丁　瑩

中南民族大學(xué)，湖北　武漢　430074

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注意力競爭視角下的“三百”插標(biāo)案

丁瑩

中南民族大學(xué)，湖北武漢430074

摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)參與者的不斷壯大，各種新型互聯(lián)網(wǎng)競爭方式的出現(xiàn)加劇了互聯(lián)網(wǎng)競爭?！叭佟辈鍢?biāo)案的出現(xiàn)，表明了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下為了爭奪注意力而展開的注意力競爭愈演愈烈，這種新型的互聯(lián)網(wǎng)競爭方式暴露出我國法律對互聯(lián)網(wǎng)競爭規(guī)則的欠缺。

關(guān)鍵詞：注意力；注意力競爭；互聯(lián)網(wǎng)新型競爭

一、互聯(lián)網(wǎng)注意力競爭的內(nèi)涵

(一)互聯(lián)網(wǎng)注意力競爭的定義

注意力競爭是隨著注意力經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的，從字面含義來看，注意力競爭即對注意力的爭奪而展開的競爭。在信息過剩的互聯(lián)網(wǎng)中，注意力的爭奪日益激烈，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者們對用戶注意力這種潛在的資源展開了激烈爭奪。在分析為何互聯(lián)網(wǎng)用戶要對注意力展開激烈的競爭之前，必須了解什么是注意力以及其自身價值。

美國學(xué)者托馬斯·達(dá)文波特認(rèn)為:“注意力是對某條特定信息的精神集中。當(dāng)各種信息進(jìn)入我們的意識范圍，我們關(guān)注其中特定的一條，然后決定是否采取行動。注意力的出現(xiàn)介于一個相對潛意識的搜索階段和決策階段之間。在搜索階段，我們對從周圍攝入的大量知覺進(jìn)行篩選。在決策階段，我們決定是否對吸引我們注意力的信息采取心動。兩個階段缺一不可，否則就不存在注意力。①”

因此，注意力是指對事物的關(guān)注持續(xù)度，涉及行為、事件、主題等多種形式的信息。那么，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域下的注意力則指人們對互聯(lián)網(wǎng)中信息的關(guān)注程度。

(二)互聯(lián)網(wǎng)注意力競爭獨特性

將傳統(tǒng)行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭進(jìn)行對比，可以發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)競爭具有成本小、門檻低、競爭透明化程度高、競爭波及范圍廣的特點。從而，注意力競爭在互聯(lián)網(wǎng)競爭環(huán)境中有其獨特性，如競爭行為新穎，競爭手段隱蔽，不易察覺，競爭手段變化多樣等等。

在互聯(lián)網(wǎng)這個新型競爭平臺，相對于傳統(tǒng)競爭之下占領(lǐng)市場份額而言，僅僅擁有更多的用戶，暫時性的吸引是不夠的，而是需要對注意力的長時間占有。互聯(lián)網(wǎng)眾多經(jīng)營者用各種方式爭奪用戶的注意力，形成了注意力競爭，此種競爭演變成互聯(lián)網(wǎng)競爭的一種表現(xiàn)方式，這種表現(xiàn)方式的實現(xiàn)手段應(yīng)當(dāng)如何適用《反不正當(dāng)競爭法》以及相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)制是本文所討論的重點。

(三)互聯(lián)網(wǎng)注意力競爭的表現(xiàn)方式

一般而言，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的競爭行為包括兩種情況，一種是傳統(tǒng)企業(yè)以互聯(lián)網(wǎng)為媒介和手段進(jìn)行的競爭，另一種是網(wǎng)站之間在開展信息服務(wù)、技術(shù)服務(wù)、在線交易過程中發(fā)生的競爭。這兩種情況在表現(xiàn)形式上存在著區(qū)別，在大多數(shù)情況下又有一定的共性。②

從兩者的共性來看，這兩種競爭方式都會涉及對注意力的競爭，且有著獲得注意力的共同方式：吸引用戶的注意力，增加了流量；獲得用戶的點擊率；讓用戶成為其產(chǎn)品的網(wǎng)上會員。這三種方式都是通過注意力打開網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)市場的渠道，網(wǎng)站可以通過廣告盈利，還可根據(jù)大量用戶的信息開展一對一的個性化營銷。以此最終達(dá)到最大限度的跟蹤、捕捉用戶的注意力，然后將這些注意力變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)利益。

二、百度與奇虎360的注意力競爭

(一)“三百”注意力競爭的表現(xiàn)

2012年初，奇虎360安全衛(wèi)士將紅底白色感嘆號圖標(biāo)有選擇性的插入百度搜索引擎搜索結(jié)果的頁面中，提醒用戶該搜索結(jié)果對應(yīng)的網(wǎng)站可能存在安全風(fēng)險，即使搜索結(jié)果出現(xiàn)的是同一個網(wǎng)站，對其他搜索引擎網(wǎng)站的出現(xiàn)的結(jié)果頁面沒有進(jìn)行插標(biāo)，另外，奇虎公司通過插標(biāo)引導(dǎo)用戶安裝360安全瀏覽器，通過百度搜索引擎對其瀏覽器產(chǎn)品進(jìn)行推廣。③

(二)“三百”注意力競爭的原因

首先，目前搜索引擎技術(shù)雖然成熟，但技術(shù)漏洞依然存在。據(jù)外國機構(gòu)調(diào)查，37%的用戶對搜索引擎的結(jié)果不滿意，原因主要是因為搜索結(jié)果中存在大量的冗余信息和不匹配的答案。而不匹配答案存在的原因在于，如今的搜索引擎只能覆蓋37%的互聯(lián)網(wǎng)資源。④

其次，目前搜索引擎同質(zhì)化現(xiàn)象比較嚴(yán)重。很多搜索引擎上搜索出來的信息界面內(nèi)容差異不大，沒有自己的創(chuàng)新與長處，即使搜索技術(shù)上有些改進(jìn)，但用戶在搜索過程中無法體會到，更直觀的表述就是信息并沒有吸引更多用戶的注意力。奇虎360要在這種同質(zhì)化的環(huán)境下吸引用戶的注意力，則其產(chǎn)品要在互聯(lián)網(wǎng)市場上脫穎而出，在吸引的基礎(chǔ)上，讓更多用戶成為其產(chǎn)品會員，實現(xiàn)對用戶一對一的服務(wù)。

最后，面對激烈的競爭，爭奪互聯(lián)網(wǎng)用戶的注意力是獲得利益的先決條件。奇虎在眾多互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中想推廣自身產(chǎn)品，單純的宣傳無法吸引用戶的注意力，利用比較和依托其他產(chǎn)品則可以讓用戶感受其產(chǎn)品的特性，用戶注意力會受到影響，最終奇虎可以通過改變注意力、影響注意力，留住注意力，獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益。

綜上，插標(biāo)行為的目的是為了影響用戶的注意力，爭奪用戶的注意力，獲得經(jīng)濟(jì)利益。那么以插標(biāo)作為本案注意力競爭的代表行為，來分析互聯(lián)網(wǎng)競爭中以注意力為爭奪對象的行為應(yīng)當(dāng)如何判定其正當(dāng)性。

三、注意力視角下插標(biāo)的正當(dāng)性認(rèn)定

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為作出的規(guī)定，可以總結(jié)出本法認(rèn)定的不正當(dāng)競爭行為需滿足以下幾個要件：第一，該行為的實施者是《反不正當(dāng)競爭法》上規(guī)定的經(jīng)營者；第二，經(jīng)營者在從事商業(yè)行為時，沒有遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，違反了公認(rèn)的商業(yè)道德；第三，經(jīng)營者的該不正當(dāng)競爭行為給正當(dāng)經(jīng)營者造成了經(jīng)濟(jì)損失。

(一)經(jīng)營者之認(rèn)定

“經(jīng)營者”本不是一個具有特定內(nèi)涵的法律概念，我國的許多法律、行政法規(guī)和地方立法對“經(jīng)營者”的界定都有所不同。依據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第3款的規(guī)定，本案中的百度公司、奇虎360屬于經(jīng)營者是毫無疑問的，他們都是經(jīng)營營利性服務(wù)，法院的兩審判決都表明百度的經(jīng)濟(jì)利益受到了奇虎360不正當(dāng)競爭行為的損害，很好的回應(yīng)了他們是經(jīng)營者的這個問題。

(二)經(jīng)營者間競爭關(guān)系之認(rèn)定

本案中，北京市高級人民法院認(rèn)為，是否經(jīng)營相同產(chǎn)品并非認(rèn)定是否存在反不正當(dāng)競爭法意義上的競爭關(guān)系，而應(yīng)從具體經(jīng)營行為中判斷，百度與奇虎360在本案中均經(jīng)營涉案行為相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)，故存在競爭關(guān)系。

《反不正當(dāng)競爭法》的適用是否以競爭關(guān)系為要件？對此爭議很多。有人認(rèn)為，不是針對競爭對手所為的行為就不能認(rèn)定是不正當(dāng)競爭行為。事實上，在實務(wù)界，競爭關(guān)系是頗受關(guān)注的一個問題，甚至成為原、被告之間攻防的關(guān)鍵，認(rèn)定是否存在競爭關(guān)系成為解決不正當(dāng)競爭行為的先決條件。然而，是否具有競爭關(guān)系是需要結(jié)合具體問題進(jìn)行分析的，并不是不在同一行業(yè)或者只要在同一行業(yè)就認(rèn)為具有競爭關(guān)系。反不正當(dāng)競爭法上的競爭關(guān)系包含兩個層面：第一，禁止具有狹義的競爭關(guān)系之間的經(jīng)營者之間的不正當(dāng)競爭行為；第二，禁止經(jīng)營者采取不正當(dāng)競爭行為，獲得不正當(dāng)?shù)母偁幚妗＂?/p>

筆者認(rèn)為，對百度網(wǎng)頁進(jìn)行插標(biāo)，彈出警告提示，使百度公司無法按計劃為用戶提供產(chǎn)品、服務(wù)。所彈出360瀏覽器的提示以及后續(xù)安裝建議并非用戶自主選擇的結(jié)果，該行為容易導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶誤以為彈出的360相關(guān)頁面是百度公司所許可的，使網(wǎng)絡(luò)用戶對百度所提供的服務(wù)評價降低，對百度的商譽造成一定程度的不利影響。故360采取了不正當(dāng)競爭的行為，獲得了不正當(dāng)競爭的利益。

(三)“三百”插標(biāo)行為的正當(dāng)性之認(rèn)定

確定了“三百”之間的具有競爭關(guān)系之后，則需要根據(jù)法律法規(guī)以及行業(yè)規(guī)范對該行為的正當(dāng)性進(jìn)行判斷。法律是道德的底線，當(dāng)競爭行為違反相關(guān)法律的同時，這種行為很可能已經(jīng)違反了公認(rèn)的商業(yè)準(zhǔn)則。

1.插標(biāo)行為的合法性

我國《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品名聲?！蓖瑯邮亲鳛檫\營搜索引擎業(yè)務(wù)的奇虎，在對百度相關(guān)網(wǎng)頁進(jìn)行插標(biāo)的同時，完全可以區(qū)分哪些信息的確是不安全的信息，并可以告知百度讓其改正。相反，在被奇虎插標(biāo)的網(wǎng)頁中很多并非是不安全的網(wǎng)頁，并在標(biāo)注了不安全的同時，還宣傳并誤導(dǎo)用戶安裝其自家軟件。這使得用戶對百度提供搜索服務(wù)的注意力有一定影響，在一定程度上損害了競爭對手的商業(yè)信譽。針對奇虎自身的搜索引擎業(yè)務(wù)中，同樣也因為技術(shù)問題或者其他方面的原因存在一些不安全網(wǎng)站，但是奇虎并沒有對這些不良網(wǎng)站插標(biāo)。奇虎上述行為在一定程度上直接損害了競爭對手百度的商業(yè)信譽，即用戶對百度的注意力下降、甚至轉(zhuǎn)移，是違法《反不正當(dāng)競爭法》的。

2.插標(biāo)行為之行業(yè)規(guī)范認(rèn)定

首先，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十三條⑥提供了依據(jù)。百度搜索引擎提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法的規(guī)定，百度通過網(wǎng)頁提供信息時，已經(jīng)對網(wǎng)頁內(nèi)容進(jìn)行審核，360安全衛(wèi)士對百度某些網(wǎng)頁進(jìn)行插標(biāo)的行為并沒有法律上的依據(jù)，即使百度的網(wǎng)頁內(nèi)容涉嫌違反，也應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)或者相關(guān)政府部門對該違法行為進(jìn)行查處，而不是由奇虎360擅自運用插標(biāo)的方式去影響用戶的注意力，對用戶的選擇權(quán)造成干擾。

另外，依據(jù)2011年12月29日工信部出臺的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條第4款與第5款的規(guī)定⑦，奇虎對百度相關(guān)網(wǎng)頁進(jìn)行插標(biāo)的行為，誤導(dǎo)了用戶的注意力，誘使用戶認(rèn)為被插標(biāo)的百度網(wǎng)頁具有不安全的因素，便對該網(wǎng)頁不會進(jìn)行點擊，減少了網(wǎng)頁的點擊率，損害了百度的利益。運用誤導(dǎo)的方式影響用戶的注意力致使用戶做出選擇是不正當(dāng)競爭行為，不符合本法的規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為中，這種誤導(dǎo)用戶注意力從而獲得流量、經(jīng)濟(jì)利益的行為違反本法的規(guī)定。

四、網(wǎng)絡(luò)新型競爭行為立法保護(hù)不足

(一)制度保障缺失

1.《反不正當(dāng)競爭法》對互聯(lián)網(wǎng)規(guī)范的局限性

《反不正當(dāng)競爭法》法律規(guī)范的內(nèi)容包括兩類：一般條款和列舉條款。一般條款是指“把法律上的要件制定為抽象的、一般的規(guī)定。⑧”與列舉條款相比較，一般條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)也包括假定、處理和制裁，只是假定部分更為抽象、模糊，體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》上，就使《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款成為“一種開放式的條款因其內(nèi)容的抽象性，據(jù)此可以認(rèn)定不特定的不正當(dāng)競爭行為，具有廣泛的適用性。⑨”

我國反不正當(dāng)競爭的司法實踐中，對于新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為存在法律上的缺位，司法機關(guān)根據(jù)實際需要將《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款的規(guī)定進(jìn)行了合理的擴(kuò)大解釋，在司法實踐中作為一般條款適用。但一般性條款的抽象性和概括性決定了處理具體問題的局限性。

2.互聯(lián)網(wǎng)法律的不健全

我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展速度快，但互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)立法滯后，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)監(jiān)管的不利。對于司法機關(guān)來說，應(yīng)盡快制定和完善我國互聯(lián)網(wǎng)運營管理法律法規(guī)監(jiān)管體系，建立一套全面、系統(tǒng)、靈活且適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展要求的監(jiān)管機制。當(dāng)出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為時可以及時的規(guī)制。

(二)行為認(rèn)定困難

第一，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為定性難。是否認(rèn)定為不正當(dāng)競爭不能由執(zhí)法機關(guān)加入法律之外的主觀判斷，而應(yīng)當(dāng)由法律對其范圍進(jìn)行認(rèn)定。但是，隨著現(xiàn)實生活中不正當(dāng)競爭行為的形式日趨多樣，《反不正當(dāng)競爭法》第2章所列舉的11種不正當(dāng)競爭行為已無法滿足市場經(jīng)濟(jì)的要求，還應(yīng)包括總則，尤其是第2條認(rèn)定的行為。綜觀世界各國，對不正當(dāng)競爭行為設(shè)原則性條款已成為一種立法通例。

第二，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為調(diào)查難?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下對于經(jīng)營者的違法行為取證困難，互聯(lián)網(wǎng)信息冗雜，技術(shù)含量高，更新變化快，認(rèn)定違法性難度大，持續(xù)時間長。但是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不是法外真空，筆者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域在一定程度上也可適用《反不正當(dāng)競爭法》，因為其不正當(dāng)競爭的本質(zhì)與傳統(tǒng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為是一致的。但互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，由于技術(shù)的局限性，法院在認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為有一定的困難。因此，這就要求執(zhí)法者把握相關(guān)行為的本質(zhì)，明確行為性質(zhì)，進(jìn)而認(rèn)定其是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的行為。

(三)技術(shù)進(jìn)步帶來的沖突

技術(shù)的發(fā)展與不正當(dāng)競爭之間的界限需要明確，兩者之間的重要性亟待權(quán)衡?；ヂ?lián)網(wǎng)是一個高速發(fā)展的領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)是創(chuàng)新、科技、發(fā)展和自由的象征。但技術(shù)上的進(jìn)步并不一定是互聯(lián)網(wǎng)自由和創(chuàng)新精神的體現(xiàn)，在“三百”插標(biāo)案中，奇虎360的一些行為是搜索引擎的一種創(chuàng)新，在一定程度上也為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供了便利。所以，毫無靈活性的適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般原則，會限制互聯(lián)網(wǎng)的競爭和打擊互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的創(chuàng)新。

筆者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)的注意力競爭在自由和創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，不損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益就應(yīng)該予以提倡，互聯(lián)網(wǎng)競爭的形式和方式日益多樣化，但都應(yīng)遵循有秩序的市場環(huán)境、明確的市場競爭規(guī)則。應(yīng)當(dāng)以消費者的一般利益和社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn)來判斷互聯(lián)網(wǎng)競爭方式是否正當(dāng)合理，從而引導(dǎo)平等、公平互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序的建立。

[注釋]

①[美]托馬斯·達(dá)文波特，約翰·貝克.注意力經(jīng)濟(jì)[M].北京:中信出版社，2004.2.

②溫興琦，陳曦.網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭:表現(xiàn)、特征及對策[J].中國工商管理研究，2004.

③石必勝.互聯(lián)網(wǎng)競爭應(yīng)遵循非必要不干擾原則[N].人民法院報，2014.

④百度“框計算”“暗”搜索未來[N].中國電腦教育報，2009-8-24.

⑤孔祥俊.論反不正當(dāng)競爭法中的競爭關(guān)系[J].工商行政管理，1999，19:18-21.

⑥<互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法>第十三條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)向上網(wǎng)用戶提供良好的服務(wù)，并保證所提供的信息內(nèi)容合法.”

⑦<規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定>第5條第4款規(guī)定：“欺騙、誤導(dǎo)或者強迫用戶使用或者不使用其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品.”第5條第5款規(guī)定：“惡意修改或者欺騙、誤導(dǎo)、強迫用戶修改其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品參數(shù).”

⑧孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法新論[M].北京:人民法院出版社，2001:180.

⑨龐華玲.我國反不正當(dāng)競爭法中存在的幾個問題[J].北京理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2000，03:62-63.

[參考文獻(xiàn)]

[1]托馬斯·達(dá)文波特，約翰·貝克.注意力經(jīng)濟(jì)[M].謝波峰等譯.北京:中信出版社，2004.

[2]張靜敏.互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[M].北京:中國金融出版社，2010.

[3]張雷.注意力經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].杭州:浙江大學(xué)出版社，2002.

[4]北京市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室.國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)立法研究[M].北京:中國社會科學(xué)出版社，2014.

[5]倪振峰.反不正當(dāng)競爭法理解適用與修改完善[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2013.

[6]約納森·羅森諾.網(wǎng)絡(luò)法:關(guān)于因特網(wǎng)的法律[M].張皋彤等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.

[7]張銘洪.網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京:高等教育出版社，2007.

[8]王曉曄.競爭執(zhí)法能力建設(shè)[M].北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012.

[9]李劍.搭售的經(jīng)濟(jì)效果與法律規(guī)制[M].北京:中國檢察出版社，2007.

作者簡介：丁瑩(1991-)，女，湖北應(yīng)城人，中南民族大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生，研究方向：市場規(guī)制法。

中圖分類號：D922.294

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)31-0009-03