私，其一直是偵查監(jiān)聽中隱私權(quán)保護(hù)問題爭議的焦點(diǎn)。一般來講，偵查理論認(rèn)為犯罪行為不應(yīng)該屬于隱私，不應(yīng)該受到保護(hù)，而在犯罪追訴活動中其更不屬隱私內(nèi)容的一部分。這一理論對我國當(dāng)前對于沉默權(quán)的態(tài)度中有著一定的影響。但在隱私權(quán)領(lǐng)域，無論行為是否屬于犯罪，只要是屬于犯罪嫌疑人自己不愿提及的內(nèi)容，均應(yīng)視作隱私。當(dāng)然，此處的視作隱私與是否屬于應(yīng)該被保護(hù)的隱私并完全等同。但無論如何這種隱私權(quán)都應(yīng)該是受到一定的限制的?？梢灶A(yù)見的是，伴隨著世界范圍內(nèi)隱私權(quán)制度和偵查制度的發(fā)展，我國在這一問題上的傳統(tǒng)理念未來必然要逐步發(fā)生轉(zhuǎn)變，最終，我國對于犯罪嫌疑人隱私權(quán)的認(rèn)識必將提高到一個全新的水平，并從法律制定上肯定和保護(hù)犯罪嫌疑人合法隱私權(quán)。而傳統(tǒng)的“偵查技術(shù)制約”或“犯罪控制優(yōu)先”的理論勢必會面臨反思和轉(zhuǎn)變。

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